쟁점오피스텔이 공부상 업무시설로 등재되어 있는 이상 쟁점오피스텔 신축판매업은 건설업(주거용 건물 개발 및 공급업)이 아닌 부동산매매업에 해당하므로 이에 대한 경비율을 적용하여 소득금액을 추계경정 함이 타당하다 할 것이다.
쟁점오피스텔이 공부상 업무시설로 등재되어 있는 이상 쟁점오피스텔 신축판매업은 건설업(주거용 건물 개발 및 공급업)이 아닌 부동산매매업에 해당하므로 이에 대한 경비율을 적용하여 소득금액을 추계경정 함이 타당하다 할 것이다.
OOO세무서장이 2020.11.6. 청구인에게 한 종합소득세 2015년 귀속분 OOO원 및 2016년 귀속분 OOO원 합계 OOO원의 각 부과처분은 토지 등 매매차익 예정신고 무신고가산세를 제외하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.
(1) 부가가치세법은 주거용 또는 비주거용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영 건설하여 분양․판매하는 경우에는 재화의 공급으로 보아 ‘부동산매매업’으로 규정하고 있으나, 소득세법 제64조 및 같은 법 시행령 제122조에서 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’은 부동산매매업에서 제외하도록 규정하고 있으므로 부동산매매업을 부가가치세법과 달리 규정하고 있다. 즉, 부가가치세법은 주거용과 비주거용을 불문하고 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영 건설하여 분양․판매하면 부동산매매업으로 보고 있으나, 소득세법은 주거용 건축물을 자영 건설하여 분양․판매하는 경우에는 부동산매매업이 아닌 ‘건설업’으로 규정하고 있고, 한국표준산업분류에도 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 건설업에 포함하고 있다. 따라서 주거용 건물을 자영 건설하여 분양․판매하는 ‘주택신축판매업’은 소득세법상 부동산매매업에 해당하지 아니하므로 토지 등 매매차익 예정신고대상이 아니다.
(2) 처분청이 주거용 오피스텔을 부가가치세가 면제되는 주택이 아니라는 취지로 부가가치세를 부과하고 있다고 하더라도 이는 주거용 자체를 부정하는 것은 아니고, 국민의 주거안정을 위하여 조세특례제한법에서 국민주택규모 이하의 주택 공급에 대하여 부가가치세를 면제하는 규정을 두고 있다. 즉, 주거용 건물 개발 및 공급업은 부가가치세법에 의하여 부가가치세가 부과되나 조세특례제한법에서 이를 면제하는 것이고, 소득세법에서는 주택신축판매와 더불어 부동산매매업에서 제외하도록 규정하고 있는 것이다. 따라서 쟁점오피스텔 신축판매업에 대하여 부동산매매업에 대한 경비율과 토지 등 매매차익 예정신고의무를 지우는 것은 부당하다. (3) 국세기본법 제14조 에서 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다고 규정하고 있는바, 쟁점오피스텔은 오피스텔(업무용)로 허가되었으나 그 실질은 주거용으로 건설․분양되어 실제 주거용으로 사용되고 있고 이러한 사실은 전기요금, 수도요금 및 재산세 등 모든 공공요금과 세금, 전입세대열람자료 등을 통하여 객관적으로 확인되므로 소득세법상 주택으로 보아야 하며, 주택법상으로도 ‘준주택’에 해당한다. 따라서 쟁점오피스텔 신축분양업은 소득세법상 부동산매매업에서 제외되는 주거용 건물 건설업으로 봄이 타당하다.
(1) 건축물관리대장에 의하면 쟁점오피스텔의 주용도는 업무시설(오피스텔)로 확인되고, 분양 당시에도 오피스텔로 분양되었는바, 소득세법 시행령 제122조 에 따라 부동산매매업에서 제외되는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에서의 ‘주거용 건물’이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고, 쟁점오피스텔처럼 공부상의 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 사후에 주거용으로 사용된다 하더라도 주거용 건물로 볼 수 없다.
(2) 한국표준산업분류상 비주거용 건물 건설업(4112)의 세부항목에는 사무·상업용 및 공공기관용 건설업(41121)이 있고, 오피스텔 건설을 그 예시로 들고 있는데, 이는 오피스텔 건설을 비주거용과 주거용으로 구별하고 있지 아니함을 의미하므로 쟁점오피스텔 건설활동을 직접 수행하지 아니하고 전체 건설공사를 일괄 도급하여 건설하고 이를 분양․판매한 청구인의 산업활동은 비주거용 건물 개발 및 공급업(68122)으로 분류함이 타당하다.
(3) 청구인이 주장하는 주거용 건물 건설업의 업종코드(451105)는 국세청 고시 제2017-7호(2017.3.30.)에 의하여 신설되었고, 이는 2017귀속분부터 적용되고 있으며(2016귀속분까지는 451101 적용), 이 또한 주거용 건물의 경우에만 적용되므로 주택법 시행령 제4조 에 따라 주택이 아닌 기숙사 등과 같이 준주택으로 분류된 오피스텔을 신축․판매하는 사업은 비주거용 건물 건설업(자영건설) 또는 비거주용 건물 개발 및 공급업(도급건설)에 포함되어 부동산매매업으로 봄이 타당하다.
(1) 소득세법 제19조[사업소득] ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득
③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제69조[부동산매매업자의 토지 등 매매차익예정신고와 납부] ① 부동산매매업자는 토지 또는 건물(이하 "토지등"이라 한다)의 매매차익과 그 세액을 매매일이 속하는 달의 말일부터 2개월이 되는 날까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다. 토지등의 매매차익이 없거나 매매차손이 발생하였을 때에도 또한 같다.
② 제1항에 따른 신고를 “토지등 매매차익예정신고”라 한다.
③ 부동산매매업자의 토지등의 매매차익에 대한 산출세액은 그 매매가액에서 제97조를 준용하여 계산한 필요경비를 공제한 금액에 제104조에서 규정하는 세율을 곱하여 계산한 금액으로 한다. 다만, 토지등의 보유기간이 2년 미만인 경우에는 제104조 제1항 제2호 및 제3호에도 불구하고 같은 항 제1호에 따른 세율을 곱하여 계산한 금액으로 한다.
④ 부동산매매업자는 제3항에 따른 산출세액을 제1항에 따른 매매차익예정신고 기한까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서, 한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다.(이하 생략) (2) 소득세법 시행령 제122조[부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례] ① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 부동산매매업”이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 “주거용 건물 개발 및 공급업”이라 한다)은 제외한다. 제143조[추계결정 및 경정] ③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다. 1의2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법
④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 “단순경비율 적용대상자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.
1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자
2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자
(3) 조세특례제한법 제106조[부가가치세의 면제 등] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다.
4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다) (4) 조세특례제한법 시행령 제106조[부가가치세 면제 등] ④ 법 제106조 제1항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역”이란 다음 각 호의 것을 말한다.
1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택
(5) 주택법 제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 1의2. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.
3. “국민주택”이란 주택도시기금법에 따른 주택도시기금으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(수도권정비계획법 제2조제1호 에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다.)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다.
4. “도시형 생활주택”이란 300세대 미만의 국민주택규모에 해당하는 주택으로서 대통령령으로 정하는 주택을 말한다. (6) 주택법 시행령 제2조의2[준주택의 범위와 종류] 법 제2조 제1호의2에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다.
4. 건축법 시행령 별표 1 제14호 나목 2)에 따른 오피스텔 (7) 건축법 시행령 제3조의5[용도별 건축물의 종류] 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. ※ [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)
2. 오피스텔(업무를 주로 하며 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적합한 것을 말한다)
(1) 청구인은 쟁점오피스텔 신축판매업을 건설업(업종코드: 451104)으로 보아 2015년 및 2016년 귀속 종합소득세 신고시 건설업에 대한 경비율을 적용하여 소득금액을 추계신고하였으나, 처분청은 쟁점오피스텔 신축판매업을 부동산매매업(업종코드: 703021)으로 보아 소득금액을 재계산하는 한편, 토지 등 양도차익 미이행에 따른 가산세를 포함하여 아래 <표1>과 같이 이 건 처분을 하였다. <표1> 이 건 처분 내역
(2) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 청구인이 쟁점오피스텔을 사업장 소재지로 하여 한 사업자등록 내역은 아래 <표2>와 같다. <표2> 쟁점오피스텔에 대한 사업자등록 내역 (나) 쟁점오피스텔의 집합건축물대장 등에 등재되어 있는 건축현황은 아래 <표3>과 같다. <표3> 쟁점오피스텔 건축현황 (다) 그 밖에 청구인은 쟁점오피스텔이 건축 당시부터 주거용으로 설계되어 계속하여 주택으로 사용되고 있다고 주장하며 전기요금청구서, 건축․대수선․용도변경허가서 및 설계개요도 등을 제시하고 있는데, 동 자료상 쟁점오피스텔의 용도는 ‘주거용 오피스텔’ 또는 ‘도시형 생활주택’으로 기재되어 있는 것으로 나타난다. (3) 소득세법 시행령 제122조 제1항 에서 “부동산매매업”이란 한국표준산업분류에 따른 비거주용 건물 건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말하고, 주거용 건물 및 공급업을 제외한다고 규정하고 있는바, 제10차 한국표준산업분류(2017.7.1. 시행)상 “부동산 개발 및 공급업”은 다음과 같이 구분된다.
681. 부동산 임대 및 공급업 ◦ 6812. 부동산 개발 및 공급업 직접적인 건설활동을 수행하지 않고 일괄 도급하여 개발한 농장 택지․공업용지 등의 토지와 건물 등을 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 포함한다. <예 시>․건물 위탁 개발 분양․부동산 매매 <제 외>․자영 건축물 건설(411) ․직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41: 종합건설업”에 분류 ▪
68121. 주거용 건물 개발 및 공급업: 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양․판매하는 산업활동을 말한다. <예시> 아파트 위탁 개발 분양, 주택 위탁 개발 분양 ▪
68122. 비주거용 건물 개발 및 공급업: 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건설공사를 일괄 도급하여 비주거용 건물을 건설하고, 이를 분양․판매하는 산업활동을 말한다. <예시> 사무용 건물 위탁 개발 분양
(4) 한편, 한국표준산업분류상 “비주거용 건물 건설업”은 다음과 같이 구분된다.
411. 건물 건설업 ◦ 4112. 비거주용 건물 건설업 사무 및 상업용 건물, 제조업 및 기타 산업용 건물 등의 비주거용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. ▪ 41121. 사무, 상업용 및 공공기관용 건물 건설업 사무, 상업용 및 공공기관용 건물을 건설하는 산업활동을 말 한다. <예시> ․ 교육․연구시설 및 의료시설용 건물 건설 ․ 상점 및 쇼핑센터 건설 ․ 호텔, 기숙사, 군인 막사 등 숙박시설, 각종 오락 및 상업시설용 건물 건설 ․ 경찰서 및 소방서 건설 ․ 오피스텔 건설
(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점오피스텔 신축판매업은 소득세법상 부동산매매업에서 제외되는 ‘주거용 건물 건설업’에 해당하므로 소득금액 추계결정시 이에 대한 경비율을 적용하여야 할 뿐만 아니라 토지 등 매매차익 예정신고 미이행에 대한 가산세 적용대상에도 해당되지 아니한다고 주장하나, 건축물이 관련 법령에 따른 오피스텔의 요건을 적법하게 충족하여 공부상 업무시설로 등재되었다면, 그것이 공급 당시 사실상 주거의 용도로 사용될 수 있는 구조와 기능을 갖추었다고 하더라도 이를 건축법상 오피스텔의 용도인 업무시설로 사용할 수 있으므로 이 경우 원칙적으로 공급 당시의 공부상 용도를 기준으로 판단하여야 하고, 해당 건축물이 공급 당시 공부상 용도가 업무시설인 오피스텔에 해당하면 실제로 주거 용도로 사용되고 있더라도 달리 볼 수 없다 할 것(대법원 2021.1.14. 선고 2020두40914 판결 참조)인바, 쟁점오피스텔이 공부상 업무시설로 등재되어 있는 이상 쟁점오피스텔 신축판매업은 건설업(주거용 건물 개발 및 공급업)이 아닌 부동산매매업에 해당하므로 이에 대한 경비율을 적용하여 소득금액을 추계경정함이 타당하다 할 것이다. 다만, 그동안 ‘공부상의 용도가 업무시설인 오피스텔의 공급이 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호 에 따른 국민주택의 공급에 해당하여서 부가가치세의 면제가 적용되는지 여부’에 대하여 납세자와 과세관청 간에 세법해석상 견해의 대립이 있었고, 이러한 견해의 대립이 납세의무자의 관련 법률에 대한 부지 또는 오해의 범위를 넘는 것이어서 우리 원도 위 면세적용 여부에 대한 결정이 엇갈리다가 2017.12.20. 조세심판관합동회의 결정으로 ‘오피스텔의 공급이 위 국민주택의 공급에 해당하지 아니하는 것’으로 판단하였으며, 청구인도 위 조세심판관합동회의의 결정이 있기 전에 쟁점오피스텔에 대한 건축허가를 받아 공급한 후 오피스텔을 위 국민주택으로 인정한 심판결정례를 신뢰하여 부가가치세 및 종합소득세를 신고한 것으로 보이므로 청구인에게 소득세법 제69조 제1항 에 따른 토지 등 매매차익 예정신고를 하지 아니한 것에 대하여 책임이 있다고 보기는 어렵다 하겠다. 따라서 처분청이 쟁점오피스텔 신축판매업을 부동산매매업으로 보아 소득금액을 추계경정한 처분은 달리 잘못이 없으나, 토지 등 매매차익 예정신고 무신고가산세는 제외하여 그 세액을 경정함이 타당한 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제2호․제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.