손자회사 매각을 위하여 유상증자 이외에 달리 다른 합리적인 방법이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 처분청이 쟁점유상증자로 취득한 주식과 관련한 처분손실을 손금불산입 대상으로 보아 이 건 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단됨
손자회사 매각을 위하여 유상증자 이외에 달리 다른 합리적인 방법이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 처분청이 쟁점유상증자로 취득한 주식과 관련한 처분손실을 손금불산입 대상으로 보아 이 건 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단됨
[주 문] OOO세무서장이 2021.6.30. 청구법인에게 한 2017․2018사업연도 법인세의 일부 경정청구 거부(부작위)처분은 이를 취소한다. [이 유]
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 쟁점유상증자를 한 후 처분한 주식의 손실이법인세법상 부당행위계산부인 대상이 아니다. (가) 쟁점유상증자가 부당행위계산부인 대상이 되기 위해서는 자본거래에 대한 부당행위계산의 유형인 법인세법 시행령제88조 제1항 중 제8호 또는 제8호의2에 해당하여야 하나, 대법원은 ‘주주 등인 법인이 특수관계인인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우’로 주주 간의 이익 분여에 대해 규정함이 명확하여 주주와 그 주식발행 법인간의 자본거래인 쟁점유상증자와는 무관한 것(OOO 다수)으로 판시한 바가 있다. 또한 법인세법 시행령제88조 제1항 제8호의2에 해당하기 위해서는 ‘제8호 외의 경우’로서 ‘증자ㆍ감자, 합병ㆍ분할 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래’를 통하여 ‘법인의 이익을 분여’하였다고 인정되어야 하므로 제8호의2를 적용하기 위해서는 쟁점유상증자의 주체인 AAA가 쟁점유상증자를 통하여 CCC에 이익을 분여하였다고 인정되어야 하나, 쟁점유상증자 거래는 자본거래로서 CCC에 출자한 가액은 AAA의 종속기업 주식을 구성하며, 쟁점유상증자로 AAA의 지분율이 하락하는 등의 지분 가치 하락을 일으키지도 않으므로 결국 이익을 분여한 거래에 해당하지 않는다. 한편 쟁점유상증자 대금으로 CCC의 채무를 변제하게 되었다 하더라도 CCC가 채무변제로 인하여 얻게 되는 이익이 쟁점유상증자를 통하여 AAA의 이익을 분여한 결과라고 볼 수 없고, 만일 CCC가 쟁점유상증자를 통해 채무면제이익을 누렸다면법인세법상 익금의 범위로서 과세소득을 구성하여야 하는데, 법인세법제17조에서는 자본거래로 인한 순자산의 증가는 익금에 산입하지 않음을 분명히 하고 있고, 채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액을 수익의 범위로 규정하고 있는 법인세법 시행령제11조 제6호에서는 단서 조항을 통해 채무의 출자전환시 부당행위계산 부인의 적용을 받아 익금에 산입한 금액을 포함한다고 명시하고 있는바, 이는 법에서 익금의 범위로 규정한 자본금(출자전환으로 인한 주식발행초과금)만이 채무면제이익을 구성할 수 있음을 분명히 한 것이다. (나) 처분청은 대법원 판례(OOO)를 들어 특수관계법인이 실시한 유상증자에 참여하여 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하고 신주인수대금으로 채무를 변제한 일련의 행위는 보증채무 해소라는 이익을 분여한 행위로서 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호에서 정하는 부당행위계산부인 대상이라는 의견이나, 처분청이 예시한 대법원 판례에서는 주주인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우’ 또는 ‘그에 준하는 경우’에 해당한다고 보아, 구 법인세법 시행령제88조 제1항 제1호 또는 이에 준하는 행위에 관한 제9호를 적용하여 부당행위계산부인을 할 수는 없다고 판단하면서, 다만 시가보다 높은 가액으로 신주를 인수함에 따라 특수관계자에 해당하는 다른 주주에게 보증채무 해소라는 이익을 분여한 경우에 구 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호를 준용하여 부당행위를 적용할 수 있다고 판단한 사례로, 이 건의 경우에는 대법원 판례의 현황과 달리 출자법인의 유상증자로 인하여 이익을 본 다른 특수관계인에 해당하는 주주가 없는 상황이므로 처분청이 제시한 상기 대법원 판례는 이 건에 전혀 적용할 여지가 없다. 구체적으로 대법원 판례의 현황을 살펴보면, 유상증자 대상 법인의 경우 항공산업 구조조정계획에 따라 수익성이 없는 사업부문과 막대한 부채만 남은 상황에서 잔존 사업부문만으로는 조만간 부도가 날 수 밖에 없는 상황이었으며, 쟁점이 되었던 고가 유상증자로 인하여 유상증자 참여법인 외의 또 다른 주주이자 특수관계인(그룹회장이자 최고 경영자 개인)에게 보증채무 해소라는 이익을 분여한 것이 명확하고, 쟁점유상증자 참여행위가 이익을 분여받은 그룹회장이자 최고 경영자 개인의 지시 하에 이루어진 사안이다. 반면에 이 건은 지분 매각을 위해서는 금융기관과의 차입약정에 따라 당해 채무의 상환이 필수 전제사항이었으며, AAA가 수익성 악화에 따른 OOO사업 매각을 위하여 유상증자 참여를 결정한 것이고 청구법인이 보증의무 해소를 위하여 유상증자에 참여할 것을 지시한 바가 없으며, AAA 외에 다른 특수관계에 해당하는 주주도 없으므로 처분청이 예시한 대법원 판례는 이 건 쟁점의 사실관계와 큰 차이가 있어 이 건에 적용할 수 없는 사례이다. 또한, 모회사가 100% 자회사에 유상증자하여 해당 자회사가 그 대금으로 모회사가 지급보증하고 있는 채무를 변제한 거래가 부당행위계산부인 규정의 적용 대상인지를 다툰 대법원 판례 및 그 하급심(OOO 판결, OOO 판결, OOO 판결)에서는, 비록 모회사의 주금 납입금으로 채무를 변제함으로써 그 자회사가 보증채무를 면하는 이익을 누렸다고 하더라도, 이를 ‘모회사의 이익을 분여’한 것이라고 할 수 없다고 판단하였고, 특히 모회사의 행위가 결과적으로 자회사에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이라 할지라도 부당행위계산 부인의 적용 요건은 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 해석되어야 하는 것으로서, 이와 같은 거래 행위가 경제적 합리성을 결여한 행위인지 여부에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이, 해당 사건의 모회사가 유상증자에 참여한 것을 가리켜 법인세법 시행령제88조 제1항 제8호의2의 부당행위계산 유형으로 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다. 위 예시와 같이 AAA가 지급한 주금 납입금으로 CCC가 채무를 변제함으로써 보증채무를 면하는 이익, 그리고 청구법인이 보증의무를 면하는 이익을 누렸다고 하더라도, 이를 AAA의 이익을 분여한 것이라고 할 수 없다. (다) 처분청은 AAA가 쟁점유상증자에 참여함에 따라 청구법인이 지급보증채무면제라는 이익을 얻었으므로 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호에 따라 부당행위계산 부인대상이라는 의견이나, 청구법인은 쟁점차입금 상환을 목적으로 AAA의 유상증자에 참여하였으므로 별도의 세무상 이익을 얻은 바가 없어 이에 따른 부당행위계산 부인대상으로 볼 수 없다. 모회사가 완전자회사에 유상증자하여 해당 자회사가 그 대금으로 모회사가 지급보증하고 있는 채무를 변제한 거래가 부당행위계산부인 규정의 적용대상인지를 다툰 법원 판례(OOO 판결 및 그 하급심인 OOO 판결 및 OOO 판결)에서 비록 모회사의 주금납입금으로 채무를 면제함으로써 그 자회사가 보증채무를 면하는 이익을 누렸다고 하더라도, 이를 ‘모회사의 이익을 분여’한 것으로 할 수 없다고 판시한 바가 있다. 위 판례는 모회사가 자회사를 거쳐 손자회사에 유상증자하여 해당 손자회사가 그 대금으로 모회사가 지급보증하고 있는 채무를 변제한 거래에도 동일하게 적용할 수 있다. 또한 모회사가 해외자회사의 채무를 유상증자를 통해 상환함에 있어 그 사이에 국내자회사를 거쳐 자금이 이동하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. (라) 유상증자를 통한 차입금 상환은 지분매각을 위한 최선의 방안으로서 경제적 합리성을 결하지 아니하였는바, 이 건 거래를 부당행위계산부인 대상으로 볼 수 없다. 이 건 거래의 핵심은 제3자에게로의 지분매각을 통한 손실 최소화(매각대금 OOO원 회수)이고, 이를 위해서는 해외현지법인인 CCC의 부채를 해소할 필요성이 있었다. 만일 청구법인이 지급보증채무인 쟁점차입금을 직접 상환하였다면 CCC는 다시 청구법인에 대한 채무가 발생하게 되는바, 이는 단순히 채권자 변경에 불과하여 지분매각은 역시 어려워지게 되어 부득이하게 유상증자를 통하여 쟁점차입금을 상환한 후 모든 지분을 매각할 수밖에 없었다.
(2) 쟁점유상증자는 지분 매각 전 차입금 상환이라는 필수 사전절차를 위한 것이었다. 처분청은 쟁점유상증자가 경영정상화를 위한 자금조달 등 유상증자 본래의 목적이라기보다는 사업폐지 및 청산이 예정되어 있고 실제로도 채무보증액 대위변제를 위한 것이며, 그 대위변제 상당 구상채권액이법인세법상 손금불산입됨에 따라 실시한 유상증자로서 청구법인의 조세부담을 부당히 감소시킨 경제적 합리성이 결여된 것으로 인정된다는 의견이나, 이는 현지 사업환경의 변화와 수익성 악화, 주주구성 변경시 차입금 전액상환 의무 등 구체적인 배경을 고려하지 않은 것이다. AAA는 OOO의 2015년 저인망 조업 금지 법안이 공표되자 저인망 조업의 전면금지의 부당함을 알리는 청원서 제출을 비롯한 대정부활동 및 언론활동 등을 통해 최선의 노력을 기울였고, 그럼에도 2017년 1월자로 저인망 조업 금지법안이 발효되자 CCC는 원재료 확보가 불가능하여 2017년 1분기 공장가동을 중단하였다. 2017년 4월부터 해당 법안의 발효가 유예되어 영업은 재개되었지만 저인망 어업 금지법의 여파로 인해 급감한 어획량은 원가 상승을 초래하였고 OOO 가공업의 수익성은 현저하게 악화되었다. OOO 제조업은 생선을 가공하여 게맛살 등의 원재료를 생산하는 저부가가치 사업이므로 어획량 감소에 따른 생선원가의 상승은 사업활동의 지속가능성에 중대한 위협이 되었으며, 기존 대비 40% 이상 상승한 원가 수준으로는 영업을 하면 할수록 손실이 불어나는 상황이었는바, 이러한 상황 하에서 합리적인 사고를 가진 경제인이라면 누구나 당연히 자체적으로 사업을 지속하지 않고 매각방안 등을 고려하였을 것이다. 위와 같은 배경에서 AAA는 현지 공장설립 및 설비가동 목적으로 기 투자한 원금의 일부라도 회수하여 손실을 최소화하기 위해 부득이하게 CCC 주식매각을 통한 OOO사업 매각을 결정한 것으로, 이러한 행위는 투자손실을 최소화하기 위한 합리적이고 불가피한 의사결정이었으며, 쟁점유상증자는 당초 차입계약에 따라 지분 매각을 위한 필수적인 절차인 차입금 상환을 위한 목적으로 실시된 것일 뿐, 채무보증한 차입금 상환만을 위한 유상증자를 실시한 것이라는 처분청 의견은 타당하지 않다. 처분청은 유상증자를 통하여 차입금을 상환하고 기업가치가 증대된다면, 최소 유상증자 대금 이상의 처분이익을 기대하는 것이 합리적인 행동이므로 CCC 처분과정에 경제적 합리성이 없다는 의견이나, CCC는 OOO 가공을 위해 설립된 법인으로서 저인망 어업 금지로 인하여 이미 수익성이 상당히 악화되어 있었고 누적적인 사업손실이 발생하고 있었으므로 차입금이 상환된다고 하여 유상증자 대금 이상의 처분이익을 기대할 수 있는 상황이 아니었다. 이러한 점은 계속하여 손실을 기록하고 있는 CCC의 손익계산서를 통해서도 확인할 수 있다. 이러한 상황에서 CCC의 주식을 유상증자 대금 이상의 처분이익을 얻을 수 있는 수준으로 주식 매각을 추진했다면 그 어떤 법인도 CCC의 주식을 매입하지 않았을 것이다. 누적된 영업손실을 기록하고 있는 사업을 원만하게 매각하고 투자 원금의 일부를 회수하기 위하여 현지법인에 주식을 처분한 사실에 대하여 유상증자 대금 이상의 처분이익을 얻지 못하였으므로 경제적 합리성이 없다는 의견은 기업의 영업활동 과정에서 입게 되는 사업손실 자체를 인정하지 않는 것과 같다. 처분청은 증자대금납입 후 증자등기도 이루어지지 않은 상태에서 차입금을 상환하고 유상증자금액보다 현저히 낮은 가액으로 주식을 처분한 것에 대하여 합리적인 경제인의 선택이라고 볼 수 없다는 의견이나, CCC가 OOO사업을 영위할수록 계속하여 사업손실을 발생시키고 있는 상황에서 CCC 주식을 매입할 의도가 있는 거래 상대방을 찾았다면, 가장 빠른 시일내에 CCC 주식을 처분할 수 있도록 하는 것이 합리적일 것이다. 거래상대방이었던 OOO 현지법인은 CCC의 주요거래처이면서 수산물 제조 및 판매기업으로서, 당시 OOO 근교에서 공장을 추가 확장하여 제조 능력을 증대시키고자 했었기 때문에 CCC가 보유한 OOO가공 공장을 인수하는 것이 그들의 사업목표와 일치하는 상황이었다. 이에 거래 상대방의 지분 매수 의향이 변동되기 전에 지분 매각을 위해 필수절차인 차입금 상환을 조속히 마무리 한 행위가 경제적 합리성이 결여되었다는 의견은 위와 같은 전체 상황을 고려할 때 불합리하다. 즉 청구법인과 AAA의 유상증자 참여행위는 투자손실을 최소화하기 위한 합리적이고 불가피한 의사결정에 따른 것으로서, 지분매각을 위해서는 당초 차입계약에 따라 차입금 상환이 전제되어야 했으므로 지분 매각을 위한 필수절차로 실행된 것이지 보증채무를 면하여 조세부담을 부당하게 감소시키기 위한 목적이 아니었다.
(3) 쟁점유상증자 행위에 대하여 실질과세원칙을 적용하여 대위변제에 따른 구상채권으로 보는 것은 타당하지 않다. 처분청은 대법원 판례(OOO 판결) 이후에 실질과세원칙은 ‘경제적 실질’에 따라 세법을 해석 및 적용할 수 있는 것으로 방향을 전환하였으며,국세기본법제14조의 실질과세원칙은 조세회피방지를 위한 일반조항으로서 효력이 있고 개별 세법의 부당행위계산부인 규정 등은 확인적 규정이므로 이 건 유상증자 행위를 부인할 구체적이고 개별적인 법률규정이 존재하지 않더라도 실질과세원칙을 적용할 수 있다는 의견이나, 처분청이 예시한 위 대법원 판례에서는 경제적 실질에 따라 세법을 해석하고 적용할 수 있는 것으로 해석하였으나, 동시에 실질과세의 원칙을 지나치게 확장하여 적용하게 되면 조세법률주의가 형해화되고 과세권이 남용될 수 있다는 부작용이 생길 수 있다는 점도 분명히 하였다. 그러면서 실질과세의 원칙의 적용범위를 납세의무자가 조세를 회피할 목적으로 실질과 괴리되는 비합리적인 거래의 형식이나 외관을 취하였다는 등의 예외적 사정이 증명되는 경우로 한정한다면 이러한 부작용의 우려가 현실화되는 것을 필요한 범위에서 적절하게 통제할 수 있다고 판시하고 있다. 즉 위 대법원 판례에서는 경제적 실질에 따라 세법을 해석하고 적용하되, 실질과세의 원칙이 적용되기 위해서는 조세의 부담을 회피할 목적으로 비합리적인 형식이나 외관을 취한 경우라는 적용요건을 분명히 하고 있다. 쟁점유상증자 행위에 대하여 살펴보면, CCC의 사업은 OOO 현지의 저인망어업 금지 법안 발효에 따라 그 수익성이 현저히 악화되었고, 사업손실을 최소화하고자 OOO사업을 양도하기 위해 주식매각을 논의하였다. 이러한 사업상 목적에 따라 쟁점유상증자는 당초 차입계약에 의해 지분매각을 위한 필수적인 절차인 차입금 상환을 위해 실시된 것으로서 이러한 유상증자 배경에서 조세회피를 목적으로 하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취했다는 점을 찾을 수 없다. 처분청에서는 세법상 혜택의 부당한 적용목적 외에 필수적으로 유상증자의 형식을 취해야만 하는 다른 합리적인 이유가 없다는 의견이나, CCC는 계속된 누적손실이 발생하여 자산보다 부채가 많은 자본잠식의 상황이었으므로 사업을 지속한다고 하더라도 계속하여 운영자금이 필요한 상황이었다. 일반적으로 해외현지법인의 운영자금 조달은 모법인의 유상증자 참여를 통한 자금으로 조달되므로 CCC 주식이 매각되지 않고 사업을 더 지속하였더라도 유상증자는 필연적으로 발생할 수밖에 없는 상황이었다. 따라서 CCC에 대한 쟁점유상증자는 주식의 매각여부와 관계 없이 필수적으로 따를 수밖에 없는 상황이었던 것이고 OOO사업 손실을 최소화 하고자 하는 사업상 목적이 있는 거래행위로서 구상채권을 부당하게 손금산입하기 위한 조세회피 목적이 있는 거래로 단정할 여지가 전혀 없으므로 거래의 형식을 부인하여 실질과세의 원칙을 적용할 대상에 해당하지 않는다. 또한 위 처분청이 예시한 대법원 판례 이후의 대법원 판례(OOO 판결, OOO 판결) 및 조세심판례(OOO)에서는 “실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 명백하고 구체적인 과세근거를 제시하여야 하나, 청구법인이 투자주식의 손금산입을 전제로 유상증자에 참여하였다는 객관적인 증거가 나타나지 아니하는 점 등에 비추어 쟁점유상증자에 따라 취득한 투자주식을 실질과세의 원칙에 따라 그 경제적 실질을 업무무관가지급금 또는 구상채권으로 보기는 어렵다”라고 계속적으로 판시하고 있는바, 개별 세법의 부당행위계산부인 규정은 확인적 규정에 해당하고 실질과세원칙을 일반조항으로 보아 유상증자를 구상채권으로 간주할 수 있다는 의견은 현재의 대법원 및 심판원의 판시를 무시한 의견이다.
1. 쟁점유상증자에 따라 취득한 주식에 대한 처분손실은법인세법상 부당행위계산 부인규정의 적용대상이다. (가) 부당행위계산의 부인 규정의 취지는 법인의 행위계산이 법률상 적법･유효하다 하더라도, 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 것으로서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 인정되는 조세 회피행위를 부인함으로써 조세부담의 공평을 실현하는데 있다. 판례(OOO) 및 법인세법 시행령제88조 제1항의 문언에 따르면, 같은 항 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2는 예시적 규정임을 알 수 있고, 이와 같은 관련법령의 내용과 입법 목적에 비추어 볼 때, 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여하여 조세의 부담을 부당하게 감소시켰다고 인정할 수 있는 경우에는 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호에 의한 부당행위계산부인의 대상이 될 수 있다. (나) 유상증자가 경영정상화를 위한 자금조달 등 유상증자 본래의 목적이라기보다는 사업폐지 및 청산이 예정되어 있고 실제로도 채무보증액 대위변제를 위한 것이며 그 대위변제 상당 구상채권액이법인세법상 손금불산입됨에 따라 실시한 유상증자로서 청구법인의 조세부담을 부당히 감소시킨 경제적 합리성이 결여된 것으로 인정되는 경우 부당행위계산부인 대상에 해당한다(국세청 법규과-1757, 2006.5.8. 외 다수). 또한 특수관계법인이 실시한 유상증자에 참여하여 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하고 신주인수대금으로 채무를 변제하게 함으로써 또 다른 특수관계법인의 보증채무를 면하게 한 일련의 행위는 보증채무 해소라는 이익을 분여한 행위로 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호에서 정하는 부당행위계산부인 대상에 해당한다(OOO 판결). (다) 법원(OOO 판결) 은 그룹 회장이 지급보증하고 있는 계열회사의 차입금을 상환하기 위하여 계열회사의 유상증자에 참여하고, 유상증자 대금으로 차입금을 상환함으로써 회장의 지급보증 채무가 해소된 것이 부당행위계산 유형에 해당하는지에 대해 ‘이익분여의 대상이 특수관계자에 해당하는 점, 이익분여의 형식이나 방법 또한 같은 점 등에 비추어 보면, 유상증자에 있어서 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하여 주주등이 아닌 다른 특수관계자에게 법인의 이익을 분여한 경우 이는 시행령 제88조 제1항 제8호 소정의 유상증자에 있어서 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하여 특수관계자인 주주등 에게 이익을 분여한 경우에 준한 것으로 같은 항 제9호에 따라 부당 행위계산부인의 대상이 된다고 봄이 타당하다’고 판시하면서 분여이익의 계산은 ‘원고는 신주인수행위로 이익을 분여하여 특수관계자인 회장으로 하여금 보증채무를 면하게 하였는 바, 원고가 신주인수행위로 분여한 이익으로 손금에 산입하지 않은 것은 면하게 된 보증채무금액 상당액’이라고 판결하였다. 청구법인은 위 판례는 원고와 회장이 주식발행법인인 계열회사의 주주인데 반해, 이 건은 AAA와 청구법인은 CCC의 주주가 아니므로 판례를 적용할 수 없다고 주장하나, 법원은 시가보다 높은 가액으로 유상증자에 참여하여 주주등이 아닌 특수관계자에게 이익을 분여한 경우 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호를 적용할 수 있다고 명확하게 판시하고 있고, 동 규정을 적용함에 있어 보증채무 해소라는 이익을 분여받은 대상과 이익을 분여한 법인이 특수관계자에 해당하면 족한 것이지, 반드시 동일한 주주임을 그 요건으로 판단하지 않았으며, 부당행위에 해당함을 전제로 원고가 회장에게 분여한 이익을 보증채무금액 대비 원고가 납입한 1･2차 신주인수대금의 비율로 산정하여야 한다고 함으로써 회장이 주식발행법인의 주주인지 여부를 고려하지 않았다. 또한 청구법인은, 위 판례는 구조조정 계획에 따라 계열법인의 부도가 날 수 밖에 없는 상황이었고, 특수관계인에게 보증채무 해소 라는 이익을 분여한 것이 명확하며, 그룹 회장의 지시하에 이루어졌으므로 이 건과 다르다고도 주장하나, 이 건의 경우도 CCC의 계속적인 영업실적 부 진 등에 따라 주식매각을 통한 사업중단 결정을 하였고, AAA의 유상증자 이후 유상증자 대금으로 차입금을 전액 상환하였으므로 청구법인의 보증채무 해소라는 이익 분여가 명확하게 나타날 뿐만 아니라 청구법인은 AAA의 모회사로서 의사결정권을 가지고 유상증자를 지시하였다고 봄이 타당하므로 판례의 사실관계와 동일하다. 청구법인은 주식매각을 위해서는 쟁점차입금 상환이 선행되어야 하는 불가피성이 있었다고 주장하나, 지급보증의 주체 및 상환의무는 AAA가 아닌 청구법인이므로 보증채무 상환 의무가 있는 청구빕인이 유상증자에 참여하는 것이 합리적이고, 특히 AAA는 법적인 상환의무가 없음에도 쟁점차입금 상환을 위해 회수하는 주식양도대금 대비 거액의 손실이 발생하는 유상증자에 참여하여야 할 하등의 이유가 없다. (라) 청구법인의 손실을 AAA가 대신 부담하였으므로 그 만큼 이익이 분여된 것이다. 쟁점유상증자의 자금원천은 청구법인에서 지급한 것으로서 CCC의 쟁점차입금을 상환할 목적으로 자신의 자금을 투자한 것이므로 이익분여를 받지 않았다고 주장하나, 청구법인이 AAA의 유상증자에 참여하고 AAA가 다시 CCC 의 유상증자에 참여하였으나 AAA는 유상증자 주식을 매각함으로써 손실이 발생되었고 청구법인은 AAA의 유상증자 주식을 계속 보유하고 있어 세무상 손실을 입은 사실이 없다. 쟁점 차입금 상환을 위해서는 청구법인이 직접 유상증자에 참여하여야 하는 것이고 그에 따른 손실도 청구법인이 부담하는 것이 타당하며 AAA가 손실을 부담할 이유가 없음에도 청구법인의 손실을 AAA가 대신 부담한 것이므로 AAA가 청구법인에게 이익을 분여한 것이다. 청구법인은 쟁점차입금을 직접 상환한다면 CCC 는 다시 청구법인에 대한 채무(구상채무)가 발생하게 되므로 이는 채권자 변경에 불과하여 지분매각이 어려워지므로 유상증자 방식을 선택한 것이 합리적인 방안이라고 주장하나, 쟁점 차입금 상환에 따라 발생하게 되는 손실을 부담하여야 하는 주체는 지급보증하고 있는 청구법인이 되어야 하는 것으로 만약 청구법인이 쟁점차입금을 직접 상환하고 그에 대한 구상채권을 보유하게 된다고 하더라도, 사업중단 결정에 따른 지분매각의 장애요소를 제거하기 위해서는 청구법인은 자신이 보유한 구상채권의 포기 또는 양도를 통해 본인이 그에 따른 손실을 부담하여야 하는 것이며 이러한 것이 경제적 실질에 부합하는 것이지, 단순히 AAA가 CCC의 모회사라는 이유만으로 차입금을 지급보증하고 있는 법인이 별도로 있음에도 AAA가 손실을 부담하여야 하는 것이 아니다. (마) 처분청은 이익분여 대상을 유상증자를 실시한 CCC로 본 것이 아니므로 법인세법 시행령제88조 제1항 제8호 및 제8호의2의 적용대상이 아니며, 당해 조항을 판단근거로 삼지 않았다.
(2) 쟁점유상증자는 경제적으로 합리적인 의사결정으로 볼 수 없다. AAA는 OOO사업 중단 결정으로 주식처분이 예정되어 있고, 그로 인해 거액의 처분손실이 명확한 상황에서 청구법인이 채무보증한 차입금 상환만을 위한 유상증자를 실시하였다. 쟁점유상증자를 실시할 당시에 CCC가 완전자본잠식 상태였음을 감안하면 쟁점차입금을 청구법인이 직접변제할 가능성은 굉장히 높은 상황이었으므로 쟁점유상증자는 경영정상화라는 본래의 유상증자 목적이라기보다는 유상증자라는 법률적 형식을 이용하여 실질적인 대위변제행위를 한 것이다. 유상증자를 통하여 쟁점차입금을 상환하고 기업가치가 증대된다면, 최소 유상증자 대금이상의 처분이익을 기대하는 것이 투자자의 입장에서 합리적인 행동이라 할 것이나, 증자등기가 이루어지기도 전에 발행가액보다 현저히 낮은 금액으로 주식양도를 한 것은 합리적인 경제인의 선택이라고 볼 수 없다. 판례(OOO 판결)에서도 청산이 예정된 상황에서 신주 인수는 유상증자 명목으로 특수관계인에게 자금을 무상지원한 것과 다름없는 것으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래로 판단하고 있다.
(3) 쟁점유상증자를 통하여 쟁점차입금을 상환한 것은 사실상 청구법인의 보증채무를 대위변제한 것이다. (가) 실질과세원칙은 “법형식･명의 및 외관 등”과 그 “진실･실태 및 경제적 실질 등”이 다른 경우 그 형식 등보다는 실질 등을 중요시하여 과세의 기초 삼는 원칙으로 납세의무자가 지배하고 있는 경제력에 대하여 조세를 부과한다는 점에서 조세부담의 공평을 실현하기 위함이다. 실질과세원칙은 2007.12.31. 국세기본법제14조 제3항이 개정되어 우회거래나 다단계거래에 의한 조세회피를 방지하기 위한 부인규정이 마련되었고, 이는 여러 단계의 거래를 거침으로써 부당하게 조세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로 조세공평을 도모하고자 한 취지이다. 대법원은 전원합의체 판결(OOO) 이후 다수 판례에서는 “실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에도 불구하고 실질에 따라 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다”라고 하였다. 청구법인은 ‘쟁점유상증자의 효력을 부인할 구체적이고 개별적인 법률규정도 존재하지 않으므로 실질과세원칙을 적용할 수 없다’라고 주장하나, 위 전원합의체 대법원 판결 이전 다수 판례의 입장이고, 그 이후의 실질과세원칙은 ‘경제적 실질’에 따라 세법을 해석 및 적용할 수 있는 것으로 방향을 전환하였으며,국세기본법제14조 실질과세원칙은 조세회피방지를 위한 일반조항으로서 효력이 있고 개별 세법 의 부당행위계산부인 규정 등은 확인적 규정으로 본 것임을 알 수 있다. (나) 증자등기 없이 이루어진 주식매매계약은 처분손실을 손금에 산입하기 위해 유상증자를 가장한 행위에 불과하다. 2017년 5월 유상증자가 이루어지고 불과 1주일 만에 차입금이 상환되었고, 2017년 6월에 1차 주식양도계약이 이루어진바, 1차 주식매매계약서에는 증자내역이 반영되지 않았다. 청구법인의 주장대로 거래 상대방의 지분매수 의향이 변동되기 이전 에 신속하게 매매계약을 마무리해야 하므로 증자등기가 이루어지기 전에 매매 계약을 체결해야 한다는 필요성을 인정한다 하더라도 적어도 매매계약 체결시에는 향후 분쟁을 대비해서라도 변동된 주식수를 반영하여 매매계약을 체결하는 것이 통상적임에도 증자전 주식수로 계약을 체결하였다는 점을 납득할 수 없다. 또한 2018년 4월 2차 매매계약이 이루어질 때까지 증자등기가 충분히 이루어질 수 있었음에도 증자와 관련된 일체의 서류 제출없이 2차 매매계약에 주식수가 증가되었다는 주장만을 하는바, 1차 매매계약서에 증자된 주식수가 반영되지 않은 점, 실제 증자등기 등의 내역이 확인되지 않은 점, AAA가 유상증자에 참여할 하등의 이유가 없는 점 등을 볼 때 AAA가 손금으로 인정받지 못하는 대여금(구상채권)의 처분손실을 회피할 목적으로 유상증자라는 실질과 괴리된 비합리적인 형식을 취한 것으로 봄이 타당하다. (다) 결국 증자대금을 납입한 후 1개월 이내에 증자등기도 이루어지지 않은 상태에서 쟁점차입금을 상환하고 유상증자금액보다 현저히 낮은 가액으로 주식을 처분한 점 등을 볼 때, 이 건 거래의 실질은 청구법인이 CCC의 보증채무를 직접 변제할 경우 손금산입할 수 없었던 것을 주식처분손실의 형태로 우회적으로나마 손금불산입되는 것을 회피하기 위해 이루어진 것으로 보아야 한다. 다른 주주는 배재한 채 AAA가 단독으로 유상증자 실시결정 및 참여를 하였기 때문에 청구법인의 조세회피 의사가 충분히 반영된 결과로 볼 수 있고, 조세회피거래로 세법상 혜택의 부당한 적용 목적 외에 필수적으로 유상증자의 형식을 취해야만 하는 다른 합리적인 이유는 없다. 채무보증 구상채권의 대손금 손금불산입과 관련한 법률조항은 법인 스스로 변제 능력과 구상채권의 회수가능성을 고려하여 채무보증을 신중히 하도록 유도를 하기 위한 취지로, 쟁점유상증자와 관련한 주식처분손실을 손금산입하는 경우 채무보증 구상채권의 대손금을 손금불산입하는 입법취지를 잠탈하게 된다. 즉 쟁점유상증자에 참여한 이후 쟁점차입금을 상환한 행위는 보증채무 직접변제와 그 결과가 동일한 우회거래로 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되어 그 경제적 실질이 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권의 처분손실에 해당하므로 손금불산입 대상으로 보아야 한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식 에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.
③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. (2) 법인세법 제19조 (손금의 범위) ① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비(損費)의 금액으로 한다.
② 제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다. 제19조의2(대손금의 손금불산입) ① 내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 “대손금”이라 한다)은 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입한다.
② 제1항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 채무보증(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제10조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 채무보증 등 대통령령으로 정하는 채무보증은 제외한다)으로 인하여 발생한 구상채권(求償債權)
2. 제28조 제1항 제4호 나목에 해당하는 것 제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 “특수관계인”이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다.
③ 내국법인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계인과 거래한 내용이 적힌 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (3) 법인세법 시행령 제88조 (부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우
9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우
② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계인인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다.
③ 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호ㆍ제7호 및 제9호(제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다.
④ 제3항은 주권상장법인이 발행한 주식을 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 한국거래소(이하 “한국거래소”라 한다)에서 거래한 경우에는 적용하지 아니한다.
(1) 처분청 및 청구법인이 제시한 심리자료 등에 의하면, 다음과 같은 사실관계가 나타난다. (가) CCC는 AAA 및 기타 계열사의 원활한 식자재 공급을 위하여 2011.10.19. OOO 지역에 식품가공업(OOO 가공)을 목적으로 청구법인과 BBB가 공동출자(청구법인은 자금과 마케팅을 담당하고 BBB는 기술·생산 및 공장운영을 담담)하여 설립되었고, 이후 청구법인은 CCC의 현지 공장설립 및 증설을 위하여 아래 <표1>과 같이 유상증자를 실시하고, 2013년에는 BBB로부터 주식을 일부 취득하였다. <표1> 청구법인의 CCC 투자내역 ◯◯◯ (나) 의류업을 영위하는 청구법인은 음식점업을 영위하는 AAA가 OOO사업을 진행하는 것이 경영상의 효율성이 높을 것으로 보아 2013년 12월에 CCC의 주식 전부를 AAA에게 OOO원에 매각하였다. (다) CCC는 공장라인 설치의 오류로 인하여 생산공정간 생산량의 불균형이 발생하였고, 원재료인 수산물과 최 근접지를 공장입지로 선정하여야 하나, 근처 항구의 협소함으로 인하여 물류비 부담이 증가하고 제품의 신선도가 하락하여 그 상태로 생산시에는 전체적인 경쟁력이 저하될 우려가 매우 높았으며, OOO 가공을 위해서는 상당한 양의 생선 세척수(Cooling water)가 필요하나 해당 지역의 지하수 온도가 34도 이상으로 세척수로 사용하기에 적합하지 아니하여 공장이 정상적이 가동이 지연됨에 따라 청구법인의 지급보증을 제공하고 아래 <표2>와 같이 쟁점차입금을 차입하여 운영자금으로 사용하였다. <표2> 쟁점차입금 내역 ◯◯◯ (라) OOO가 2017.1.1.부터 저인망 조업을 금지하는 법안이 시행함에 따라 OOO사업의 원재료가 되는 생선의 가격이 상승하였고 이에 따라 아래 <표3>과 같이 CCC의 매출액이 하락하고 손실액도 증가하였다. <표3> CCC의 사업연도별 재무현황 ◯◯◯ (마) AAA는 CCC가 손실이 증가하자 사업중단을 결정하고 CCC 지분을 CCC의 주요거래처인 OOO에 매각하기로 협상을 하면서, 청구법인이 2017년 4월․5월에 AAA의 OOO원 상당 유상증자하였고, 이를 재원으로 AAA는 쟁점유상증자에 참여하였으며, 결국 CCC는 2017년 5월 쟁점차입금 중 미화 OOO달러와 2017년 6월 나머지 미화 OOO달러를 상환하고, 2017년 8월에 BBB가 보유한 잔여주식 OOO주를 매입한 후 아래 <표4>와 같이 CCC의 주식을 OOO에게 미화 OOO달러(원화 OOO원)에 양도하였다. <표4> CCC 주식의 양도내역 ◯◯◯ (바) 청구법인은 지분법을 적용하여 회계상으로 손실을 이미 반영(세무상 유보)하였으나, 세무조정 없이 2017․2018사업연도 법인세 신고하였다가, 아래 <표5>·<표6>과 같이 CCC 주식처분손실을 손금에 반영하여 법인세를 환급하여 달라는 내용으로 이 건 경정청구를 제기하였다. <표5> 2017사업연도 손금산입 대상금액 산정내역 ◯◯◯ <표6> 2018사업연도 손금산입 대상금액 산정내역 ◯◯◯ (사) 처분청은 CCC가 완전자본잠식 상태로 쟁점차입금을 상환할 능력이 없었고, 청구법인이 지급보증한 쟁점차입금을 상환할 경우에는 구상채권에 발생하여 변제액을 회수하지 못하더라도 손금에 산입할 수 없었으나, 쟁점유상증자를 통하여 보증채무의 직접 변제와 다름없는 우회거래를 통하여 이를 상환한 것으로 이와 관련한 처분손실을 손금불산입대상으로 보았다.
(2) 청구법인이 제시한 증거서류는 다음과 같다. (가) 청구법인이 AAA의 유상증자와 관련한 내부기안문서 및 금융거래내역 등을 제시하고 있는바, 동 서류에는 쟁점차입금 상환과 관련하여 아래 <표7>과 같이 AAA에 대한 유상증자를 실시한다는 내용이 나타난다. <표7> AAA의 증자내역 ◯◯◯ (나) 쟁점유상증자와 관련하여 AAA가 쟁점유상증자에 동의하였다는 AAA의 이사회 회의록(2017.5.15.)과 쟁점유상증자의 내용이 포함되어 OOO 당국으로부터 승인을 받았다는 CCC의 정관(2017.8.21.)을 제시하고 있다. (다) 이외에도 저인망과 관련한 OOO 법령 개정사항, CCC의 쟁점차입금 차입계약 등의 서류를 제시하고 있다. (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 사실상 구상채권 대위변제를 위하여 쟁점유상증자를 한 것으로 이와 관련한 처분손실은법인세법상 부당행위계산 부인대상이거나국세기본법상 실질과세의 원칙상 그 실질이 손금불산입대상인 구상채권 처분손실이라는 의견이나, 청구법인은 쟁점차입금 상환을 목적으로 AAA의 유상증자에 참여하고, AAA는 다시 CCC의 유상증자에 참여하여 CCC가 쟁점차입금을 상환하였는데, 결국 청구법인의 자금으로 쟁점차입금을 상환한 것으로, 청구법인의 입장에서 별도의 지급보증채무의 면제가 없었고, AAA의 입장에서도 유상증자받은 자금으로 쟁점유상증자에 참여한 것에 불과하여 별도로 청구법인에게 이익을 분여하였다고 보기 어려우므로 법인세법 시행령제88조 제1항 제9호의 적용대상으로 보기 어려운 점, 쟁점유상증자에 대하여국세기본법상 실질과세의 원칙을 적용하여 과세를 할 경우에는 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 명백하고 구체적인 과세근거를 제시하여야 할 것인데, OOO 관련 법령 등의 개정 등으로 CCC의 수익성이 악화되어 손실을 최소화하기 위하여 주주인 AAA는 사업철수를 결정한 것으로 보이고, CCC 매각을 위하여는 쟁점차입금 상환이 전제조건이었던 것으로 보이며, 이를 위하여 쟁점유상증자를 한 것으로 경제적 합리성이 없다고 보기 어려운 점, CCC 매각을 위하여 유상증자 이외에 달리 다른 합리적인 방법이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 처분청이 쟁점유상증자로 취득한 주식과 관련한 처분손실을 손금불산입 대상으로 보아 이 건 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.