쟁점주택을 사실상 주택에 해당되지 아니하는 것으로 보아 1세대 1고가주택에 대한 양도차익의 계산특례를 배제하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2013.6.28. OOO 대지 77㎡ 및 단층주택 69.69㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 OOO원에 매매를 원인으로 취득하여 보유하다가 2019.11.13. AAA에게 OOO원에 양도한 후, 2019.11.18. 2019년 귀속 양도소득세 예정신고를 하면서소득세법제89조, 제95조 및 같은 법 시행령 제160조에 따라 1세대 1고가주택에 대한 양도차익등의 계산(이하 “쟁점특례규정”이라 한다)을 적용하여 양도소득세 OOO원을 신고․납부하였다.
• 나. 처분청은 청구인의 양도소득세 신고내용을 검토한 결과, 쟁점주택이 공부상 용도(주택)와 일치하는 것으로 보아 2020.3.4. 신고시인을 하였다.
• 다. OOO국세청장은 2020.6.4.부터 2020.6.19.까지 처분청에 대한 종합업무감사를 실시한 결과, 임차인 BBB(이하 “쟁점임차인”이라 한다)가 쟁점주택을 까페 등으로 용도변경하여 영위하고 있어 사실상 주택에 해당되지 아니하는 것으로 보아 쟁점특례규정을 적용배제하여 양도소득세를 경정하도록 처분청에 감사결과처분지시를 하였고, 처분청은 이에 따라 2021.2.8. 청구인에게 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2021.4.22. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 쟁점주택(방 2칸, 거실, 주방)은 주택으로서 그 기본목적이나 용도 등에 적합하고 언제든지 주택으로 이용가능한 상태임에도, 사실상 주택에 해당되지 아니하는 것으로 보아 쟁점특례규정을 적용배제하여 청구인에게 양도소득세를 과세하였는바, 이 건 처분은 부당하다. 쟁점임차인은 연극공연 등 연출가(인터넷포털 OOO 등에서도 확인됨)로서, 쟁점주택의 침실을 극단의 단원 중에서 거주할 곳이 없는 이들의 숙소공간으로 사용하였고, 극단 운영비 등을 충당할 목적으로 공용면적인 거실 및 주방을 영업시간(오전 10시부터 오후 9시까지)에 한하여 커피식음장소 등으로 임시 사용하다가 영업종료 후에는 단원들이 휴식할 수 있는 거실 및 취사 공간 등으로 사용하였다. 쟁점임차인은 쟁점주택 외에도 연접한 제3자 소유의 무허가건물 2개동[OOO 대지 71㎡ 및 지상건물 약 20평(이하 “무허가①건물”이라 한다), 같은 동 OOO 대지 106㎡ 및 지상건물 약 35평(이하 “무허가②건물”이라 하고, 무허가①건물과 합하여 이하 “무허가건물”이라 한다)을 임차하여 커피 등을 판매․식음할 수 있는 공간 및 창고 등으로 사용하였다. 소득세법상 1세대 1주택 비과세 적용함에 있어서 주택에 해당하는지 여부는 건물 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조‧기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거 기능이 그대로 유지‧관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 하는바(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 등, 같은 뜻임), 쟁점주택과 관련한 건축물대장, 등기사항전부증명서 및 지방세 세목별 과세증명서 등을 보면, 동 주택은 1961년경 신축된 이후 그 용도 또는 구조 등에 변경사항이 없었고, 쟁점임차인이 동 주택을 임차하여 그 일부 공용면적을 사업공간 등으로 임시 사용한 것에 불과하여 그 구조․기능이나 시설 등이 변경되거나 본래 주거용으로서의 기능을 상실하지도 아니하였으므로 쟁점주택은 공부상 뿐 아니라 사실상 주택의 용도로 사용되었음이 분명하다. (2) 소득세법 시행령제154조 제3항은 하나의 건물에서 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 클 경우 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용한다고, 같은 법 기본통칙 89-154…11은 공용공간의 경우 주택면적과 주택이외의 면적으로 안분계산하여 판단한다고 각각 규정하고 있는바, 쟁점주택의 침실(방 2칸)은 쟁점임차인의 극단 단원의 숙소로 사용되고, 공용면적인 거실 및 주방은 영업시간 외에 단원들의 거실과 취사공간 등으로 혼용되어, 결국 주택으로 사용되는 면적 또는 시간이 주택이외로 사용되는 면적 또는 시간보다 더 많으므로 그 전체가 주택에 해당된다.
• 나. 처분청 의견 청구인과 쟁점임차인 간에 체결된 부동산월세계약서 상 기재내용 등을 보면, 쟁점주택은 공부상 용도(주택)와 다르게 근린생활시설로 사용되었으므로 쟁점특례규정을 적용배제하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 정당하다. 부동산월세계약서상의 특약사항 1.에 “현 시설물 상태에서 쌍방이 합의하에 임대차한다.(주택용으로 임대차이고 임대인은 임차인의 영업행위에 대하여 일체의 책임을 지지 않는다)”고, 5.에 “본 건물은 계약시에는 주택이나 임차인이 용도변경하여 근린생활시설로 사용하는데 임대인이 동의한다. 단 용도변경 불가시에는 임차인이 책임을 지고 임대인에게 어떠한 책임을 요구하지 않는다”고, 6.에 “임차인의 공사기간을 3개월로 주기로 한다. 단 3개월전이라도 임차인이 영업개시일부터 임대료 기산일로 한다”고 각각 기재되어 있고, 별지 특약사항 1.에 “부가세 별도임(임차인 부담)”, 9.에 “잔금 지불후에 인테리어공사 중에 발생하 는 하자는 임차인이 책임지기로 한다”고, 13.에 “사용중 불법 건물 사용으로 국가에서 부과되는 금액은 임차인이 지불한다”고 각각 기재되어 있는바, 청구인은 쟁점임차인과 쟁점주택에 대한 임대차계약을 체결할 당시 근린생활시설로 용도변경하여 사용할 것을 알고 이를 승인하였던 것이다. 인터넷포털 검색내용을 보면, 쟁점주택은 유명한 까페로서 다수의 이용자들이 방문인증을 하였고, 그 인증사진상에 벽체의 일부가 부숴진 것으로 보이는 등 침실이 아닌 손님들이 차를 마시는 공간 등으로 사용된 것으로 나타나며, 쟁점주택에 대한 주소지이력을 보면, 청구인이 동 주택을 쟁점임차인에게 임대하기 전(2016.2.4.)의 당시 거주자가 전출한 이후부터 양도시점(2019.11.13.)까지는 청구인 또는 다른 임차인이 동 주택에 거주한 이력 등이 나타나지 아니하는바, 쟁점주택을 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 청구인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물로 보기는 어렵다.

• 가. 쟁점 쟁점주택을 공부상 용도와 달리 사실상 주택에 해당되지 아니하는 것으로 보아 1세대 1고가주택에 대한 양도차익등의 계산특례를 배제하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택 제95조(양도소득금액) ③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다) 및 같은 항 제4호 각 목 외의 부분 단서에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 조합원입주권에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다. (2) 소득세법 시행령 제154조(1세대 1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에주택법제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다.

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. 제160조(고가주택에 대한 양도차익등의 계산) ① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.

1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익

2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 따르면, 다음과 같은 사실들이 확인된다. (가) 청구인은 2013.6.28. 쟁점주택을 OOO원에 매매를 원인으로 취득하여 보유(거주하지 않음)하다가, 2019.11.13. AAA에게 OOO원에 같은 원인으로 양도한 후, 2019.11.18. 쟁점특례규정을 적용하여 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 예정신고․납부하였다. (나) 부동산월세계약서 등에 의하면, 청구인은 2017년 8월경부터 양도일까지 쟁점임차인에게 쟁점주택을 임대한 것으로 나타난다. (다) 국세청 전산자료(사업자등록 변경이력)에 의하면, 쟁점임차인은 2017.9.4. 자신이 영위하던 까페 AAA(2016.3.3. OOO에서 개업, 2020년경 까페 BBB로 상호변경)의 사업장소재지를 쟁점주택으로 변경등록한 것으로 나타난다. (라) 쟁점주택과 관련한 일반건축물대장(갑) 및 등기사항전부증명서(건물)를 보면, 사용승인일은 1961.6.10.이고, 지역․구조․용도는 1종일반주거지역․시멘트벽돌조기와지붕․단층주택이며, 면적․층수․ 가구수는 69.69㎡․1층․1가구로 각각 등재되어 있는 것으로 나타난다. (마) 청구인에 대한 2018～2019년 귀속 지방세 세목별 과세증명서를 보면, OOO구청장은 쟁점주택을 주택으로 보아 청구인에게 2018년 정기분 재산세 OOO원, 2019년 정기분 재산세 OOO원을 각각 부과한 것으로 나타난다.

(2) 청구인은 아래와 같이 증빙 등을 제시하면서 쟁점주택이 공부상 및 사실상 주택에 해당된다고 주장한다. (가) 청구인은 연극공연 연출가인 쟁점임차인이 쟁점주택을 임차하여 거주할 곳이 없는 단원들의 숙소공간 등으로 사용하였다면서 쟁점임차인의 인터넷포털 네이버 검색자료를 제시하였다. (나) 청구인은 쟁점임차인이 단원들의 숙소용인 쟁점주택 외에도 인접한 제3자 소유[무허가①건물은 국가(기획재정부) 소유 및 무허가②건물은 CCC 소유]의 무허가건물을 각각 임차하여 커피 등 판매업(창고)을 영위하였다고 주장하면서 쟁점주택 및 무허가건물의 위치․사용현황 도면, 쟁점주택의 침실내부 및 공용면적 사진 등을 제시하였다. (다) 청구인은 쟁점주택이 1961년경 신축된 이후 그 구조․기능이나 시설 등이 변경되어 본래 주거용으로서의 기능을 상실하지도 아니하였다고 주장하면서 관련 일반건축물대장, 등기사항전부증명서 및 지방세 세목별 과세증명서(용도: 주택) 등을 각각 제시하였다. (라) 청구인은 쟁점주택이 근린생활시설이 아닌 주택으로서 매년 개별주택가격이 고시되었다면서 개별주택가격 확인서(열람용)를 제시하였다. (마) 소득세법 시행령제154조 제3항은 “하나의 건물에서 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 클 경우 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용한다”고, 같은 법 기본통칙 89-154…11은 “공용 공간의 경우 주택면적과 주택이외의 면적으로 안분계산하여 판단한다”고 각각 규정되어 있다. 청구인은 위 (나)와 같이 쟁점주택의 침실은 극단 단원들의 숙소공간으로, 공용면적은 영업시간(오전 10시부터 오후 9시까지, 11시간)에 한하여 커피식음공간 등으로 사용되었는바, 더 많은 시간(총 13시간)이 단원의 거실과 취사공간으로 혼용되어 주택으로 사용되는 면적 또는 시간이 주택이외로 사용되는 면적 또는 시간보다 더 많으므로 동 주택은 주택에 해당된다고 주장한다.

(3) 처분청은 청구인이 2017.7.31. 쟁점임차인과 체결한 부동산월세계약서 및 별지 특약사항(부가가치세는 별도, 임차인이 주택을 용도변경하여 근린생활시설로 사용하는데 임대인인 청구인이 이를 동의한 다고 기재되어 있음) 및 쟁점주택의 내․외부 현장사진 12매 등을 제시하면서 동 주택은 공부상 용도와 달리 커피식음공간 등으 로 임차․사용되었으므로 사실상 주택에 해당되지 아니한다는 의견이다.

(4) 청구인은 쟁점주택에 대한 매매계약서(부분 발췌), 쟁점임차인으로부터 입금받은 월세내역 및 관련 계좌거래내역(OOO) 등을 추가로 제시하면서 쟁점주택을 통상의 주택에 대한 월세계약으로 알고 쟁점임차인과 계약을 체결하였고 쟁점임차인이 동 주택을 근린생활시설로 용도변경하여 사용할 것을 이미 알고 임대한 것은 아니며, 부동산월세계약서(별지 특약사항) 상에 기재되어 있는 바와 같이 부가가치세를 별도로 수취(별지 특약사항 1.)하지 아니하였을 뿐 아니라 쟁점주택에 대한 용도변경 시 보증금을 OOO원에서 OOO원으로 즉시 인상(특약사항 8. 단서)한 일도 없다고 항변한다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 건물이 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이며(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 참조), 소득세법 기본통칙 89-154…4에는 “소유하고 있던 공부상 주택인 1세대 1주택을 거주용이 아닌 영업용 건물(점포․사무소 등)로 사용하다가 양도하는 때에는 영 제154조 제1항에 규정하는 1세대 1주택으로 보지 아니한다”고 규정되어 있다. (나) 청구인은 쟁점주택이 공부상 주택으로 등재되어 있고, 건축 이후 그 용도 또는 구조 등에 변경내용이 없으며, 이 건 청구일 현재까지도 개별주택가격이 계속하여 고시되어 있는 점 등을 감안할 때 쟁점주택은 공부상 뿐만 아니라 사실상 주택이므로, 이 건 처분이 부당하다고 주장하나, 청구인이 2017.7.31. 쟁점임차인과 체결한 부동산월세계약서 및 별지 특약사항에 “임차인이 주택을 용도변경하여 근린생활시설로 사용하는데 임대인인 청구인이 이를 동의한 다” 등으로 기재되어 있는 점, 쟁점주택의 내․외부 현장사진에 의하면 동 주택이 카페용으로 개조가 되어 언제든지 용도나 구조의 변경없이 주거용으로 사용되기는 어려워 보이는 점, 처분청이 제시한 쟁점주택에 대한 주소지이력에 의하면, 청구인이 동 주택을 쟁점임차인에게 임대하기 전(2016.2.4.)의 당시 거주자가 전출한 이후부터 양도시점(2019.11.13.)까지는 청구인 또는 다른 임차인이 동 주택에 거주한 이력이 나타나지 아니하는 점 등에 비추어 사실상 주택으로 사용되었다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 같은 법 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.