쟁점면적을 주택으로 볼 수 없으므로 1과세1주택 비과세를 배제하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없음

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 1985.6.10. 상속을 원인으로 OOO토지 197.4㎡ 및 건물 167.58㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 취득 하였다가 2019.1.30. 양도한 후 양도소득세 신고시 쟁점건물 중 일부인 22.792㎡(이하 “쟁점면적”이라 한다)는 주거목적으로 사용하여 주택에 해당한다고 보아 쟁점면적의 양도차익에 대하여 1세대 1주택 비과세를 적용하였다.
• 나. 처분청은 2019.10.14.～2019.10.31. 기간 동안 청구인에 대한 양도 소득세 조사를 실시한 결과, 쟁점면적을 주택으로 사용하였는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 주택으로서 독립된 기능을 갖추지 못하여 주택으로 볼 수 없다 하여 1세대 1주택 비과세를 배제하여 2019.12.5. 청구인에게 2019년 귀속 양도소득세 OOO경정·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2020.2.10. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점건물은 공부상은 단층 점포로 되어 있고 임차인 OOO가족이 동 건물에서 OOO라는 상호로 12년 이상 음식점을 운영하였으며, 2007년 2월 최초 임대차계약시부터 쟁점건물 중 쟁점면적은 주택으로 사용하기로 하고 주민등록 전입신고 후 계속하여 거주한 상태에서 음식점을 운영하였고, 2011년 10월 쟁점건물 인근의 작은 빌라로 이전하였으나 실제로는 OOO그 배우자 OOO번갈아가며 쟁점면적을 주택으로 사용하며 양도일까지 거주하였으며, 이에 따라 OOO가족이 실제로 주택으로 사용하며 거주한 면적을 실측하여 매매계약서에 기재하고 양수인의 확인을 받아 양도소득세 신고시 그 부분에 대하여는 1세대 1주택 비과세 규정을 적용한 것이다. OOO가족은 2007년 2월 음식점을 시작하면서부터 쟁점면적을 주택으로 사용하였는데, 임차 당시에는 현관 좌측에 있는 방 전부를 주거용으로 사용하다가 2011년 10월경 인근의 작은 빌라로 이전한 후 부터 거주하는 공간을 축소하여 좌측에 있는 두 번째 방인 쟁점면적만 주거용으로 사용하였는바, 쟁점건물과 같이 오래된 변두리 음식점의 경우 동일한 사업장을 음식점과 가정집으로 함께 사용하는 경우는 빈번한데 OOO가족도 그러한 경우이고, 이러한 사실은 OOO신분증 및 주민등록사항을 통하여도 확인될 뿐만 아니라 OOO가족에 대하여 대면확인을 실시하여도 가능할 것이다. 또한 청구인이 제시한 쟁점건물의 내부사진, 임대차계약서 등을 통하여도 쟁점면적이 주택으로 사용하였을 개연성은 충분히 예측가능함에도 처분청은 객관적인 자료가 부족하다며 1세대 1주택 비과세를 배제하여 이 건 처분을 하였는바, 이는 실질과세의 원칙에 부합하지 아 니하다. 청구인이 제시한 부동산(상가) 매매계약서 별지 제5항을 보면, “근생 건물 중 입구에서 왼쪽 두 번째 방 22.792㎡(가로 4.07㎡, 세로 5.60㎡)를 주거용으로 사용함”이라고 명확하게 기재되어 있고, 임차인 OOO확인서에 의하여 쟁점면적이 주거용으로 사용된 사실이 객관적으로 입증됨에도 처분청은 이에 대한 확인조차 없이 단순 추정에 의하여 주택으로 보지 아니한 것이다. 실제로 임차인 OOO은 2 007.3.2. 쟁점건물에 전입하여 OOO2009.7.21.까지, OOO2018.6.15.까지 각각 주민등록을 두었고, OOO2018.6.15. 전입하여 2019.1.25. 전출시 까지 음식점을 운영하면서 약 11년 10개월 이상 주민등록을 둔 것으로 나타난다. 한편 처분청은 쟁점건물이 공부상 용도가 근린생활시설(식당)이고, 2019.1.31. 양도한 이후 2019년 3월 멸실되어 현장확인이 불가능하여 쟁점면적이 주택으로 사용되었는지 여부를 확인할 수 없다는 의견이나, 소득세법 시행령 제154조 제5항 에서 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다고 규정하고 있으므로 쟁점건물에 전입신고가 되어 있는 임차인 가족의 주민등록표가 사실과 다 르게 기록되어 있음에 대하여는 처분청이 입증하여야 함에도 처분청은 이를 입증할 수 있는 증빙자료를 제시하지 아니한 채 아무런 근거도 없이 일방적으로 이를 부인하였다. 또한 처분청은 쟁점면적은 영업장 내에 딸린 방으로 별도의 출입문, 창문이나 통풍구, 취사시설, 화장실 등이 없어서 독립된 주택으로서의 기능을 못하므로 주택에 해당하지 아니한다는 의견이나, 쟁점면적은 임차인 가족이 운영하는 음식점으로 사용된 쟁점건물에 딸린 주거공간이므로 별도의 취사시설 및 화장실 등이 필요하지 아니하였고, 청구 인이 제시한 사진에 촬영된 바와 같이 쟁점면적에는 장롱, 침구류, 책상 등이 구비되어 있어서 주택으로서 충분히 기능할 수 있었으므로 쟁점면적을 실제 사용 용도에 따라 주택으로 봄이 타당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점건물 중 쟁점면적을 임차인의 가족이 주민등록을 두고 계속하여 거주하면서 주택으로 사용하였다고 주장하나, 소득세법 제88조 제7항 에서 ‘주택’이란 허가 여부나 공부상 용도구분에 관계없이 주거용으로 상시 사용하는 경우를 의미하며 그 용도가 분명하지 않으면 공부상의 용도를 따른다고 규정하고 있으므로 쟁점면적이 주택으로 사용되었는지 여부에 대한 입증책임은 청구인에게 있다 할 것인데, 청구인이 제시한 사진만으로는 쟁점면적이 상시 주택으로 사용되었는지 여부가 불분명하다. 즉, 동 사진이 쟁점면적을 촬영한 것 인지 여부를 확인할 수 없을 뿐만 아니라 쟁점면적은 사업장과 별도로 구분되어 독립적인 주거생활을 영위할 수 없는 상태로 보이며, 쟁점 건물에 대한 국토교통부 개별주택 공시가격은 없는 것으로 확인되므로 쟁점면적을 주택으로 보기는 어렵다. 또한 비과세 주택에 해당하는지 여부는 엄격한 기준으로 판단하며 납세자의 해명이 불충분하면 공부상의 용도로 판단하여야 하는 것(조심 2011서2321 등 다수 참조)인바, 쟁점면적이 주택인지 여부는 불분명하므로 공부상 용도인 근린생활시설로 봄이 타당하고, 설사 임차인이 쟁점면적을 방으로 사용하였다 하더라도 상가에 딸린 방으로서 별도의 출입문, 창문, 통풍구, 취사시설, 화장실 등이 없다면 독립된 기능을 못하므로 주택으로 보기 어렵다. 한편 청구인은 매매계약서상 주거용 사용 면적을 명시하였고 임차인 가족이 주민등록을 두고 거주한 사실이 있다고 주장하나, OOO2007.3.2 쟁점건물에 전입한 이후 2018.6.15. OOO전출하였고, 같은 날 OOO그 남편인 OOO쟁점건물에 전입한 내역을 고려하면 실제 전입 및 전출내역이 불확실하며, 사업장과 도보로 5분 거리에 거주지를 두고 굳이 4인 가족이 영업장 내부의 좁은 공간에서 거주하였다는 주장은 납득하기 어렵고, 쟁점건물은 1970년 11월 신축한 1층 점포(식당)로 도면 등을 보면 홀과 방으로 이루어진 구조로 그 일부를 방으로 사용 하기는 어려워 보이며, 청구인이 제시한 방을 촬영한 사진은 촬영시기를 정확히 알 수 없고 쟁점건물의 내부를 촬영한 것인지 여부도 불분명하여 신뢰하기 어렵다. 또한 청구인은 쟁점면적은 영업장 내 딸린 방으로서 별도의 출입문, 창문이나 통풍구, 취사시설, 화장실 등 없이도 독립된 주택기능을 할 수 있다고 주장하나, 주택법 제2조 에서 ‘주택’이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말한다고 규정하고 있는바, 쟁점면적을 방으로 본다 하더라도 단순 사업장 내에 딸린 방으로서 사업장과 별도로 구분되어 독립된 주거생활을 영위할 수 없는 상태로 보이며, 영업용 건물에 딸린 방은 사업장의 부속된 건물로 해당 거주공간에서 의식주를 해결할 수 있는 독립된 주거용으로 볼 수 없다 따라서 쟁점면적이 주택으로 사용되었는지에 대한 입증책임은 청구인에게 있고, 제시된 사진만으로 사업장의 내부 공간인지 여부를 확 인할 수 없는 상태에서 쟁점면적의 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하기는 어렵다.

• 가. 쟁점 쟁점면적을 주택으로 사용한 것으로 보아 동 면적의 양도차익에 대하여 1세대 1주택 비과세규정을 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련 법률

(1) 국세기본법 제14조[실질과세] ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법 제88조[정의] 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조[비과세 양도소득] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지 로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

(3) 주택법 제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 쟁점건물을 양도한 후 양도소득세 신고시 쟁점건물 중 쟁점면적은 주거목적으로 사용하여 주택에 해당한다고 보아 쟁점면적의 양도차익에 대하여 1세대 1주택 비과세규정을 적용하였으나, 처분청은 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과 쟁점면적을 주택으로 사용하였는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 주택으로서 독립된 기능을 갖추지 못하여 주택으로 볼 수 없다 하여 1세대 1주택 비과세를 배제하고 아래 <표1>과 같이 이 건 처분을 하였다. <표1> 이 건 처분 내역 (단위: 원)

(2) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 쟁점건물의 등기사항전부증명서 및 건축물대장에 의하면, 쟁점건물은 1970.11.23. 지상 1층 167.58㎡ 면적의 근린생활시설(점포)로 사용승인이 되었다가 2019년 3월 멸실된 것으로 나타나고, 청구인은 이를 1985.6.10. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 취득하여 보유하다가 2018.9.11. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 것으로 등재되어 있다. (나) 청구인은 2007.2.26. 및 2016.2.26. OOO작성한 쟁점건물의 임대차계약서 2부를 제시하였는데, 동 계약서의 주요 내용은 다음과 같고, 동 계약서에는 동 계약이 2019.1.25. 종료되었음을 인정한다는 내용과 OOO서명이 기재되어 있다. (다) 쟁점건물의 임차인인 OOO2007.2.27.부터 OOO라는 상호로 쟁점건물에서 음식점을 운영하다가 2018.12.31. 폐업한 것으로 나타나고, 주민등록표에 의하여 확인되는 OOO가족의 임차기간 동안의 전출입 내역은 아래 <표2>와 같다. <표2> 임차인 OOO가족의 전출입 내역 (라) 청구인은 임차인 가족이 쟁점건물 중 쟁점면적을 주택으로 사용하였다는 주장하며 다음과 같은 쟁점건물의 평면도를 제시하였다. (마) 청구인은 OOO아버지인 OOO가족이 실제로 쟁점건 물 에 거주하며 음식점을 운영하였다고 주장하는데, OOO가족 의 임차기간 동안의 전출입 내역은 아래 <표3>과 같고, OOO가족이 전출한 OOO쟁점건물에서 도보로 약 5분 거리에 위치하고 있다. <표3> OOO가족의 전출입 내역 (바) 청구인이 제시한 쟁점면적 내부를 촬영하였다는 사진에 의하면, 공간을 분리하기 위한 접이식 문이 설치되어 있고 책상, 장롱 및 간이침대 등이 구비되어 있으나 촬영일은 확인되지 아니한다. (사) 청구인은 임차인 가족이 실제로 쟁점면적을 주택으로 사용하며 거주하였으므로 쟁점건물 양도시 매매계약서에 동 면적을 실측하여 기재하였다고 주장하는데, 쟁점건물 매매계약서에 기재되어 있는 특약사항은 다음과 같다. (아) 그 밖에 청구인은 쟁점건물에 대하여 양도시까지 계속하여 건축물분 재산세를 납부하였으며 쟁점건물에 대하여 개별주택가격이 공시된 사실은 없는 것으로 나타난다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 임차인 가족이 쟁점건물에서 음식점을 운영하면서 쟁점면적을 상시 주거용으로 사용하였으므로 실질과세의 원칙에 따라 쟁점면적의 양도차익에 대하여 1세대 1주택 비과세규정을 적용함이 타당하다고 주장하나, 쟁점면적은 공부상 용도가 근린생활시설로 등재되어 있어서 그 실질 용도가 공부상의 용도와 다른 주택으로 사용되었다면 그 입증책 임은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 청구인에게 있다 할 것이다. 이 건의 경우 쟁점건물의 임차인인 OOO 2007.2.27.부터 OOO상호로 쟁점건물을 사업장으로 하여 사업자등록을 하고 음식점을 운영하다가 2018.12.31. 폐업한 것으로 나타나는 점, 소득세 법 제89조 제3호에서 말하는 ‘1주택’이라 함은 1세대의 구성원이 상시 주거용으로 활용하는 공간을 의미한다고 보아야 할 것인데, 쟁점건물의 평면도를 살펴보면 주방과 보일러실 및 욕실 등이 근린생활시설용과 주택용으로 분리되어 있지 아니하여 독립된 주거생활을 영위하기가 어려워 보일 뿐만 아니라 임차인이 거주하였다 하더라도 한 개의 방만으로는 일반적인 주택의 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로 쟁점면적의 주된 목적은 주거라기보다는 영업장의 운영에 있다고 보는 것이 타당한 점, 청구인은 임차인인 OOO가족과 OOO가족이 각각 쟁점건물의 객실인 쟁점면적에서 거주하였다고 주장하나, 별도의 주택을 보유하고 있는 상황에서 성인 2인과 어린이 2명으로 구성된 OOO가족 및 성인 3인으로 구성된 OOO가족이 접이식 출입문으로 분리되어 있는 한 개의 좁은 방에서 실제로 거주하기는 현실적으로 불가능하다 할 수 있는 점, 그 밖에 쟁점면적(22.792㎡)도 청구 인이 제시한 쟁점건물의 평면도만을 근거로 하는 것이라서 객관적으로 실측된 면적으로 보기도 어려운 점 등에 비추어 쟁점면적을 공부상 용도와 달리 주거용으로 사용하였다는 청구주장에 대한 입증이 부족하다 할 것이다. 따라서 처분청이 쟁 점면적을 주택으로 볼 수 없다 하여 1세대 1주택 비과세를 배제하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.