2. 청구인 주장 및 처분청 의견
- 가. 청구인 주장 (1) 청구인이 쟁점법인에게 쟁점용역을 제공하게 된 경위 및 쟁점용역의 내용은 다음과 같다. (가) 청구인은 아래 OOO와 같이 대학교 졸업 이후 줄곧 (주)BBB, ㈜CCC(이하 각각 “BBB”, “CCC”이라 한다) 등에서 근무하며 주택건설, 주거용 부동산개발·공급업에 종사하였고, 2005년 및 2016년에는 부동산개발회사인 DDD(주) 및 (주)EEE를 직접 설립·운영하였다. 이와 같이 청구인은 BBB, CCC에서 23년간의 주택건설사업 경력과 DDD(주), ㈜FFF에서 10여년 간의 부동산개발(토지취득, 주택·상가 등 신축판매업)에 대한 경험 및 전문성을 토대로 고용관계 없이 전문적 지식 또는 특별한 기능을 가지고 지식 또는 기능을 활용하여 보수 또는 그 밖의 대가를 수취하는 인적용역인 쟁점용역을 제공하였다. (나) 청구인이 쟁점법인에게 제공한 쟁점용역은 쟁점법인이 OOO개발조합으로부터 OOO 소재 사업부지 1,219평(이하 “쟁점토지”라 한다)에 대한 취득권리를 승계할 수 있도록 하고, 1군 건설업체인 OOO을 시공사로 참여하게 하는 등 총 619호실의 상가 및 오피스텔 개발과 관련된 건설PM(Project Management)용역으로, 청구인이 쟁점용역을 제공하게 된 경위 및 쟁점용역의 구체적인 내용은 다음과 같다. (다) OOO개발조합이 보유하고 있던 쟁점토지의 취득권리를 쟁점법인이 승계하는 데에 있어 청구인이 제공한 용역의 내용은 다음과 같다.
1. 쟁점법인은 OOO개발조합으로부터 쟁점토지의 취득권리를 승계하게 된 이후 설립된 특수목적회사(SPC)로서 오직 쟁점사업의 추진만을 위하여 설립되었다. 청구인은 장기간 쟁점토지 소재지에 거주하여 해당 지역 부동산 개발정보에 밝았고, OOO개발조합과의 인적네트워크를 보유하고 있었기에 쟁점법인은 쟁점토지의 매수작업단계에서부터 청구인을 의존할 수밖에 없었다.
2. 한편 OOO개발조합은 쟁점토지 일대에서 토지·건물 등의 소유권이 없는 상업, 농·축산업 등에 종사하는 자들의 조합체로서,공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률제78조 내지 제80조의 규정에 따라 OOO로부터 이주자용 생활대책용지로 1,219평(조합원 1인당 5평 기준)의 상업용지를 OOO원에 매수할 수 있는 권리를 부여받았으나, 토지매수대금을 조달할 수 없어 자체적으로 토지개발이 불가능하게 되자, 부득이 토지매수계약금을 OOO에 납입할 수 있는 부동산개발회사에 토지매수권을 양도하기로 하였다.
3. 이에 OOO개발조합은 우선적으로 OOO(대표자 AAA)에게 그 기회를 주었는데, 청구인은 이에 대한 정보를 2014년 7월에 입수하고, BBB 및 CCC 등에서의 부동산개발 경험 및 전문성을 토대로 쟁점토지의 사업성을 검토한 결과, 토지규모에 비하여 상당한 수익을 기대할 수 있다고 판단하였는바, 쟁점법인의 대주주인 BBB(청구인의 친동생) 및 CCC가 쟁점토지의 우선매수권을 확보한 OOO에 출자하는 방식으로 사업참여기회를 모색하고, 공동사업자의 지위를 확보하기 위하여 노력하던 중 OOO이 토지매수계약금을 마련하지 못하여 쟁점토지의 우선매수권자로서의 지위를 박탈당하게 되었다.
4. 이후 OOO이 상실한 쟁점토지의 우선매수권은 OOO(대표자 DDD)이 취득하게 되었는데, OOO은 2014.11.24. 쟁점토지의 개발을 위하여 OOO을 설립하였고, 이 과정에서 청구인은 BBB 등이 OOO에 50%의 지분을 투자할 수 있도록 하는 합의를 도출해내었다. 그러나 OOO 또한 토지매수계약금 마련에 차질을 빚어 2014.12.29. OOO개발조합과의 쟁점토지 매수권(사업권) 양수계약이 무효가 되었다.
5. 이러한 상황에서 OOO개발조합은 OOO로부터 만약 OOO개발조합이 쟁점토지 매수계약금을 마련하지 못하여 2014.12.30.까지 계약을 체결하지 못하게 되면, 2014.12.31. 쟁점토지의 매수권리를 상실하게 된다는 통지를 불과 계약마감일 1주일 전에 받게 되었는데, 청구인의 노력으로 BBB 등이 쟁점토지 매수계약금을 마련하여 2014.12.31.에 OOO개발조합과 OOO 간 용지매매계약이 체결되기에 이르렀고, OOO개발조합은 2015.3.20. 용지매수계약자의 지위를 쟁점법인에게 양도하였다. 6) 이후 청구인은 2015년 6월까지 쟁점토지의 매수권을 취득한 쟁점법인이 OOO개발조합에게 지급하여야 하는 사후보상금 및 개발조합 매몰비용의 최소화를 위한 용역을 실시한 결과, OOO개발조합으로부터 조합원 1인당 OOO원의 사후보상금과 개발조합 매몰비용으로 OOO원을 지급하는 합의를 이끌어내었는바, 청구인의 절대적인 노력으로 쟁점법인이 쟁점사업을 시행할 기회를 잡을 수 있었고, 쟁점토지의 매입원가를 절감할 수 있었다. (라) 쟁점법인의 쟁점토지 매수권 취득 이후 쟁점사업이 시행되는 과정에서 청구인이 제공한 용역의 내용은 다음과 같다.
1. 전술한바와 같이 청구인의 노력으로 쟁점 토지의 매입원가가 절감됨에 따라 쟁점사업의 수익성이 좋아졌고, 이에 1군 건설업체들이 입찰에 참여한 결과, OOO이 시공사로 선정되었는바, 이 또한 청구인이 제공한 용역의 결과라 할 것이다.
2. 특히, 청구인은 청구인이 보유하고 있는 오피스텔 평면설계에 대한 전문성과 노하우를 활용하여 오피스텔 테라스 평면, 전층 복층구조 및 상가 MD구성 등을 제안하여 설계에 반영하도록 하였다.
3. 이와 같이 청구인이 제공한 쟁점용역의 결 과, 쟁점법인은 2015년 8월경에 오피스텔 및 상가 대부분을 조기에 분양(준공은 2018년 2월) 할 수 있었고, 이에 따라 상당한 규모의 부동산개발이익을 확보할 수 있었는바, 이는 전적으로 청구인의 전문적인 능력과 판단을 바탕으로 한 쟁점용역의 결과였다. (2) 쟁점용역은 부가가치세가 면세되는 인적용역에 해당한다. (가) 청구인은 쟁점용역을 제공하기 전·후에 장기간 부동산개발 및 공급업을 영위하는 회사의 직원 또는 대표이사로서 근로소득자의 지위에서 근무하였으나, 쟁점용역 제공 시에는 처음으로 고용관계 없이 개인적인 지위에서 전문적 지식 또는 특별한 기능을 활용하여 보수 또는 그 밖의 대가를 받고 쟁점용역을 제공하였다.
1. 청구인은 쟁점용역과 관련하여 별도의 사무실(건축물)을 임차하지 아니하였고, 기타 다른 물적 시설도 없었다. 처분청은부가가치세법제6조 제1항 및 제2항에 따른 거래의 전부 또는 일부를 하는 고정된 장소(사업장)를 납세지로 하여야 하나, 청구인이 사업장을 두지 아니하였기 때문에 부득이 같은 조 제3항에 따라 쟁점용역 제공 당시의 청구인의 주소지를 납세지(사업장)로 하여 청구인에게 부가가치세를 부과할 수밖에 없었다.
2. 또한, 청구인은 쟁점용역과 관련하여 사용인을 고용한 적도 없고, 오직 청구인 단독으로, 완전히 독립된 자격으로 쟁점법인에게 용역을 제공하여 그 성과에 따라 대가를 받았을 뿐이다.
3. 따라서 쟁점용역은부가가치세법제26조 제1항 제15호 및 같은 법 시행령 제42조 제1호 사목 및 파목에서 규정한 저술가 등이 직업상 제공하는 인적용역으로 부가가치세가 면세되는 용역에 해당한다. (나) 설령 청구인이 쟁점용역 제공 전·후에 부동산개발 및 공급업에 계속하여 종사하였다 하더라도, 이는 쟁점용역과 같이 독립된 개인 사업자의 지위에서 용역을 제공한 것이 아니라, 회사에 소속된 근로자 또는 종속된 지위에서 근로 또는 자문용역을 제공한 것이다. (다) 부가가치세가 면세되는 인적용역의 범위에 대하여 살펴보면, 부가가치세법 시행령제42조(저술가 등이 직업상 제공하는 인적 용역으로서 면세하는 것의 범위)는 “법 제26조 제1항 제15호에 따른 인적(人的) 용역은 독립된 사업(여러 개의 사업을 겸영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립하여 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각 호의 용역으로 한다.”라고 규정하면서 제1호에서 “개인이 기획재정부령으로 정하는 물적 시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음 각 목의 인적 용역”을 규정하고 있는바, ‘각 목’에서 열거하고 있는 인적 용역의 내용은 아래 OOO과 같다. 이와 같이 부가가치세법 시행령제42조는 가수, 배우, 직업운동가, 보험외판원 등과 같이 계속적·반복적으로 수년에 걸쳐서 용역을 제공하는 사업성이 있는 용역에 대하여도 부가가치세가 면세되는 인적 용역으로 규정하고 있다. 따라서 쟁점용역은 위와 같은 전형적인 인적 용역에 해당하는바, 쟁점용역대가에 대한 부가가치세는 면제되어야 한다. 또한, 청구인은 오랫동안 부동산개발업에 종사하였음에도 단 한 번도 사업자등록을 하여 부동산개발업을 영위한다는 대외적인 의사표시를 한바 없고, 부동산개발 및 공급업에 대한 사업소득을 신고한 사실도 없다. (라) 국세청 예규(서면 인터넷방문3팀-1514, 2007.5.17.) 및 조세심판결정례(조심 2014광5760, 2015.6.22., 조심 2015중540, 2016.3.23.)에서도 인적·물적 시설 없이 독립된 자격으로 인적 용역을 제공하고, 매출실적에 따라 대가를 받는 경우에는 부가가치세가 면제되는 용역으로 판단하고 있다.
(3) 처분청은 쟁점용역의 제공이 완료된 때가 아닌 청구인이 쟁점용역대가를 수취한 때를 공급시기로 보아 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분에는 용역의 공급시기에 대한 위법성이 있다. (가) 청구인은 쟁점용역을 2014년 7월에 개시하여 2015년 12월에 사실상 완료하였으나, 쟁점법인 서울사업장의 부장인 EEE를 돕는 차원에서 OOO개발조합 관련 업무, 청구인이 제안한 설계에 따른 시공관리, 기제공된 용역의 사후관리 및 용역대금의 원활한 확보 등을 위하여 부득이 2016년 10월까지 쟁점법인 서울본부장의 역할을 수행하였다. 이는 청구인이 쟁점용역을 2015년 말에 사실상 완료하고, 2016.5.25. (주)EEE의 대표이사로 취임한 사실에 의하여도 확인된다. (나) 따라서 조사청 및 처분청이부가가치세법제16조 제1항 제1호에 따른 ‘역무의 제공이 완료된 때’가 아닌 ‘대가 수령일’을 공급시기로 보아 2017년 제2기 과세기간에 OOO원을, 2018년 제1기 과세기간에 OOO원을 과세표준으로 하여 부가가가치세를 부과한 처분은 위법하다 할 것이다. (다) 다만, 쟁점계약을 부가가치세법 시행령제29조 제1항 제2호에 따른 완성도기준지급조건부 용역계약으로 해석할 여지는 있으나, 이러할 경우에도 쟁점용역의 공급시기는 2016년 10월 이전이 되거나, 부가가치세법 시행령제29조 제1항 본문 단서에 따른 ‘역무의 제공이 완료되는 때’인 2016년 10월이 공급시기가 된다. (라) 이 사건 처분과 같이 용역의 공급시기와 다른 과세기간에 부과처분을 하는 경우에는, 당연무효(국심 82서2319, 1983.3.30)가 되거나, 위법한 처분(조심 2008서1812, 2008.12.30., 조심 2019중2697, 2019.12.24.)에 해당하게 되므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
(4) 청구인은 처분청의 답변서에 대하여 다음과 같이 항변한다. (가) 조사청은 청구인이 쟁점용역 제공 전에 오랜 기간 동안 동종 업종에 종사하였다는 점을 들어 청구인이 미등록 사업자에 해당한다는 의견이나, 이는 조사청에서 청구인이 동종 업종을 영위하는 법인의 임직원으로서 종속적으로 용역을 제공한 것과 독립적으로 쟁점용역을 제공한 것을 혼돈한 것에 불과하다. 청구인이 25년 간 쟁점용역과 관련된 업종에 종사한 것은 분명한 사실이나, 해당 기간 동안 청구인은 동종 업종을 영위하는 법인의 임직원으로서 종속적인 지위에서 쟁점용역과 동일한 성격의 용역을 제공하였을 뿐, 개인적인 지위에서 독립적으로 제공한 용역은 쟁점용역이 처음이고, 이후에도 쟁점용역과 관련한 사업을 영위하고 있지 아니하다. 이는 청구인이 부동산개발업을 대외적으로 표방하거나, 부동산개발 및 공급업의 사업자등록을 하거나, 관련 사업의 소득을 신고한 사실이 없다는 점을 고려할 때에도 인정된다. 청구인이 BBB 및 CCC에서 25년 간 근무하면서 임직원 신분으로 쟁점용역과 동일한 성격의 용역을 제공하였다는 것은, 청구인의 쟁점용역에 대한 전문성을 입증하는 것일 뿐, 쟁점용역의 사업성과는 전혀 관련이 없다. (나) 또한, 인적 용역의 개념은 계속성·반복성이 있는 사업자가 제공한 인적 용역이라 하더라도 부가가치세를 면제한다는 것이다. 부가가치세법 시행령제42조는 가수, 배우, 직업운동가, 보험외판원 등이 계속적·반복적으로 수년에 걸쳐서 제공하는 용역이 설령 사업성을 띠고 있다 하더라도, 부가가치세가 면세되는 인적 용역으로 규정하고 있는바, 설령 쟁점용역이 계속적·반복적인 사업성이 있다 하더라도 청구인은 관련 법령에서 규정된 인적 용역을 일시적으로 제공한 것이므로 부가가치세 면세 대상에 해당한다. (다) 조사청은 청구인이 쟁점용역을 혼자 제공한 것이 아니라, 쟁점법인의 여러 인적·물적 요소가 결합되어 제공된 것으로, 쟁점용역이 부가가치세 과세대상이라는 의견이나, 이는 과세사업으로 인정되는 인적·물적 설비의 개념을 오해한 것이다. 설령 청구인이 쟁점법인으로부터 편의를 제공받았다고 하여 이를 청구인이 물적 설비를 갖추어 용역을 수행한 것으로 볼 수 없고, 쟁점법인의 직원들로부터 일시적인 도움을 받았다고 하여 이를 청구인이 직원을 고용한 것으로 볼 수 없다. 단순히 편의를 제공받은 것이 인적·물적 설비를 갖춘 근거가 될 수는 없는 것이다. 청구인은 물적 시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 쟁점용역을 제공하였고, 용역의 성과에 따라 대가를 받은 것이므로 쟁점용역은 전형적인 근로유사용역(인적 용역)에 해당한다. (라) 조사청은 쟁점용역대가가 거액인 점을 들어 쟁점용역이 인적 용역에 해당하지 아니한다는 의견이나, 그렇다면 전술한 가수 등의 인적 용역의 대가가 거액인 경우, 관련규정에 불구하고 이를 인적 용역이 아닌 부가가치세 과세대상 용역으로 볼 것인지 묻고 싶다. 또한, 조사청은 쟁점용역의 범위에 사업부지취득, PF업무, 분양대행사 선정 등의 용역이 포함되어 있어 쟁점용역이 전형적인 시행사업에 해당한다는 의견이나, 청구인은 쟁점법인에게 쟁점사업의 기회를 제공하고, 토지원가 및 건설비용 절감, 오피스텔 및 상가의 조기분양을 도와 쟁점법인이 상당한 규모의 개발수익을 확보할 수 있도록 전문적인 지식을 제공하여 이에 따른 정당한 대가를 수취한 것인바, 쟁점용역은 부가가치세가 면세되는 인적 용역에 해당한다. (마) 조사청은 쟁점용역의 공급시기에 대하여, 쟁점법인의 매출액이 확정된 후 청구인의 신청에 따라 쟁점용역의 대가가 확정되었으므로 쟁점용역의 공급시기는 ‘청구인의 대금청구에 따라 그 가액이 확정된 때’라는 의견이나, 이는부가가치세법제16조 제2항 및 같은 법 시행령 제29조 제2항 제1호에서 규정한 ‘역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때’를 용역의 공급시기로 본다는 규정과는 다른 것이다. 위 규정은 역무제공 완료시점에 공급가액의 산출이 가능하다면 그 시점이 공급시기라는 의미이지, 대금청구시점을 공급시기로 규정한 것이 아니다. 조사청의 의견에 따를 경우, 용역의 제공이 완료된 시점에 용역 제공자가 용역대가의 청구를 해태하였을 경우 등에는 거래당사자가 자의적으로 용역의 공급시기를 결정할 수 있는 문제가 발생하게 된다. 청구인과 쟁점법인은 2015.4.16. 쟁점계약을 체결하면서 쟁점용역의 수수료로 쟁점법인 매출액의 1.8%를 청구인에게 지급하기로 약정하였다. 따라서 쟁점용역의 완료시점인 2016년 제2기 과세기간 중에 쟁점법인의 분양수익에 해당하는 매출액 산출이 가능한지 여부에 따라 쟁점용역의 공급가액이 확정된다 할 것이다. 분양업을 영위하는 법인의 특성상 쟁점법인은 최초분양시점(2015년 8월)에 매출액인 총분양대금을 확정한바 있고, 이로써 쟁점법인은 쟁점용역의 완료시점에 매출액의 산출이 가능하였으므로 쟁점용역 대가의 공급시기가 확정된 것으로 볼 수 있다. 청구인은 이미 확정된 쟁점용역대가를 쟁점계약에 따라 쟁점법인에게 청구하였을 뿐이므로 조사청의 의견과 같이 대금청구에 따라 그 가액이 확정되는 것이 아니고, 쟁점용역의 완료시점에 이미 그 대가가 확정되었던 것이다. 조사청은 ‘역무제공의 완료’와 ‘그 공급가액의 확정’이라는 규정을 용역제공자의 대금청구에 따라 그 금액이 확정되는 것으로 자의적으로 해석하였는데, 공급시기는 부가가치세법령에 의하여 확정되는 것이지 조사청의 의견과 같이 거래당사자가 결정하는 것이 아니다. 청구인은 쟁점용역의 제공이 완료된 후 확정된 대가를 2017년 제2기 및 2018년 제1기의 과세기간으로 나누어 쟁점법인에게 청구하고 수취하였을 뿐이다. 따라서 쟁점용역대가의 수취시점을 쟁점용역의 공급시기로 보아 과세한 조사청의 처분은 위법·부당하다. (바) 한편,소득세법제21조 제1항 다목 및 라목에서 ‘전문적 지식을 가진 자가 그 지식을 활용하여 대가를 받고 제공하는 용역’은 기타소득에 해당한다고 규정하고 있고, 다수의 심판례에서도 동종 업종에서 임직원으로 있던 자가 퇴직 후에 동종 업종의 관련 용역을 제공하는 경우에는 기타소득에 해당한다고 판단하고 있으며, 국세청 집행기준(21-0-10)에서도 전문직 사업자가 아닌 자가 고용관계 없이 일시적으로 용역을 제공하고 얻는 경영자문소득은 기타소득에 해당된다고 해석하고 있는바, 쟁점용역대가를 사업소득으로 하여 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 부적법한 처분이다. (사) 조사청은 쟁점용역에 대한 소득세 소득구분과 부가가치세 면세대상을 혼돈하였다. 쟁점용역에 대한 소득구분에 대한 쟁점은 쟁점용역대가가 사업소득인지, 아니면 기타소득인지 여부라 할 것인바, 이는 청구인이 계속적·반복적으로 쟁점용역과 동일한 성격의 용역을 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 부가가치세 면세대상인지 여부는 쟁점용역이부가가치세법에서 규정한 인적 용역에 해당하는지 및 청구인이 인적·물적 설비를 갖추고 쟁점용역을 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
1. 따라서 쟁점용역에 대한 종합소득세 부과처분은, ① 쟁점용역대가가소득세법제21조 제1항 제19호 다목 및 라목에서 규정하는 기타소득에 해당하므로 기타소득으로 종합소득세 과세표준과 세액을 경정하거나, ② 쟁점용역의 귀속연도는 쟁점용역의 제공이 완료된 2016년이 수입시기이므로 처분청에서 청구인이 쟁점용역대가를 수취한 2017년 및 2018년을 쟁점용역의 수입시기로 보아 종합소득세를 부과한 처분은 과세기간을 위반한 처분에 해당한다.
2. 또한, 쟁점용역에 대한 부가가치세 부과처분은, ①부가가치세법제26조 제1항 제15호 및 같은 법 시행령 제42조 제1호 사목 및 파목에 해당하는 부가가치세가 면제되는 인적용역에 해당하거나, ② 쟁점용역의 공급시기는 쟁점용역의 역무의 제공이 왼료된 때인 2016년 제2기임에도 처분청에서 청구인이 쟁점용역대가를 수취한 2017년 제2기 및 2018년 제1기를 쟁점용역의 공급시기로 보아 부가가치세를 부과한 처분은 과세기간을 위반한 처분에 해당한다.
- 나. 처분청 의견 (1) 청구인은 쟁점용역에 대하여 OOO개발조합과의 평소 개인적인 친분을 이용하여 쟁점법인에게 일시적인 도움을 제공한 것으로, 개인이 물적 시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하여 일의 성과에 따라 수당이나 이와 유사한 성질의 대가를 수취하는 부가가치세가 면제되는 인적 용역에 해당한다고 주장하나, 청구주장은 다음과 같이 부당하다. (가) 청구인은 쟁점용역과 유사한 용역을 계속적·반복적으로 수행하여 왔다. 청구인은 지역건설업체인 BBB과 CCC에서 20년 이상 근무한 후 2005년에 울산에서 설립한 DDD㈜에서 직접 주택시행사업을 하였고, 청구인의 동생인 BBB가 대표이사로 있는 쟁점법인이 시행하는 쟁점사업에 관여하였으며, 2016년 1월에는 ㈜EEE를 설립(사업실적은 없음)하였고, 이후 현재까지 OOO의 뉴스테이 시행사업을 도와주며 생활비를 충당하는 등 계속하여 관련업에 종사하고 있다. 또한, 청구인은 쟁점토지를 확보하기 위하여 설립된 OOO, OOO, OOO에 직·간접적으로 관여하였고, 2015.4.16. 체결한 쟁점계약에 따라 쟁점토지 관련 업무, 인·허가 업무, 자금조달(PF), 분양용역 등 부동산 시행사업의 전반적인 용역을 쟁점법인에게 제공하였다. (나) 이러한 청구인이 사업자에 해당하는지에 대하여 살펴보면 다음과 같다.
1. 청구인은 쟁점법인의 서울지사에서 근무하며 업무를 수행하였고, 청구인에 대한 조사청의 심문조서에서도 쟁점용역의 주요업무를 쟁점법인 서울지사의 부장인 EEE와 같이 수행하였다고 진술하였다. OOO행정법원 2009.7.9. 선고 2009구합492 판결 외 다수 판례에서 보는바와 같이, 설령 청구인이 물적 시설(사업장)이 없고, 직접 인력을 고용하지 아니하였다 하더라도 청구인은 쟁점법인의 OOO지사장 직함을 사용하고, 쟁점용역을 수행하기 위하여 EEE 등 쟁점법인의 직원들을 보조인력으로 사용하며, 쟁점법인의 사무실을 제공받아 물적 시설로 이용하였는바, 청구인이 사업자라는 것은 명백한 사실이다. 2)부가가치세법제2조 제3호에서 “사업자란 사업목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출해낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 용역을 공급하는 자를 뜻한다(대법원 2010.9.9. 선고 2010두8430 판결 참조). 청구인은 ① 쟁점계약을 체결하기 전에 수년 간 쟁점계약과 동일한 업종을 영위하였던 점, ② 쟁점계약에 따라 청구인이 수행한 구체적 용역내용에 비추어, 쟁점용역은 부동산개발컨설팅 용역의 전형적인 형태로 보이는 점, ③ 청구인이 쟁점계약에 따라 쟁점법인으로 부터 수취한 금액이 OOO원에 이르는 거액인 점, ④ 쟁점용역은 업무의 성질상 독립한 사업장의 설치나 종업원의 사용이 반드시 전제되어야 사업활동이 가능한 것은 아니므로 청구인이 쟁점용역의 제공에 있어서 사업장이나 종업원을 따로 두지 아니하였더라도 위와 같은 사정만으로는 청구인의 사업자성을 부인할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 청구인은 부가가치를 창출할 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적·반복적인 의사로 쟁점법인에게 쟁점용역을 제공한 ‘사업자’에 해당한다고 봄이 타당하다. (다) 쟁점용역이 부가가치세가 면세되는 인적 용역에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면 다음과 같다.
1. OOO지방법원 2016.3.18. 선고 2015구합23725 판결 등은 “개인이 물적 시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립적으로 일의 성과에 따라 수당 또는 이와 유사한 성실의 대가를 받는 용역의 공급에 대하여 부가가치세 면세대상으로 삼은 이유는, 이러한 용역이 근로유사용역에 해당하므로 용역을 부가가치세 면세대상으로 하여 과세형평성을 도모하고, 사업이라고 할 만한 규모에 이르지 못하는 수준에서 인적 용역을 제공하는 사업자에게 거래징수 및 신고·납세의무를 지우기 어렵다는 현실을 고려한 것이다”라고 판시하였다.
2. 그러나 쟁점용역의 경우, ① 청구인이 쟁점계약에 따라 사업부지 취득 관련 업무, PF업무, 분양대행사 선정 등의 용역을 제공한 점, ② 이러한 용역은 청구인 혼자 이를 수행하는 것이 어려워 보이고, 청구인의 노동력뿐만 아니라 쟁점법인의 협조 등 여러 인적·물적 요소가 결합하여 부가가치가 창출된 것으로 보이는 점, ③ 청구인은 쟁점용역에 대한 대금청구 시 쟁점용역을 인적 용역으로 보아 원천징수하지 아니하고, 타 법인 명의로 매출세금계산서를 발행하여 대금을 청구하였는바, 이는 청구인 스스로도 쟁점용역이 부가가치세 과세대상용역임을 인지하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 쟁점용역대가가 42억원으로 거액인 점 등을 종합하여 보면, 쟁점용역은 단순히 청구인이 노동력을 제공하는 근로유사용역이나 부가가치세가 면세되는 인적 용역으로 보기 어렵다.
(2) 청구인은 쟁점용역의 완료시기가 2016년 제2기 과세기간인바, 처분청이 쟁점용역의 공급시기를 2017년 제2기, 2018년 제1기 과세기간으로 하여 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나, 쟁점계약서에는 쟁점용역의 대가에 대하여 아래 OOO와 같이 “컨설팅 PM 수수료는 매출이 확정되고 매출액의 1.8%를 청구인이 신청하면 지급하기로 한다.”라고 기재되어 있는바, 쟁점용역의 공급시기는부가가치세법제16조 제2항 및 같은 법 시행령 제29조 제2항 제1호에 규정한 ‘역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때’로 보아야 한다. 쟁점용역은 쟁점법인의 매출액이 확정된 후 청구인의 신청에 따라 그 대가인 용역의 공급가액이 확정되므로, 쟁점용역의 공급시기는 대금청구에 따라 그 가액이 확정된 때라 할 것이다.
(3) 이와 같이 처분청은 청구인이 사업자 미등록 상태에서 쟁점용역을 제공한 것으로 보아 쟁점용역의 공급시기에 따라 청구인을 사업자로 직권등록한 후 청구인에게 부가가치세 및 종합소득세를 부과하였는바, 조사청의 당초 처분은 정당하다.
(4) 청구인이 제출한 항변서에 대한 처분청의 의견은 다음과 같다. (가) 청구인은 인적·물적 시설이 없이 쟁점용역을 제공하고 용역의 성과에 따라 대가를 받았는바, 쟁점용역은 부가가치세가 면세되는 인적 용역에 해당한다고 주장하나,
1. 청구인은 조사청에 쟁점법인 직원의 조력을 받아 쟁점법인의 OOO지사에서 쟁점용역을 수행하였다고 진술하였는바, 설령 청구인이 물적 시설(사업장)이 없이 직접 인력을 고용하지 아니하였다 하더라도 대내외적으로 쟁점법인의 OOO지사장이란 직함을 사용하고, 쟁점용역을 수행하기 위하여 쟁점법인의 직원을 보조인력으로 사용하며, 쟁점법인의 사무실을 제공받아 물적 시설로 이용한 사실이 확인되므로 청구인이 인적·물적 시설이 없이 쟁점용역을 제공하였다고 보기 어렵다.
2. 또한, 조사청은 쟁점용역에 대하여 ① 청구인이 계속적·반복적으로 쟁점용역과 동일한 업종에 종사하였던 점, ② 쟁점용역의 내용이 쟁점토지 계약, 시공사 선정, PF자금 조성, 분양대행사 선정 등으로 그 사업성이 인정되는 점, ③ 쟁점용역대가가 OOO원으로 고액인 점 등을 종합적으로 고려하여 부가가치세 과세대상 용역으로 판단한 것이지, 단순히 쟁점용역대가가 고액이라는 이유만으로 부가가치세 과세대상 용역으로 판단한 것이 아니다. (나) 청구인은 조사청이 쟁점용역의 수입시기와 관련하여 어떠한 답변도 하지 아니하였다고 주장하나, 조사청은 위 처분청 의견의 (2) 항목과 같이 이에 쟁점용역의 공급시기에 대한 명확한 답변을 하였다. 특히 청구인은 쟁점용역대가를 수취하기 위하여 ㈜GGG, HHH㈜로 하여금 사실과 다른 세금계산서를 발행하게 하여 쟁점용역대가를 회수하였는데, 해당 세금계산서의 발행시기는 2017년 제2기~2018년 제1기이고, 이는 청구인이 쟁점용역의 수입시기가 해당 과세기간임을 인지하고 있었다는 사실을 방증하는 것으로 당초 조사청이 해당 과세기간을 쟁점용역의 수입시기로 보아 부가가치세 등을 부과한 처분은 정당하다. (다) 청구인은 쟁점용역에 대하여 계속성·반복성이 없고, 청구인의 전문지식을 활용한 일시적인 용역으로 쟁점용역대가는 사업소득이 아닌 기타소득에 해당한다고 주장하나,
1. 쟁점계약서 상 청구인이 쟁점법인에게 제공할 업무는 아래 OOO와 같이 통상 시행사가 수행하는 업무로서 단순히 개인이 전문지식을 활용하여 일시적으로 공급한 용역으로 보기 어려울 정도의 전문적인 용역에 해당한다. * MGM(Members Get Members)은 고객이 고객을 끌어온다는 마케팅의 일종으로, 분양활성화를 위하여 분양사 직원이 부동산중개업소에 영업을 하면서 개업공인중개사가 고객을 소개해주고, 그 고객이 계약을 하게 되었을 때 해당 개업공인중개사에게 소개비조로 수수료의 일정부분을 나누어 주는 것을 의미 2) 또한, 청구인은 2016.1.7. 부동산 시행사인 ㈜III를 설립하여 비록 부동산 시행실적 없이 2019.11.16. 폐업하였으나, 계속적으로 쟁점용역과 동일한 업종의 영위에 대한 의사를 표명하였고, 청구인이 쟁점법인의 대표자에게 보낸 휴대폰 문자메시지에 의하면, 청구인은 2019년에 OOO역세권 사업지에 대한 정보와 OOO에 대한 사업제안서, OOO 청년주택사업계획서를 보내며 사업시행에 대한 제안을 한 사실이 확인된다.
3. 청구인은 쟁점용역 종료 후 OOO에서 도시개발사업과 관련한 일을 하는 등 계속하여 부동산시행 분야에서 일을 하며 시행과 관련된 용역을 계속적·반복적으로 제공하였는바, 쟁점용역이 일시적인 용역이고, 계속적·반복적인 사업성이 없다는 청구주장을 받아들이기 어렵다.