자회사인 청구법인이 모회사인 관계회사의 주식을 취득한 것과 관련된 쟁점거래는상법제342조의2 규정을 위반한 거래로 당연무효인 거래에 해당하고, 당연무효인 쟁점거래에 따라 청구법인이 관계회사의 대표자인 조남식에게 지급한 쟁점금액은 법률상 원인없이 지급된 것으로 즉시 회수하여야 함에도 정당한 사유 없이 회수하지 않았으므로 이는 업무무관가지급금에 해당한다 할 것이어서, 처분청이 쟁점금액을 업무무관가지급금으로 보아 관련 인정이자를 익금산입하고, 관련 지급이자는 손금불산입하여 이 건 법인세를 경정·고지하고, 대표자에게 상여처분된 금액을 소득금액변동통지한 것은 잘못이 없다고 판단됨
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 이 건과 같이 청구법인과 관계회사가 서로 상대의 주식을 2015.11.12. 동시에 취득하여 모자관계가 형성된 경우에도상법제342조의2 제1항이 적용될 수 있는지 문제가 되는데, 동 규정은 이미 모자관계가 형성된 상태에서 자회사가 모회사의 주식 취득을 금지하는 규정이기 때문에 동시취득의 일방거래인 쟁점거래의 경우상법제342조의2 제1항의 적용대상이 아니고, 적용을 전제로 쟁점거래를 당연무효 거래로 본 것은 유추해석 금지의 원칙에 위반되는 자의적 해석에 불과하므로 부당하며, 동시 주식거래로 인한 모자관계 성립시의 모회사 주식 취득 제한에 대해서는 입법을 보완해야 할 사안이다. 청구법인과 관계회사는 철강재 임가공 및 도매업체로서 양 법인의 쟁점거래 전인 2015.1.1. 기준 주주명부는 아래 <표2>와 같고, 2015.11.12. 쟁점거래가 포함된 양 법인의 주식거래로 인하여 변동된 양 법인의 지분보유 현황은 아래 <표3>과 같은바, 관계회사는 쟁점거래로 청구법인의 지분을 65.40% 보유하게 되어 모회사가 되었고, 청구법인은 기존의 관계회사 지분율 5%에 37.43%를 더하여 총 42.43%를 보유한 관계회사의 자회사가 되었다. <표2> 2015.1.1. 기준 관계회사OOO와 청구법인의 주주현황 <표3> 2015.11.12. 양 법인의 주식 동시취득 내역(쟁점거래 포함) 이 건 주식거래에 있어 관계회사가 청구법인의 발행주식 65.4%를 먼저 소유함으로써 이미 모자관계가 형성된 상태에서 그 후 자회사인 청구법인이 모회사인 관계회사의 발행주식 37.43%를 취득했다면 이는상법제342조의2 제1항에 의하여 당연무효인 거래에 해당한다 할 것이나, 청구법인과 관계회사가 동시에 서로의 주식을 취득함으로써 모자관계가 형성된 경우에는 자회사의 모회사의 주식 취득을 제한할 수 있는 근거 법령이 없으므로 당연무효인 거래에 해당하지 아니한다. 또한,상법제342조의2의 규정은 사문화된 규정으로, 특히 OOO 교수는 저서(회사법 강의제28판, 433쪽)에서 모회사의 주식을 6월내에 처분하라는 것은 2011년 4월상법개정 전에 자기주식을 적법하게 취득한 경우에도 상당한 시기에 처분하도록 했던 제도(개정 전 제342조)와 균형을 이루며 타당성을 가졌으나, 2011년 4월 개정된 상법에서는 자기주식의 처분을 독려하지 않으므로 모회사 주식만 단기간에 처분해야 한다는 것은 설득력을 가질 수 없고, 입법적 시정을 요한다고 견해를 밝힌바 있는데, 2011년 개정 전상법제341조의 자기주식 취득금지 규정과 제342조의2의 자회사에 의한 모회사 주식취득 금지 규정의 입법취지(모회사가 자회사에 대한 영향력을 통해 자기주식을 취득하는 효과 금지)는 동일한 것이었고, 2011년 개정 전에는 원칙적으로 자기주식의 취득을 금지하고 예외적인 경우에 한하여 제한적으로 허용하되, 이 경우에도 그 보유기간에 대한 엄격한 규정을 두어 지체없이 처분하도록 하였으나, 2011년 개정 이후에는 재원 및 절차에 대한 규제를 대폭 완화하여 일정한 방법에 따라 자기주식의 취득을 허용하고 있고, 더구나 자기주식의 처분단계에서도 취득목적을 불문하고 취득한 모든 자기주식의 보유기간에 대한 제한을 삭제하여 처분시기는 회사가 자유로이 결정할 수 있도록 하였다. 동시취득 또는 사후적 취득의 경우 명문 규정 및 대법원 판례가 아직 없기 때문에 학계의 통설은 동시취득의 경우 입법미비로 판단하고 있는바, OOO 교수는 전게서 432쪽에서 B회사가 이미 A회사의 주식을 50% 이하로 갖고 있던 중 A회사가 B회사의 주식을 50% 초과하여 취득함으로써 사후적으로 자회사(B)가 모회사(A)의 주식을 소유하게 된 경우는 본조(제342조의2 제1항)의 적용 밖이나 제342조의2 제2항에 준하여 자회사는 모회사의 주식을 처분하여야 할 것이고, 모회사가 주식취득의 사실을 자회사에 통지하지 아니하여 자회사가 모자관계의 존재를 알지 못한 채 모회사의 주식을 50% 초과하여 취득한 결과 쌍방이 모자관계가 된 경우도 있을 수 있으며, 두 회사가 동시에 서로의 주식을 50%를 초과하여 취득하여 모자관계가 된 경우도 있을 수 있는데, 이 경우에는 쌍방이 50% 이하가 되도록 주식을 처분해야 할 것이라고 하였고, OOO 교수는회사법(2020년) 384쪽에서 회사(甲)가 다른 회사(乙)의 주식을 50% 이하(예: 45%)로 가지고 있던 중 다른 회사(乙)가 회사(甲)의 주식을 50%를 초과하여 취득하게 되어 회사(甲)가 다른 회사(乙)의 자회사가 되는 경우에는 제342의2 제1항의 적용을 받지 아니하나, 이 경우에 제342조의2 제2항에 따라 회사(甲)가 가지고 있는 주식은 6월 이내에 처분하여야 하고, 동시에 상호간 50%를 초과하여 주식을 취득하여 서로 모자관계를 형성하는 경우에는 상호 50% 이하가 되도록 주식을 처분하여야 한다고 견해를 밝힌 바 있다. 처분청은 주식매각대금을 가지고 대표자의 가지급금을 상환한 점을 근거로 쟁점거래를 무효로 판단하고 있으나, 납세의무자는 경제활동을 할 때 특정 경제적 목적을 달성하기 위하여 어떤 법적형식을 취할 것인지 임의로 선택할 수 있는 점, 쟁점거래와 동 주식매각대금을 가지급금 상환자금으로 사용한 행위가 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취한 것이 아니며, 조세법률주의의 형해화를 초래한 것도 아닌 점 등에 비추어 처분청으로서도 당사자들이 선택한 법적 형식에 따른 법률관계를 존중하여야 하는바, 결국 주식의 동시취득에 의한 모자관계의 경우상법상의 법률해석과 학계 통설을 고려하면 입법미비인 점을 확인할 수 있으므로 쟁점거래를 당연무효로 판단한 처분청의 판단은 법률상 허용될 수 없는 유추해석에 해당되어 부당하다.
(2) 조사청의 쟁점조사는국세기본법제81조의4 제2항에 따라 금지된 재조사이므로 이를 통하여 쟁점거래를 당연무효로 판단하고 이 건 법인세 등을 부과한 것은 부당하다. 조사청은 2017.6.12.부터 2017.7.17.까지 청구법인과 특수관계 있는 관계회사의 2015사업연도에 대한 법인통합조사를 실시하였고, 당시 조사청의 추가요청자료 목록 제2항을 보면 청구법인 주식매입 상세내역을 검토한 사실이 있으며, 관계회사가 작성한 세무조사 편철목록(조사청에 제출목록)에 의하면(OOO과 OOO은 부부관계이며, OOO은 이들의 직계비속) 관계회사는 조사청의 요구에 따라 관계회사와 청구법인의 주식평가조서, 관계회사의 대표이사 OOO의 가지급금 증감 내역 및 OOO의 개인 통장내역, 청구법인의 대표이사 OOO의 가지급금 증감 내역 및 OOO의 개인 통장내역, 양 법인 대표자의 아들 OOO의 가지급금 증감내역 및 OOO의 개인 통장내역 등을 제출한 사실이 있다. 세무대리인 공인회계사 OOO은 2015년에 쟁점거래 등 3건의 주식양수도계약서 및 관련세금 신고납부를 담당하였고, 2017년에 관계회사에 대한 세무조사 당시 OOO과 OOO 그리고 OOO의 가지급금을 처리할 목적으로 2015.11.12. 관계회사 주식을 매각한 사실과 쟁점거래 등 3건과 관련한 복잡한 금융거래 흐름을 소명하였으며, 쟁점거래 등 3건의 주식양수도계약에 따른 자금이동이 서로 긴밀하게 연관되어 있고, 복잡하기 때문에 조사관의 요청에 따라 자금의 흐름과 통장내역을 설명하는 등 쟁점거래만을 분리하여 세무조사를 할 수 없는 구조였다. 이처럼 쟁점거래 등 3건의 주식양수도계약에 따른 자금흐름은 계약 별로 분리하여 파악할 수 없는 구조로 이루어졌는바, 조사청의 의견대로 관계회사가 청구법인의 발행주식을 매입한 것만 세무조사 했다는 것은 터무니없고, 관계회사에 대한 세무조사 당시에도 관계회사 주식을 매각하여 특수관계인의 가지급금을 상환할 수 있는지 여부가 주된 쟁점이었으며, 자사주 매각에 따른 가지급금 상환이 아니었기 때문에 무혐의 판정을 받았다. 조사청은국세기본법제81조의4 제2항 제2호의 규정에 근거하여 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우에 해당하여 재조사가 적법하다고 하고 있는데, 앞서 언급한 바와 같이 쟁점거래 등 3건의 주식매매가 불가분의 구조로 되어 있기에 이미 조사한 것을 재차 조사한 것에 불과하고, 조사청은 관계회사에 대한 세무조사 당시 세법적 측면만 검토했고, 이 건 세무조사시에는상법측면을 검토했기 때문에 재조사가 적법하다는 비합리적인 의견을 제시하나, 관계회사에 대한 세무조사의 주된 목적은 관계회사 주식거래를 통해 2015사업연도에 특수관계자에 대한 가지급금 OOO을 상환한 것이 적법한지 여부에 대한 조사였고, 특히 관계회사에 대한 세무조사는 법인통합조사였기 때문에 세법 측면의 적법성을 검토할 때 당초 원인행위인 쟁점거래가 상법상 위반이므로 세법상 위법한 거래에 해당하는지의 문제도 당연히 검토대상이었는바, 결국 동일한 조사대상인 쟁점거래의 적법성에 대하여 종전 세무조사에서 이미 인정한 사실관계를 후속 세무조사에서 재구성하여 기존 세무조사 결과를 부정하고 새로이 과세한 것이므로 이는 재조사(중복조사) 금지의 원칙에 위배되어 부당하다.
(1) 청구법인은 쟁점거래와 관계회사의 청구법인 주식 취득이 2015.11.12.에 동시에 이루어져상법제342조의2 제1항에 위반되지 않아 당연무효가 되지 않으며, 쟁점거래를 당연무효시키는 것은 유추해석 금지의 원칙에 위반된다고 주장하나, 조사청이 법무법인에 자문을 의뢰하여 회신받은 자료에 의하면,상법제342조의2 제1항은 모회사가 자회사의 발행주식 총수 100분의 50을 초과하여 보유하고 있는 경우 자회사는 원칙적으로 모회사의 주식을 원칙적으로 취득할 수 없도록 규정하면서, 예외적으로 회사가 합병·교환 등인 경우와 권리 실행을 위하여 강제집행, 담보권의 실행 등을 함에 있어 채무자에게 회사의 주식 이외에 재산이 없을 때 회사가 그 주식을 경락 또는 대물변제로 취득하는 경우에는 자회사의 모회사 주식 취득을 허용하고 있고, 같은 조의 제2항에서는 제1항의 예외적 사유가 발생하여 취득하더라도 취득 후 6월내에 처분해야 한다고 규정하고 있는데, 학설상 자기주식 취득의 효력(자회사의 모회사주식 포함)에 관하여는 ① 주식회사의 본질적 요청인 자본금충실의 원칙을 해치기 때문에 절대적 무효가 된다는 무효설, ② 자기주식취득에 관한 규정을 단속규정으로 보고, 그에 위반한 거래는 효력에 아무런 영향을 주지 않는다는 유효설, ③ 자기주식취득은 원칙적으로 무효라고 하면서, 다만 거래 안전을 위해 선의의 상대방을 보호해야 한다는 상대적 무효설로 나뉘고, 대법원에서는 아래 <표4>의 판시(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결) 내용과 같이 절대적 무효설을 따르고 있다고 하면서 이 건에 있어 쟁점거래도 자기주식 취득의 효력과 동일하게 해석되므로 당연무효의 거래에 해당한다고 하였다. <표4> 대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결 요약 또한, 쟁점거래는 자회사인 청구법인이 우연하게 모회사 주식을 취득한 것이 아니고, 회사권리 실행을 목적으로 모회사 주식을 취득한 것도 아니며, 이의신청 신청 당시 청구법인이 제출한 청구법인의 주식매입내역 자료와 같이 사주일가의 가지급금을 상계하기 위한 목적으로 행한 거래로서 청구법인과 사주일가의 사전계획 아래 이루어진 거래가 명백하므로 청구법인 등은 계획적인 의도를 가지고 있었고, 이는 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 경제적 합리성에 반하는 비정상적인 행위로서 취득일의 선후를 따지는 것은 아무런 의미가 없으며, 대법원 판례(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결)상 자본충실의 원칙에 비추어 보면 당연무효임이 분명하다. 이와는 별론으로 만일, 청구법인의 주장대로 동일시점 취득에 대해 명문규정이 없어 유효한 거래이고,상법제342조의2 제1항의 예외적 사항으로 보아 같은 조 제2항을 적용한다 하여도, 자회사는 모회사의 주식을 취득한 경우 6월 이내에 모회사 주식을 처분해야 한다고 규정되어 있고, 이는상법상 강행규정으로 같은 법 제625조의2에서 규정 위반시 벌금을 부과하도록 하고 있는바,상법제342조의2 제2항을 적용한다 하여도 2015.11.12.부터 6개월이 되는 2016.6.11. 이후부터는 법령 위반 거래가 되어 법률상 원인없이 발생한 업무무관가지급금에 해당하는 사실에는 변함이 없다. 또한, 쟁점거래에 있어 주식 양도자인 OOO은 쟁점거래 이후 신고한 주식 양도소득세와 증권거래세에 대해 조사청의 조사 이후 쟁점거래가 원인무효 처리됨을 이유로 자신의 주소지 관할 관서인 이천세무서장에게 경정청구를 제기하였다가 거부처분 받은 일이 있는데, 이러한 사실을 보더라도 쟁점거래의 당사자들도 쟁점거래가 당연무효에 해당한다는 사실을 충분히 인지하였던 것으로 보인다.
(2) 청구법인은 관계회사가 세무조사 당시 제출한 관계회사와 청구법인의 주식평가조서와 사주일가의 개인통장을 제시하면서 주식양수도계약에 따른 자금흐름은 계약별로 분류할 수 없고, 이 건 세무조사에 있어서도 쟁점거래만 분리할 수 없다고 주장하고 있으나, 청구법인이 제시한 자료는 관계회사의 세무조사 당시 관계회사의 가지급금을 조사하기 위해 제출받은 자료이고, 청구법인이 제시한 자료 중 사주일가의 개인통장의 세부내역을 보면, 개인통장의 전체를 제출 요청한 것이 아니라, 가지급금에 대한 내역만 제출 요청하여 제출받은 자료인바, 이는 관계회사의 가지급금 조사로 제한하여 자료를 요청하여 제출받아 과세한 것이고, 관계회사에 대한 당초 세무조사시에는 아래 <표5>에서 보는 바와 같이 이자율 차이에 대해 과세를 하였으므로 쟁점거래와는 과세성격과 대상이 다르며, 조사대상자도 달라 중복조사의 문제는 발생하지 아니한다. <표5> 청구법인의 세무조사와 관계회사의 당초 조사내용 비교 더욱이, 이 건 세무조사에서 쟁점거래는 청구법인이 중복조사라고 주장하며 제시한 주식평가조서와 사주일가의 개인통장 자료가 없어도 청구법인이 법인세 정기신고시 제출한 아래 <표6>의 주식등변동상황명세서에 따라 사실관계를 정확하게 파악할 수 있었던 거래로 이 건 세무조사와 관계회사의 당초 세무조사 당시 제시된 자료는 아무런 관련성이 없다. <표6> 청구법인의 2015사업연도 주식등변동상황명세서 또한, 청구법인은 관계회사의 세무조사 당시 주식매매의 적법성, 주식평가의 적법성, 자금흐름의 적법성을 인정받아 무혐의 판정을 받았다고 주장하나, 이 건 세무조사에서는 관계회사와 사주일가의 주식거래의 적법성과 주식평가의 적정성, 자금흐름의 적정성에 대해서는 추가로 조사하지 않았고, 단지 쟁점거래에 대해 발생하는 세법상·상법상 검토를 통해 청구법인에게 과세한 것에 불과하므로 관계회사의 세무조사시 주식매매의 적법성 등 인정 여부는 이 건 세무조사와 무관하다. 결국, 이 건 법인세 부과처분은 이 건 세무조사시 단순히 청구법인의 재무제표에 자산화 되어 있는 관계회사 주식의 거래를상법제342조의2 위반으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용함에 따라 이루어진 것으로, 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우에 해당하고, 특수관계자와의 거래에서 발생된 사건으로 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우로 볼 수 있으므로 설령 이 건 법인세 조사를 재조사로 본다 하더라도 금지된 재조사의 예외에 해당하므로 청구주장은 이유 없다.
① 청구법인이 모회사인 관계회사 대표자로부터 관계회사 지분을 매입(쟁점거래)한 것이상법제342조의2 제1항의 자회사의 모회사 주식 취득 제한사항을 위반한 것으로서 업무무관가지급금 거래에 해당하는지 여부
② 이 건 법인세 조사가 재조사 금지원칙에 위배되므로, 이에 근거한 법인세 부과처분과 소득금액변동통지가 부당하다는 청구주장의 당부
② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.
1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우
2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우
3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우
4. 제65조 제1항 제3호 단서 또는 제81조의15 제5항 제2호 단서에 따른 재조사 결정에 따라 조사를 하는 경우(결정서 주문에 기재된 범위의 조사에 한정한다)
5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우
6. 제81조의11 제3항에 따른 부분조사를 실시한 후 해당 조사에 포함되지 아니한 부분에 대하여 조사하는 경우
7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
③ 세무공무원은 세무조사를 하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 장부 등의 제출을 요구하여야 하며, 조사대상 세목 및 과세기간의 과세표준과 세액의 계산과 관련 없는 장부 등의 제출을 요구해서는 아니 된다.
④ 누구든지 세무공무원으로 하여금 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정한 세무조사를 저해하는 행위를 하여서는 아니 된다. (2) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
③ 내국법인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계인과 거래한 내용에 관한 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다. (3) 법인세법 시행령 제53조 【업무무관자산 등에 대한 지급이자 손금불산입】① 법 제28조 제1항 제4호 나목에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액(제61조 제2항 각호의 1에 해당하는 금융회사 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금액을 제외한다. (4) 상법 제342조의2 【자회사에 의한 모회사주식의 취득】① 다른 회사의 발행주식의 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 가진 회사(이하 "母會社"라 한다)의 주식은 다음의 경우를 제외하고는 그 다른 회사(이하 "子會社"라 한다)가 이를 취득할 수 없다.
1. 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때
2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때
② 제1항 각호의 경우 자회사는 그 주식을 취득한 날로부터 6월 이내에 모회사의 주식을 처분하여야 한다. 제625조의2【주식의 취득제한 등에 위반한 죄】다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제342조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자
(1) 쟁점거래와 관련하여 처분청과 청구법인이 제시한 심리자료에 나타난 주요 사실관계 및 관련 증빙의 제출사항은 다음과 같다. (가) 쟁점거래와 관련하여 청구법인이 제출한 주식양도양수계약서는 관계회사 대표자 OOO이 관계회사의 보통주 OOO를 청구법인에게 OOO에 양도하는 것으로 기재되어 있고, 청구법인과 관계회사의 임시주주총회 의사록에는 쟁점거래 관련 사항이 나타난다. (나) 청구법인과 관계회사의 사업연도별 재무상태표는 아래 <표7>과 같다. <표7> 사업연도별 재무상태표 【 청구법인 】 【 관계회사 】 (다) 청구법인은 이 건 법인세 조사가 금지된 재조사(중복조사)에 해당한다고 주장하며 관계회사에 대한 2015사업연도 법인세 조사 당시 제출하였던 자료로 청구법인의 주식매입내역서와 주식평가내역, 관계회사 대표자 OOO의 가지급금 일부 발췌내역, OOO과 OOO의 가지급금 내역, OOO에 대한 가지급금 원장, OOO과 OOO의 개인통장 일부 발췌내역 등을 제시하였다. (라) 청구법인은 ‘자회사에 의한 모회사 주식취득 제한’에 대하여 처분청에 소명한 내역으로 관계회사와 청구법인의 주식평가 및 양도‧〮양수를 담당한 공인회계사가 제출한 소명내역서를 제출하였는바, 유효설의 입장에서 자회사가 모회사의 주식을 그리고 모회사가 자회사의 주식을 동시에 취득한 것은 유효하다고 기술한 것으로 나타난다. (마) 조사청은 자회사(A)의 모회사(B) 주식취득이상법제342조의2 제1항에 의하여 무효인지 여부와 관련하여 법무법인에 법률자문을 의뢰하여 회신받은 내용은 제출하였는바, 여기에는 자회사의 모회사 주식 취득도 자기주식 취득의 효력과 동일하게 해석할 수 있으므로 금지규정에 위반하여 주식을 취득하는 것은 무효라는 의견을 개진한 것으로 나타난다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가)상법제341조, 제342조 또는증권거래법등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에는 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효라고 할 것인바(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결, 같은 뜻임), 같은 법 제342조의2 제1항에서도 각 호에서 규정한 사유를 제외하고는 자회사의 모회사 주식취득 행위를 원칙적으로 제한하고 있는데, 이는 모회사가 출자한 자회사가 다시 모회사의 주식을 사들인다면 이는 실질적으로 모회사가 자기주식을 취득하는 것과 같기 때문에 자기주식 취득과 마찬가지로 자본공동화(空洞化)를 초래할 가능성이 있어 이를 방지하고자 하는 것으로 자본충실원칙이라는상법상 대원칙이 구현된 것이라 할 것이다. (나) 청구법인은 관계회사의 청구법인 주식취득과 같은 날 동시에 이루어진 쟁점거래가상법상 입법미비로 인하여 당연무효인 거래에 해당하지 아니하고, 업무무관가지급금 지급관련 거래에도 해당하지 않는다고 주장하나,상법제342조의2 제1항에서는 자회사의 모회사 주식 취득을 제한하는 사항을 정하고 있을 뿐, 동시취득시 모자회사 관계의 형성이 우선인지, 아니면 반대의 주식거래 성립이 우선인지에 대해서는 별도로 정하고 있지 아니하므로, 모자회사 관계가 성립됨과 동시에 반대의 주식거래가 성립되었다고 보는 것이 문언해석상 합리적이라 할 것이므로, 쟁점거래는 자회사의 모회사 주식 취득행위에 해당한다고 보이는 점, 쟁점거래가 주식의 포괄적 교환, 주식의 포괄적 이전, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때 등상법제342조의2 제1항에서 정하는 자회사의 모회사 주식 취득의 예외적인 사유로 인하여 이루어진 것이 아닌 점, 쟁점거래 이후 자회사인 청구법인이 6개월 이내에 쟁점거래로 취득한 관계회사의 주식을 처분한 사실이 없는 점, 사주일가의 가지급금 거래내역과 관계회사의 가지급금 원장, 조사청의 조사내역 등에 의하면 쟁점거래가 사주일가 중 1인인 OOO의 관계회사에 대한 가지급금 상계를 목적으로 이루어졌다고 보이는 점 등에서 자회사인 청구법인이 모회사인 관계회사의 주식을 취득한 것과 관련된 쟁점거래는상법제342조의2 규정을 위반한 거래로 당연무효인 거래에 해당하고, 당연무효인 쟁점거래에 따라 청구법인이 관계회사의 대표자인 OOO에게 지급한 쟁점금액은 법률상 원인없이 지급된 것으로 즉시 회수하여야 함에도 정당한 사유 없이 회수하지 않았으므로 이는 업무무관가지급금에 해당한다 할 것이어서, 처분청이 쟁점금액을 업무무관가지급금으로 보아 관련 인정이자를 익금산입하고, 관련 지급이자는 손금불산입하여 이 건 법인세를 경정·고지하고, 대표자에게 상여처분된 금액을 소득금액변동통지한 것은 잘못이 없다고 판단된다.
(3) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 조사청이 관계회사에 대한 당초 세무조사에서 청구법인의 주주인 OOO, OOO에 대하여 질문‧조사를 하거나 그들이 보유한 관계회사 주식의 변동을 조사한 사실이 없고, 청구법인에 대한 이 건 조사에서도 조사대상이 아닌 관계회사 대표자 OOO에 대하여 질문‧조사를 하거나 금융거래관련 조사를 한 사실이 확인되지 아니하는 점, 관계회사에 대한 당초 세무조사는 관계회사가 특수관계자들인 대표이사 OOO과 청구법인 등에 자금을 대여하면서 가지급금으로 계상한 대여금에 대한 인정이자 이자율 차이에 대한 세무조사인 반면, 청구법인에 대한 이 건 조사는 청구법인과 관계회사 대표자 간에 이루어진 쟁점거래가상법상의 위반행위인지 여부와 쟁점금액이 업무무관가지급금에 해당하는지 여부에 관한 것으로 그 조사의 목적과 대상이 상이한 점, 설령 청구법인에 대한 이 건 세무조사 과정에서 관계회사 대표자인 OOO에 대한 조사가 이루어졌다 하더라도 OOO은 청구법인의 대표자인 OOO의 배우자인 특수관계자이자 쟁점거래의 상대방으로, OOO에 대한 조사는국세기본법제81조의4 제2항 제2호에 규정하는 재조사가 허용되는 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 점 등에서 청구법인에 대한 이 건 법인세 조사를국세기본법상 금지된 재조사로 보기는 어렵다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.