2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 이 건의 사실관계를 요약하면 다음과 같다. (가) 청구인은 쟁점건물을 신축하기 위해 2006.12.22. 시공사와 도급계약(지체상금 1일 0.1%)을 체결하여 공사 진행 중 공사가 지연됨에 따라 준공예정일과 지체상금을 변경하는 변경도급계약을 체결한 후, 준공예정일을 넘긴 2008.6.23. 사용승인을 받아 2008.7.2. 소유권 보존등기를 하였다. (나) 시공사의 하도급업체로는 금속, 창호, 철구조물, 유리 등 턴키공사를 하도급 받아 공사를 진행한 OOO(대표 ccc), 골조공사를 하도급 받아 공사를 진행한 OOO(대표 ddd) 외 여러 업체가 있었다. (다) 공사 당시에는 2007년에 발생한 OOO 사태로 인한 세계 금융위기는 실물경제의 침체로 이어져 건설업체의 도산 등 원자재 가격의 상승과 공사기간 연장에 따른 간접비의 증가를 가져왔고, 건축주, 시공사, 하도급업체 모두의 채산성을 악화시켰으며, 청구인 역시 시공사에 대한 추가공사비 지급문제 및 시공사의 도산위기에 따른 하도급업체의 공사대금 지불문제 등 공사비 분쟁은 피할 수 없는 상황이었다.
(2) 처분청은 쟁점①비용에 대해 소유권을 직접 다투는 소송이 아니므로 필요경비로 볼 수 없고, 취득 후 공사대금 미지급과 관련된 소송비용이므로 건물의 취득원가를 구성하는 자본적지출로도 볼 수 없다는 의견이나, 쟁점①비용은 취득원가와 관련된 필수 불가결한 부대비용으로 쟁점건물의 양도가액에서 공제할 필요경비를 규정한 소득세법 시행령제163조(양도자산의 필요경비, 이하 “쟁점규정”이라 한다) 제1항 제1호의 “취득원가에 상당하는 가액”에 해당한다. (가) 소득세법 시행령제89조(자산의 취득가액 등)와 쟁점규정은 부동산의 양도가액에서 공제할 필요경비로서의 취득가액은 “그 자산의 취득에 든 실지거래가액”을 말하고, 취득에 든 실지거래가액이라 함은 “취득원가에 상당하는 가액”으로서, 자기가 행한 제조ㆍ생산 또는 건설 등에 의하여 취득한 자산은 원재료비ㆍ노무비ㆍ운임ㆍ하역비ㆍ보험료ㆍ수수료ㆍ공과금(취득세와 등록면허세를 포함한다)ㆍ설치비 기타 부대비용의 합계액을 말한다. 즉, 자산의 취득가액에 포함되는 “기타부대비용”은 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함되는 ‘취득에 소요된 실지거래가액’의 하나로 열거되어 있다고 볼 수 있고(OOO 판결 참조), 본 건과 같이 도급에 의하여 건물을 신축한 경우 취득원가에 상당하는 가액은 도급금액과 기타 부대비용을 가산한 금액으로 하는 것을 말한다(OOO 국세청 예규 참조). (나) 쟁점①비용을 청구인이 지출하였다는 사실에 대하여는 처분청과 다툼이 없으며, 그 발생원인은 공사대금지급(추심금)에 관한 소송으로 취득원가를 구성하는 건물신축비 지급과 관련된 필수 불가결한 청구인의 방어비용으로 건물 취득원가의 기타 부대비용에 해당한다. 즉, 하도급업체가 제기한 추심금 소송에 청구인이 변호사를 선임하여 소송에 대응하지 않았다면 이미 시공사에 지급한 건물신축비를 하도급업체에 별도로 지급하여야 하는 결과가 발생하므로, 청구인이 지출한 추심금 소송에 관한 소송비용은 청구인으로서는 건물신축비와 관련하여 발생한 불가항력적인 부대비용에 해당한다 할 것이다. (다) 쟁점①비용에 관한 소송의 원인이 쟁점건물 신축비 지급과 관련된 비용임은 관련 추심금 판결문들[OOO(원고 ccc, 피고 청구인), OOO(원고 (유)OOO, 피고 청구인), 이하 각각 “ccc 소송”, “OOO 소송”이라 한다]의 주요내용인 <표1>에서 그 사실이 명확하게 입증된다. <표1-1> ccc 소송: 금속, 창호, 철구조물, 유리 등 턴키공사 공사 잔대금 <표1-2> OOO 소송: 골조공사 잔대금
(3) 처분청은 쟁점②비용(추가공사비)의 경우, 공사비의 구체적인 내역이 없고, 시공사가 부가가치세 신고를 하지 않았으며, 양도소득세 신고당시 시공사 대표가 제출한 영수증상 컨설팅수수료라고 기재되어 있으므로 추가 또는 증액공사비로 볼 수 없다는 의견이나, 그 실질은 당초의 건물신축 도급공사비 외에 2008년 금융위기에 따른 원자재값 상승 등의 사정변경에 따라 증액된 공사비용으로서 쟁점건물의 양도가액에서 공제할 필요경비를 규정한 쟁점규정 제1항 제1호의 “취득원가에 상당하는 가액”에 해당한다. (가) 쟁점②비용의 발생원인은 하도급업체들이 공사원가가 증액되었음을 원인으로 시공사에게 추가로 공사대금 지급을 요구하면서 유치권 행사 등 청구인 건물을 무단 점유 및 건축주인 청구인을 감금하고 폭행에까지 이르게 되었고, 시공사 또한 철근 등의 원자재가격 상승에 따라 공사비가 당초보다 증액되어, 청구인 입장에서는 이를 해결할 시공사 대표와 협의가 반드시 필요하게 되었으며 그 협의 결과, 추가로 증액된 공사비인 쟁점②비용을 지출하게 된 것이다. (나) 추가공사비를 수령한 시공사 대표 aaa(이하 “aaa”라 한다)는 2011.2.8.자 영수증 및 지급사실확인서에서 쟁점②비용은 쟁점건물 총공사비 외에 ccc 소송, OOO 소송, 석공사, 설비공사, 수장공사, 미장공사, 기타 공사 등 공사원가 상승함에 따라 하도급업체들과 공사대금 분쟁과 관련된 문제를 해결하는 조건으로 영수하였고, 2020.10.29. 작성한 사실확인서에서는 2008년 세계 금융위기로 철근 값이 톤당 OOO원에서 OOO원으로 상승하였고, 현장 옆 하천 토목공사가 일반토류판공법에서 OOO공법으로 변경함에 따라 OOO원의 공사비가 추가되었는바, 쟁점②비용의 실질은 추가공사비로 받은 대가임이 명백하다고 밝히고 있다. (다) 즉, 쟁점②비용은 공사원가 상승 등 사정변경에 따라 당초 도급금액 이외 시공사에게 추가로 증액된 공사비를 지급한 것으로 구체적인 공사비 내역이 있을 수 없으며, 부수적으로 시공사가 하도급업체와의 분쟁을 해결하는 조건이 명시된 것은 사회통념상 당연하다 할 것이며, 위와 같이 쟁점②비용은 청구인과 시공사간의 합의에 의하여 당초의 건물신축 도급공사비 외에 사정변경에 의하여 별도로 지급한 증액된 공사비로서 쟁점건물의 양도가액에서 공제할 필요경비를 규정한 쟁점규정 제1항 제1호의 “취득원가에 상당하는 가액”에 해당한다.
(4) 결론적으로 쟁점①비용은 하도급업체가 제기한 추심금 소송에 청구인이 변호사를 선임하여 소송에 대응하지 않았다면 이미 시공사에 지급한 건물신축비를 하도급업체에 별도로 지급하여야 하는 결과가 발생하므로, 청구인이 지출한 추심금 소송에 관한 소송비용은 청구인으로서는 건물신축비와 관련하여 발생한 불가항력적인 부대비용에 해당하고, 쟁점②비용의 실질은 당초의 건물신축 도급공사비 외에 사정변경에 의하여 건물신축과 관련하여 증액된 공사비에 해당하므로 이에 반하여 이루어진 이 건 처분은 취소되어야 한다.
(1) 청구인은 쟁점①비용이 취득원가와 관련된 필수 불가결한 부대비용으로 쟁점건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 사실에 비추어 이유 없다. (가) 본 건은 청구인이 쟁점건물을 취득한 후 발생한 변호사비용이 쟁점규정 제3항 제2호에 따라 ‘양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우의 변호사비용’ 해당하는지가 쟁점인 사안인데, 쟁점규정 제3항 제2호에서는 변호사비용을 필요경비로 인정하는 요건에 대해 “양도 자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액”이라고 규정하고 있고, 대법원(OOO 판결 참조)도 쟁점규정 제3항 제2호에서 규정하고 있는 “양도 자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액”은 양도자가 양도 자산을 취득한 후 그 취득의 효력 등에 관한 다툼이 생겨 양도 자산의 소유권을 확보하기 위하여 직접 지출한 소송비용이나 화해비용 등을 말하고, 양도 자산 취득의 효력 등에 관한 다툼이 없이 그 취득행위와 별도로 성립한 계약의 이행과 관련한 다툼으로 인하여 생긴 소유권 상실의 위험을 방지하기 위하여 지출한 소송비용이나 화해비용 등은 이에 포함되지 않는다고 판시하고 있다. (나) 청구인은 쟁점건물을 2008.6.23. 사용승인을 받고 2008.7.2. 소유권보존등기를 경료함으로써 정상적으로 취득한 후, 2008년 제2기부터 2017년 제2기까지 부동산임대업을 영위하였고, ccc 소송과 OOO 소송은 쟁점건물의 준공일로부터 약 3년이 경과한 2011년에 하도급업체들이 시공사와 공사잔금에 대한 분쟁으로 청구인에게 제기한 소송으로서, 이는 시공사의 하도급업체들과 시공사간에 공사잔대금 분쟁으로 인해 야기된 소송이지 쟁점건물의 소유권 확보에 대해 직접적으로 다투는 소송이 아니므로 쟁점①비용은 양도가액에서 공제하는 필요경비로 볼 수 없다.
(2) 청구인은 쟁점②비용이 2008년 금융위기에 따른 원자재값 상승 등의 사정변경에 따라 증액된 공사비용으로서 쟁점건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 사실에 비추어 이유 없다. (가) 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비도 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나, 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐만 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케 하는 것이 합리적인 경우에는 입증의 필요는 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다(OOO 판결 등 참조). (나) 청구인은 시공사 대표 aaa에게 지급한 쟁점②비용이 추가공사비라고 주장만할 뿐, 실제 어느 부분에 대한 추가공사인지 등에 대한 구체적인 자료를 제시하지 않고 있으며, 적은 금액이 아닌 OOO원의 고액임에도 불구하고 동 금액에 대해 세금계산서 발행 및 부가가치세 등 제세 신고내역, 세무상 장부에 기재내역 등이 확인되지 않으며, 청구인이 양도소득세 신고 당시에 제출한 쟁점②비용에 대한 영수증(이하 “쟁점영수증”이라 한다)에는 영수인인 aaa가 “쟁점건물의 임대․컨설팅수수료”라고 명백히 기재되어 있다. (다) 한편, 청구인은 추가공사비를 수령한 aaa가 조사당시 및 과세전적부심사청구시 작성한 사실확인서를 근거로 쟁점②비용이 추가 또는 증액된 공사비라고 주장하나, aaa가 작성한 사실확인서는 서로 이해관계자인 사인 간에 작성한 서류로서 증거능력에 대한 신빙성이 떨어지고, 쟁점영수증은 추가공사비로 볼만한 사정이 없는 반면, 임대ㆍ컨설팅수수료라고 명백히 기재되어 있는 점 등을 볼 때 위 증거서류들만으로는 쟁점②비용을 추가공사비로 보기 어렵다. (라) 또한, 청구인은 하도급업체에 공사대금을 제대로 지급하지 않은 시공사로 인하여 ccc 소송과 OOO 소송 등의 어려움을 겪게 되었음에도 불구하고 시공사에게 별도의 금액을 지급한 것은 상식적으로 납득하기 어려운 일이고, 추가공사비라고 주장하는 금액이 수익적지출액에 해당하는 금액인지 자본적지출액에 해당하는 금액인지도 알 수가 없다. 아울러 쟁점②비용이 문제가 된 쟁점건물의 쟁송과 관련하여 지출된 비용이라고 하더라고 그 소유권 등의 확보와 직접 관련이 없는 화해비용과 같은 것은 양도 자산의 필요경비로 공제될 것은 아니라고 할 것이다(OOO).