청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 창업중소기업세액감면을 부인한 처분의 당부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2015.6.25. OOO소재 지하 1층 지상4층의 도시형생활주택(2개동 20세대로 이하 “쟁점건물”이라 한다)에 대한 건축허가를 받아 신축한 후 2016〜2017년 중 이를 분양하였고, 이와 관련하여 처분청에 2015.6.25. 업종을 건설업·주택신축판매업으로 사업자등록하였다가 2017.1.31. 폐업하였으며, 2016년 귀속 종합소득세 신고·납부시 쟁점건물의 신축·분양이 ‘건설업’에 해당하는 것으로 보아 조세특례제한법(이하 “조특법”이라 한다) 제6조에 따른 창업중소기업 등에 대한 세액감면(이하 “창업중소기업세액감면”이라 한다) OOO을 공제하였다.
• 나. OOO지방국세청장(감사관)은 2018.6.14.〜2018.7.3. 처분청에 대한 감사시, 청구인이 영위한 업종은 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산공급업’으로 창업중소기업세액감면 대상이 아니라고 처분청에 통보하였고, 이에 처분청은 2020.1.20. 창업중소기업세액감면을 적용하지 아니하여 청구인에게 2016년 귀속 종합소득세OOO을 경정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2020.2.20. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점건물의 건축과 관련하여 OOO와 민간건설공사 표준도급계약서를 작성하였으나 이는 건설산업기본법제41조에 따라 종합건설면허가 있는 사업자와 도급계약을 작성하지 않으면 쟁점건물에 대한 허가·사용승인이 불가능하여 형식상 작성한 것으로 업계 관행에 따라 OOO에 면허대여료로 OOO을 지급하였다. 청구인이 2015·2016년 종합소득세 신고시 제출한 공사원가 명세서와 같이 공사원가로 약 OOO(원재료 약OOO, 노무비 약OOO 및 경비 약 OOO)을 투입한 사실이 있고, 위 공사원가와 관련하여 세금계산서 등 적격증빙을 비치하고 있다. 한국표준산업분류에 따르면 ‘각종 건축물 신축, 증축, 개축에 관한 총괄적인 책임을 지고 건설활동을 수행하는 산업활동’은 건설업에 속하는 종합건설업으로 분류하고 있고, ‘타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동’은 부동산 및 임대업, 부동산업에 속하는 부동산업으로 분류하고 있다. 따라서 업계관행에 따라 건축허가와 사용승인을 위해 면허대여료를 지급하고 건축면허를 대여하였을 뿐 실제 청구인이 직접 공사를 수행하였으므로 청구인이 2016년 종합소득세 신고시 창업중소기업세액감면을 적용·공제한 것은 정당하다.
• 나. 처분청 의견 쟁점건물의 건축물대장상 건축주는 청구인이나 공사시공자는OOO로 확인되는바 건설산업기본법제41조는 그 연면적이 661제곱미터 이하인 건축법에 따른 공동주택 시공에 대하여 건설업자만이 시공하도록 엄격하게 규정하고 있다. 청구인은 OOO의 건설면허를 대여하여 직접 준공하였다고 주장하나 이는 건설산업기본법을 위반한 불법행위인데 조특법상 조세감면제도는 조세정책상 중소상공인에게 특혜를 주는 규정으로 그 특례를 해석함에 있어 엄격하게 해석하여야 할 것인 점에 비추어 이러한 불법행위로 인하여 발생한 소득에 대하여 창업중소기업세액감면을 적용할 수는 없는 것이고, 미등록 시공자에게 쟁점건물의 신축을 맡기고 세금계산서 등을 수취하지 않아 미등록 시공자의 매출이 누락되고 시공과 관련한 자재매입 및 하도급업체의 매출누락 등 연쇄적인 탈세의 근본원인을 제공한 것이지 이를 근거로 청구인이 쟁점건물을 시공하였다고 볼 수 없다. 청구인은 쟁점건물을 신축하기 이전에 주택신축판매업에 종사한 이력이 없고 신축당시에는 화물운송업을 운영하고 있어 자신책임 하에 쟁점건물을 직접 신축할 여력이나 전문적인 능력이 없었던 것으로 보이고, 청구인은 건축허가부터 사용승인까지 쟁점건물의 기획·설계, 인허가, 시공 등을 수행하였다고 주장하나 건설업을 수행하려면 이를 수행할 전문인력, 상시 사업장 등 인적·물적 기반을 갖추어야 할 것임에도 상시고용 직원에 대한 원천소득세 신고를 이행한 사실이 없다. 청구인이 제출한 레미콘, 감리·설계비 등과 관련한 세금계산서 등 수취액은 약 OOO인데 총 분양가액 약 OOO에 비추어 소액으로 레미콘은 대기업과의 거래분으로 청구인 의사와 관계없이 수취한 것이고, 부동산공급업자에게 있어 위 품목의 세금계산서 수취는 당연한 것으로서 그 수취만으로 직접 공사를 시공하였다고 볼 수 없다. 건물의 신축은 개별공정에 대한 종합적 관리가 이루어져야 할 것인데, 청구인이 쟁점건물의 토공사, 골조, 도장, 전기, 인테리어 등 건설용역을 수행하였다면 자재매입, 공사인력 투입, 부분 하도급 등 매입처의 인적사항을 확인할 수 있는 계약서, 대금지급증빙 등의 증빙을 제출하여야 할 것이나 일용근로소득 지급금액 약 OOO 이외에는 공사시공과 관련한 증빙 등을 수취·제출하지 않았다.

• 가. 쟁점 청구인이 건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것으로 보아 창업중소기업세액감면을 부인한 처분의 당부
• 나. 관련 법령: <별지> 참조
• 다. 사실관계 및 판단 (1) 쟁점건물의 집합건축물대장에는 지하 1층, 지상 4층의 도시형생활주택(단지형다세대주택, 연면적 613.15㎡) 2동으로 2015.7.6. 착공하였다가 2016.1.26. 사용승인을 받은 것으로 기재되어 있고, 건축주는 청구인으로, 공사시공자는OOO로 기재되어 있다. 청구인은 2015.6.25. 처분청에 건설업/주택신축판매업으로 사업자등록을 하였다가 2017.1.31. 폐업하였는데 이를 포함한 청구인의 사업자등록 내역은 아래 <표1>과 같다. OOO (2) 청구인은 2016년 종합소득세 신고·납부시 창업중소기업세액감면을 적용하여OOO을 공제신청하였고, 처분청이 창업중소기업세액감면 해당여부에 대한 해명자료 제출을 안내하자 아래 <표2>와 같이 해명자료를 제출하였으며, 이와 함께 제출한 일용근로소득 지급명세서, 매입처별 세금계산서합계표 및 매입처별 계산서합계표 내용은 아래 <표3>과 같고, 이 건 심판청구시 쟁점건물의 신축분양과 관련한 계정별원장[자산(보통예금, 원재료, 건설용지 등), 부채(외상매입금, 단기차입금 등), 자본금, 손익(완성건물매출, 완성매출원가 등)]을 제출하였다. OOO 청구인은 2015·2016년의 쟁점건물과 관련한 손익계산서와 공사원가명세서를 제출하였는데 그 내용은 아래 <표4>와 같다. OOO (3) 청구인은 2015.6.30. OOO와 쟁점건물 신축공사와 관련한 ‘민간건설공사 표준도급계약서’를 작성하였는데, 위 계약서상 계약금액은 OOO이고, 공사기간은 2015년 7월〜2016년 6월로 기재되어 있는바, 청구인은 건설산업기본법상 제한으로 쟁점건물의 건축허가·사용승인을 위하여 관행에 따라 OOO의 건설업 허가를OOO의 대여료를 주고 빌렸다고 주장하며 이와 관련하여 수취자가OOO로 기재된 청구인의 계좌 출금내역(2015.7.1., OOO)을 제출하였다.

(4) 통계청이 2019년 12월 발간한 ‘제10차 한국표준산업분류 실무적용 가이드북’에서 건설업과 부동산업에 대하여 설명한 내용 중 이 건과 관련된 내용은 아래 <표5>와 같다. OOO (5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 건설관련 법령 제한에 따라 타인의 건설면허를 유상으로 대여받았을 뿐 자신이 직접 실제 공사를 수행하였으므로 창업중소기업세액감면 대상이라고 주장하나, 쟁점건물의 건축물대장상 시공자는 청구인이 아닌 OOO로 기재되어 있고 청구인과 OOO는 2015.6.30. 계약금액 약 OOO의 도급계약서를 작성한 바, 청구인이 OOO에게OOO을 지급한 사실이 있다는 사정만이 확인될 뿐 현재까지 청구인과 OOO가 건설면허의 유상대여와 관련하여 건설산업기본법을 위반한 혐의로 형사처벌이나 행정상 제재를 받은 사실은 확인되지 않는 점, 청구인이 제시한 계정별원장, 손익계산서 및 공사원가명세서 등에 비추어 쟁점건물의 총공사원가로 약 OOO, 건설용지비를 제외하고도 약 OOO이 소요된 것으로 보이나, 청구인이 증빙으로 제출한 일용근로자지급명세서상 인건비는 약 OOO, 세금계산서·계산서합계표상 매입금액은 약 OOO에 불과한 점, 청구인은 건설업면허도 보유하고 있지 아니하고 위 일용근로자 이외에 건설업에 필요한 전문인력을 고용한 사실도 확인되지 아니하는바 청구인이 쟁점건물 건설공사를 총괄적인 책임하에 수행할 인적·물적시설이나 능력을 갖추었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 처분청이 청구인에게 부동산 개발 및 공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업에 대한 특별세액감면 적용을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련법령

(1) 조세특례제한법 제2조(정의) ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 2018년 12월 31일 이전에 수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 "창업중소기업"이라 한다)과 중소기업창업 지원법제6조제1항에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대해서는 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도를 말한다. 이하 이 항에서 같다)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 2018년 12월 31일 이전에 창업한 창업중소기업으로서 대통령령으로 정하는 청년창업기업에 대해서는 해당 사업에서 발생한 소득에 대하여 최초로 소득이 발생한 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 2년 이내에 끝나는 과세연도에는 소득세 또는 법인세의 100분의 75에 상당하는 세액을 감면하고, 그 다음 2년 이내에 끝나는 과세연도에는 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

③ 창업중소기업과 창업벤처중소기업의 범위는 다음 각 호의 업종을 경영하는 중소기업으로 한다.

2. 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다)

3. 건설업 (이하 생략) (2) 소득세법 제19조 (사업소득) ③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(3) 국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(4) 한국표준산업분류 제9차 고시 (통계청 고시 제2007-53호, 2007.12.28., 시행 2008.2.1.) F 건 설 업(41∼42)

계약 또는 자기계정에 의하여 지반조성을 위한 발파․시굴․굴착․정지 등의 지반공사, 건설용지에 각종 건물 및 구축물을 신축 및 설치, 증축․재축․개축․수리 및 보수․해체 등을 수행하는 산업활동으로서 임시건물, 조립식 건물 및 구축물을 설치하는 활동이 포함된다. 이러한 건설활동은 도급․자영건설업자, 종합 또는 전문건설업자에 의하여 수행된다. 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다.

• 마. 건축물 이외의 부동산(토지, 광업권 등)을 직접 개발하여 판매 또는 임대하거나 직접 건설활동을 수행하지 않으면서 전체 건설공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후, 이를 분양․판매하는 경우 (681) L 부동산업 및 임대업(68 ~ 69)

이 대분류에는 부동산업과 조작자가 없이 각종 기계장비 및 개인 또는 가정용품을 임대하는 산업활동을 말한다.

• 가. 부동산업 자기소유 또는 임차한 건물, 토지 및 기타 부동산(묘지 제외)의 운영 및 임대, 구매, 판매 등에 관련되는 산업활동을 말한다.

• 가. 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41: 종합건설업”에 분류 6812 부동산 개발 및 공급업 직접 개발한 농장․택지․공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다. <예 시>․건물 위탁개발 분양․부동산 매매 <제 외>․자영 건축물 건설(411)․직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41: 종합건설업”에 분류 68121 주거용 건물 개발 및 공급업 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설공사를 일괄 도급하여주거용 건물을 건설하고, 이를 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우도 포함된다.

(5) 건설산업기본법 제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.

1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물

2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

• 가. 건축법에 따른 공동주택
• 나. 건축법에 따른 단독주택 중 대통령령으로 정하는 경우

3. 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물

4. 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물

(6) 건축법 제22조(건축물의 사용승인) ⑥ 특별시장 또는 광역시장은 제2항에 따라 사용승인을 한 경우 지체 없이 그 사실을 군수 또는 구청장에게 알려서 건축물대장에 적게 하여야 한다. 이 경우 건축물대장에는 설계자, 대통령령으로 정하는 주요 공사의 시공자, 공사감리자를 적어야 한다. (7) 건축법 시행령 제17조(건축물의 사용승인) ⑤ 법 제22조 제6항 후단에서 "대통령령으로 정하는 주요 공사의 시공자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1. 건설산업기본법 제9조 에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 자로서 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자