쟁점수수료 및 쟁점소송비용을 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장의 당부

OOO세무서장이 2019.11.15. 청구인에게 한 2017년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 청구인이 OOO 소재 토지의 소유권이전등기 말소소송을 위해 지급한 변호사 비용 OOO원 중 청구인의 부담금액을 재조사하고 해당 금액을 필요경비로 공제하여 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

• 가. 청구인은 2008.8.16. OOO 소재 토지(도로 543.8㎡, 이하 “쟁점토지”라 한다)를 부친 OOO으로부터 상속으로 취득하고 2017.9.19. OOO(이하 “양수법인”이라고 한다)에 양도한 후 그 양도가액을 OOO원, 취득가액을 OOO원, 필요경비를 OOO원으로 하여 양도소득세를 신고하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 청구인에 대한 양도소득세 세무조사를 실시한 결과, 청구인이 신고한 필요경비 중 ①중개용역수수료 OOO원(이하 “쟁점수수료”라 한다), 변호사 비용 OOO원(그 중 OOO원은 소유권이전등기 말소소송 비용으로 이하 “쟁점소송비용”이라 한다) 및 환지청산금 OOO원을 필요경비 부인하여 2019.11.15. 청구인에게 2017년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 쟁점수수료 및 쟁점소송비용의 필요경비 부인에 불복하여2020.2.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장

(1) 쟁점수수료는 부동산개발관련 지식과 경험이 있는 OOO에게 쟁점토지를 감정가액 또는 인근 유사토지보다 높은 가액으로 팔아준 대가임에도 조사청은 쟁점수수료가 사회통념상 과다하다는 이유로 필요경비로 인정하지 아니한바, 이는 법적인 근거가 없고 사회통념상 타당하지 아니하여 과세권의 남용에 해당한다. (가) 청구인은 쟁점토지를 상속받은 이후 쟁점토지를 개발사업에 포함시켜 높은 가격에 매매하기를 원했으나 개발회사와 OOO구청에서는 쟁점토지를 제외한 개발계획을 발표하였다. 이에 청구인은 이를 번복하고 쟁점토지를 개발계획에 포함시키기 위한 소송을 진행하여 결국 높은 가격에 매매할 수 있게 되었다. (나) 조사청에서는 쟁점수수료가 사회통념상 과다하다는 의견이나 이 건 매매의 특성상 그러하지 아니하다.

1. OOO은 단순히 부동산 중개 업무를 하는 자가 아니고 20년이상 건축․개발․시행 관련 일을 전문적으로 해온 자이고, 다수의 토지소유자들을 설득․매입하여 개발하고 주택을 신축하여 판매하는 전문개발업자이다. 실제로 OOO은 1996년 OOO 소재 ‘OOO’이라는 고급아파트를 신축․판매한 경력이 있다.

2. 청구인은 OOO과 용역계약서를 작성하고 쟁점수수료를 OOO의 계좌로 지급한 다음 소득세를 원천징수․납부하였다.

3. 쟁점토지는 지목이 도로로서 상호 붙어있지도 아니하여 일반적인 중개의 방법으로는 높은 가격을 받을 수 없었다.

• 가) 쟁점토지의 개별공시지가는 OOO과 같이 인근 토지의 30% 수준에 불과하다. OOO
• 나) 국토교통부에서 제공하는 실거래가 정보를 보면, 쟁점토지는 아래 OOO와 같이 인근 유사 토지(대지)보다 1m²당 OOO원(쟁점토지의 면적을 적용 시 약 OOO원)이 높게 거래되었다. OOO
• 다) 쟁점토지가 도로인 사정을 감안하면 쟁점토지의 적정 매매가는 약 OOO원[OOO원/m²(인근 유사 대지의 ㎡당 실거래금액) × 30%(쟁점토지의 인근 유사 대지 대비 기준시가 비율)×543m²(쟁점토지 면적)으로 결과적으로 약 OOO원(OOO원) 정도의 금액을 인근 유사토지에 비해 더 수령했다고 볼 수 있다. 따라서 쟁점수수료 OOO원은 과한 금액이 아니다.

4. 쟁점수수료는 청구인이 쟁점토지를 매매 후 임의대로 정한 것이 아닌 매매일 이전에 업무위임계약서를 작성하고 해당 계약서상의 약정대로 감정을 진행한 후 감정가액과 매매가액과의 차익 중 일부를 계약서대로 지급한 금액이다.

• 가) 감정평가는 2군데의 평가법인에 의뢰했고, OOO 평가사가 현장실사를 진행하는 등 정식으로 감정평가를 진행 후 문자메시지로 평가내역을 먼저 발송해주었다.
• 나) 추후 OOO감정평가법인에서 공식적으로 평가서를 제공하기는 어렵다고 하여 문자메시지상 평가명세표로 갈음하기로 하였다.
• 다) 청구인은 평가서가 반드시 필요한 서류도 아니고 쟁점토지의 평가액은 확인이 되었으므로 그렇게 하기로 하였다.

5. 쟁점토지의 매매가 높은 가격으로 성사된 결정적인 이유는 개발사업에서 쟁점토지를 제외하려는 개발회사와 지방자치단체의 행위를 OOO이 소송과 각종 노력을 통해 저지했기 때문이다.

• 가) OOO은 당초 쟁점토지를 직접 개발하여 분양사업을 진행하려고 하였다. 청구인과 OOO이 2010.9.8. 작성한 업무위임계약서 제1조의2를 보면 OOO의 직접개발이 성사될시 쟁점토지를 제공하기로 되어 있으며 제3조의2를 보면 OOO이 직접 개발하는 사업에 쟁점토지가 포함되지 못하고 별도로 매매되는 경우 용역대가로 36%를 지급하기로 되어 있다.
• 나) 실제로 OOO은 2014.4.30. ‘OOO’과 관련하여 주식회사 OOO와 공동사업 약정을 체결하였다. 그 내용은 쟁점토지의 인근 부동산을 취득 후 쟁점토지가 포함된 개발사업을 공동으로 진행하려는 것이다. 추후 자금조달 등 기타 문제로 인해 직접개발 사업은 무산되었다.
• 다) 추후 쟁점토지가 소재한 지역에 관심이 있던 양수법인은 쟁점토지가 제외된 인근토지에 주상복합아파트를 개발 및 분양하겠다고 하였고 이에 대한 분양공고도 하였다.
• 라) 청구인은 당초 사업계획에 대한 집행정지소송(OOO행정법원 2017아11129)과 당초 사업계획을 취소하고 쟁점토지를 포함시켜서 개발하는 것이 타당하다는 소송(OOO행정법원 2017구합63658)을 동시에 제기하였고, 소송진행 중 개발회사와 관할구청이 이를 받아들여 쟁점토지가 포함된 사업계획승인을 다시 하게 되었다.
• 마) 관할구청은 쟁점토지를 배제한 채 개발할 경우 도로가 꺾이게 되고 쟁점토지를 포함시켜 개발하면 일자로 된 도로가 되기 때문이다.

6. 매도자가 중개인에게 본인이 원하는 매매금액을 말하고 중개인이 그 금액 이상으로 매매가 성사된다면 차액에 대해서는 수수료로 지급해달라고 중개인이 요구하며 이를 매도자가 수용하는 것은 거래관행상 빈번하게 발생한다.

7. OOO이 매도인에게만 수수료를 받았기 때문에 쟁점수수료를 필요경비로 인정할 수 없다는 조사청의 의견은 받아들이기 어렵다.

• 가) 쟁점토지는 공인중개사가 중개한 물건이 아니고 단순한 의사표현으로 거래가 성사되는 일반 매매거래도 아니다. 양수법인을 중개한 자는 OOO이라는 무자격자이다. OOO은 양수법인으로부터 중개수수료로 OOO원을 수령하였고 소득세 신고도 마쳤다.
• 나) 일반적인 부동산 거래관행상 중개인이 매도인과 매수인을 모두 중개하는 경우도 있지만 이 경우보다는 매도인과 매수인을 각각의 중개인이 중개하고 수수료도 별도로 받는 행위가 더 많이 일어나고 있다. (다) 처분청은 양수법인이 사업승인 이전에 내용증명을 통해 매수희망을 했으므로 OOO의 역할이 크지 않다는 의견이나 이는 사실과 다르다.

1. 양수법인은 총 3차에 걸쳐 내용증명을 보냈으며 1차 및 2차는 매수희망 내용만을 기재하였고 3차는 구체적인 금액을 제시하였다.

2. 3차 내용증명을 보면 쟁점토지 5필지 중 4필지의 매입의사를 밝히며 평당 OOO원을 제시하였는데 이는 4필지의 면적은 119.52평이고 평당 OOO원을 적용하면 약 OOO원이다. 이는 최종 거래금액(OOO원)과 비교할 때 일부에 불과하다. (라) 처분청은 청구인이 토지감정평가를 받은 사실이 없다는 의견이나 이는 사실과 다르다. 청구인은 OOO감정평가법인의 OOO평가사에게 감정을 의뢰하였고 평가명세서를 문자메시지로 수신하였다. 감정평가신청서를 접수하면 문자메시지 내용대로 평가서를 발급해준다 하여 접수하였으나 추후 무슨 이유에서인지 평가서를 발급해 줄 수 없다하여 문자메시지로 받은 감정가액을 기준으로 쟁점수수료를 지급하였다. (마) OOO은 매매를 성사시키기 위해 노력하였음에도 컨설팅 행위를 하였다는 조사청의 의견은 부당하다. 일부 컨설팅 행위가 포함되더라도 중개의 범위에 포함된다.

(2) 쟁점소송비용은 소유권을 확보하기 위한 소송비용에 해당하고 청구인의 계좌에서 직접 지출한 비용이며 상대방에게 구상권을 행사할 수 없는 상황이므로 필요경비로 인정되어야 한다. (가) OOO 주식회사는 청구인이 쟁점토지를 취득한 2008.8.16. 후인 2015년 청구인을 상대로 제기한 소유권이전등기말소 소송을 제기하였고, 이는 소득세법 시행령 제163조 제3항 제2호 에 따른 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용 등의 금액에 해당하여 쟁점소송비용은 필요경비에 해당한다. (나) 조사청은 쟁점소송비용을 OOO 주식회사에게 청구할 수 있어 필요경비로 인정할 수 없다는 의견이나, OOO 주식회사는 소송이 확정된 2017.7.1. 당시 법인이 전혀 운영되지 않았고 연락도 두절되었으며 법인등기부등본에서도 2017.12.11. 해산으로 간주되어 있다. (다) 설령 승소로 인해 상대방에게 소송비용을 청구할 수 있다 하더라도 법적으로 정해진 금액을 초과해서는 청구할 수 없다. (라) 처분청은 쟁점소송비용과 관련하여 현금영수증을 청구인 외의 자가 발급받았다는 이유로 필요경비로 인정할 수 없다는 의견이나이는 실질과세의 원칙에 부합하지 아니한다.

• 나. 처분청 의견

(1) 쟁점수수료는 법령에서 규정하는 필요경비에 해당하지 아니하고 실제 지급되었는지 여부가 불분명하며 사회통념상 인정되는 범위를 초과하므로 필요경비로 인정하기 어렵다. (가) 쟁점수수료는 소득세법 시행령 제163조 에서 열거하고 있는 양도비 등에 해당하지 아니하여 필요경비로 인정할 수 없다. (나) 청구인이 쟁점토지의 매각하는데 어려움이 있어 OOO에게 매각의뢰를 하여야 할 특별한 사정이 있어 보이지 아니한다.

1. 청구인은 매수의뢰자의 매수희망가격보다 더 높은 가격에 매각하기 위하여 매수의뢰에 응하지 아니하였다.

2. OOO이 쟁점토지의 매각을 대행한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 판매활동이 아니어서 중개행위로 볼 수 없다.

3. OOO이 매각을 위한 일련의 행위를 하기 이전에 매수인으로부터 매수의사의 표시가 있었기 때문에 쟁점토지에 시장성이 없었다고도 볼 수 없다. (다) 청구인이 쟁점토지의 감정평가를 받은 사실 및 감정금액의 근거가 불분명하다. (라) 청구인이 2010.9.8. OOO과 체결한 ‘부동산 처분업무 위임계약서’를 보면, OOO이 직접 개발하는 경우의 쟁점수수료에 대한 약정이 불분명하다. (마) 청구인은 양도가액이 감정가액을 초과한 금액에 36%를 쟁점수수료로 지급하도록 계약하였으나 이는 사회통념상 인정되는 범위를 넘어서 해당 계약을 그대로 신뢰하기 어렵다. (바) 청구인은 OOO의 역할이 없었더라도 최초 매수의뢰자에게 최초 매수희망가격으로 쟁점토지를 양도할 수 있었다. (사) 주택개발사업에서 빈번히 나타나는 쟁점수수료를 양도비로 공제한다면 분양원가의 상승 요인으로 작용하여 불필요한 사회적 비용이 증가될 우려가 있다. (아) 쟁점수수료는 양도비 등이 아니라 쟁점토지의 매각이익을 분배한 것으로 볼 여지가 있다.

(2) 쟁점소송비용은 법률에서 규정하는 자본적 지출에 해당하지 아니한다. (가) 양도차익의 계산에 있어서 필요경비로 공제할 소송비용은 양도자가 부담할 법적인 의무가 있는 소송비용만을 말한다. (나) 쟁점토지의 소유권을 다툼는 소송에서 1심과 2심의 각 판결 주문은 ‘소송비용은 원고가 부담한다’라고 기재되어 있어 그 소송비용의 부담주체는 청구인이 아닌 소송상대방이다.

• 가. 쟁점

① 쟁점수수료를 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장의 당부

② 쟁점소송비용을 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법령

(1) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 일부개정된 것) 제97조(양도소득의 필요경비 계산) ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액
• 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것 (2) 소득세법 시행령(2017.2.3. 대통령령 제27829호 일부개정된 것) 제163조(양도자산의 필요경비) ③ 법 제97조 제1항 제2호에서 "자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 그 지출에 관한 법 제160조의2제2항에 따른 증명서류를 수취·보관한 경우를 말한다.

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

⑤ 법 제97조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 다음 각 목의 비용

• 가. 증권거래세법에 따라 납부한 증권거래세
• 나. 양도소득세과세표준 신고서 작성비용 및 계약서 작성비용
• 다. 공증비용, 인지대 및 소개비
• 라. 가목부터 다목까지의 비용과 유사한 비용으로서 기획재정부령으로 정하는 비용

(3) 상법 제520조의2(휴면회사의 해산) ① 법원행정처장이 최후의 등기후 5년을 경과한 회사는 본점의 소재지를 관할하는 법원에 아직 영업을 폐지하지 아니하였다는 뜻의 신고를 할 것을 관보로써 공고한 경우에, 그 공고한 날에 이미 최후의 등기후 5년을 경과한 회사로써 공고한 날로부터 2월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고를 하지 아니한 때에는 그 회사는 그 신고기간이 만료된 때에 해산한 것으로 본다. 그러나 그 기간내에 등기를 한 회사에 대하여는 그러하지 아니하다.

(4) 공인중개사법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "중개"라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

(5) 민사소송비용법 제1조(소송비용의 목적) 민사소송법의 규정에 의한 소송비용은 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 하고 이하 수조의 규정에 의하여 산정한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 확인된다. (1) 쟁점토지의 등기부등본을 보면, 청구인은 2008.8.16. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 2010.7.30. 쟁점토지를 취득한 다음 2017.6.26. 매매를 원인으로 2017.9.19. 양수법인에게 소유권을 이전하였다. (2) OOO중앙지방법원이 2016.9.7. 선고한 쟁점토지의 소유권이전등기말소 등 청구사건의 판결문을 보면, OOO 주식회사는 쟁점토지 중 OOO 소재 도로 148.7㎡의 소유권이전등기가 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률과 통정허위표시에 의한 무효라는 이유로 청구인을 상대로 2010.7.30. 마친 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 기각되었다. 이후 OOO 주식회사는 상법 제520조의2 (휴면회사의 해산) 제1항에 의하여 2017.12.11. 해산으로 간주되었다. (3) OOO의 사업자등록증 등을 보면, OOO은 청구인의 특수관계인(2촌, 배우자의 형제의 배우자)로 1996.4.1. 이후 주택신축판매업을 영위한 바 있다. (4) 청구인이 2010.9.8. OOO과 작성한 ‘부동산 처분 업무 위임 계약서’의 주요내용은 다음과 같다. OOO (5) 양수법인이 청구인과 OOO에게 발송한 내용증명의 주요내용은 다음과 같다. OOO (6) 청구인 외 3인이 OOO구청장을 상대로 제기한 주택건설사업계획승인처분의 취소 소송의 소장 등을 보면, 청구인은 OOO구청장이 2017.3.30. 양수법인에 대하여 한 주택건설사업계획승인처분을 취소하는 소송을 제기하고 2017.5.2. 사업승인의 효력을 정지하는 신청을 하였다. 청구인과 OOO은 2017.3.27. 법무법인(유) OOO와 위 소송대리 계약을 체결하였다. (7) 청구인은 OOO이 2014.4.30. 주식회사 OOO와 작성한 OOO 복합빌딩 신축․분양사업 관련 ‘공동사업약정서’, 2017.7.6. 촬영된 쟁점토지 감정평가명세표(쟁점토지의 감정가액: OOO원), 2017.7.7. 인터넷 팩스로 전송된 감정평가의뢰서와 그 전송 화면 등을 제출하였다.

(2) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 일부개정된 것) 제97조 제1항은 거주자의 양도차익을 계산할 때 자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것과 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것을 양도가액에서 공제할 필요경비로 규정하고 있고, 해당 위임을 받은 같은 법 시행령(2017.2.3. 대통령령 제27829호 일부개정된 것) 제163조 제3항 제2호는 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액을 필요경비로 규정하고 있으며, 같은 조 제5항 제1호 다목은 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 소개비를 필요경비로 규정하고 있다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저 쟁점①에 대해 살피건대, 청구인은 OOO에게 쟁점토지를 높은 가액으로 팔아준 대가로 쟁점수수료를 지급하였으므로 필요경비에 해당한다는 주장이나, 청구인이 OOO에게 쟁점토지의 양도를 소개하였다기보다는 ‘부동산 처분업무 위임계약’을 통하여 양도업무 자체를 위임하여 쟁점수수료를 필요경비로 인정되는 ‘소개비’로 보기는 어려운 점, 쟁점수수료는 필요경비라기보다는 쟁점토지 양도에 따른 이익의 처분으로 보이는 점(대법원 1991.9.24. 선고 91누5693 판결 참조) 등에 비추어 위와 같은 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대해 살피건대, 처분청은 쟁점소송비용이 자본적 지출에 해당하지 아니하여 필요경비로 인정할 수 없다는 의견이나, 쟁점소송비용은 2008.8.16. 쟁점토지를 취득한 후 이루어진 쟁송으로 청구인은 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용으로 보이는 점, 민사소송비용법상 소송비용은 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 규정하고 있으므로 청구인은 쟁점소송비용을 전액 보전받지 못하는 점 등에 비추어 쟁점소송비용은 필요경비에 해당하는 것으로 보인다. 다만 쟁점소송비용 중 소를 제기한 상대방에게 구상권을 청구할 수 있는 소송비용은 필요경비에서 제외되어야 하므로 처분청은 청구인이 주장하는 쟁점소송비용 중 쟁점토지의 소유권 취득과 관련하여 직접 소요된 비용과 그 중 청구인의 부담금액이 얼마인지를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하는 것이 타당한 것으로 판단된다(조심 2019전2308, 2020.7.28. 참조).

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.