쟁점건축물이 철거되어 정확한 그 내부구조를 확인할 수 없는 상황에서 청구인이 제출한 증빙만으로는 쟁점철재계단이 고정적으로 부착되어 오로지 쟁점건축물 지하 1층에서 외부로의 출입을 위하여만 사용되었다고 단정하기 어려워 보이는 등쟁점철재계단이 쟁점건축물 지하1층 부분의 효용과 편익을 위한 필수불가결한 시설이었는지 여부 등이 확인되지 아니하는 점 등에 비추어 이를 쟁점건축물의 주택부분에 산입하여 쟁점건축물 및 이 사건 토지 전부에 대하여 1세대 1주택 비과세 특례규정을 적용하여야 한다는 청구주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단됨
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(2) 쟁점건축물은 오랜 과거에 도시관리계획 상 교통광장시설부지에 지어진 건물로 무허가 건물, 가설건축물이었기 때문에 등기가 불가능하여 건축물대장은 없지만, OOO의 시정명령 공문, 쟁송에 따른 법원 제출 서류에 따르면 쟁점건축물의 지상1층과 지하1층의 연면적이 동일함을 알 수 있다.
(3) 그런데, OOO과 법원은 쟁점건축물 중 벽으로 둘러싸인 곳만 측정했을 뿐 쟁점철재계단을 인식하지는 않았다. 쟁점건축물은 신축 당시에는 지상2층 건축물이었으나, 도로가 닦인 후 1층이었던 곳이 지하층으로 바뀌었고 2층이었던 곳은 도로 모퉁이의 상가로 이용되었다. 지하층이 되어버린 쟁점건축물 지하1층은 밖으로 나갈 수 있는 통로가 전무하여 쟁점철재계단을 만들어 이용하고, 이중으로 문을 만들어 타인이나 외부에서는 사용하지 못하게 하였다. 즉, 쟁점철재계단을 사실상 주택용도로 사용하였음이 확인되고, 따라서 쟁점건축물의 주택 부분(지하1층과 쟁점철재계단)의 연면적이 주택외의 부분의 연면적보다 더 크므로 쟁전건축물 전체를 주택으로 보아 이 사건 토지와 함께 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여야 한다.
(4) 대법원 판례 등에 따르면 어떤 건물이 소득세법제88조 제7호에서 말하는 사실상 주거용으로 사용하는 건물인지 여부는 건물의 시설상태, 사실상 주거용으로 사용여부, 상시 및 장기간 사용 여부 등을 기준으로 판단하고 있다. 그리고, 소득세법상 주택은 사실상 주거용으로 사용하면 형태, 모양, 연식, 구조, 공부상 목적 등에 무관하게 주택으로 보아 적용한다(반면 건축법은 건축물의 안전, 기능, 환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것이 목적으로 건축물의 인허가 등 기준이 되는 법률임). 결론적으로 쟁점철재계단은 주거용으로 사용하기 위해 필수불가결한 시설이었고, 일시적으로 탈ㆍ부착할 수 있는 것도 아니며, 몇 십년에 걸쳐 고정되어 있었으므로 사실상 주택으로 보는 것이 타당하다.
(1) 건축법제2조는 “건축물”을 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물이라고 정의하고 있고, “주요구조부”라 함은 내력벽 기둥, 보, 지붕틀 및 주계단을 말하며, 다만 사이 기둥, 최하층 바닥, 작은 보, 차양, 옥외계단, 기타 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분을 제외한다라고 규정하고 있다.
(2) 그런데, 청구인이 제출한 사진을 보면 쟁점건축물의 지상1층 근린생활시설 중 열쇠도장인쇄 점포는 지자체에서 위반건축물에 포함되지 않는 것으로 실제 비주거용도가 큰 것으로 판단된다.
(3) 또한, 쟁점철재계단은 주거목적으로 사용한 것으로 판단되나, 건축물이라고 볼 수 없다. 따라서 쟁점건축물의 주택부분의 연면적과 주택 외 부분의 연면적이 동일하므로 주택부분에 대해서만 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하는 것이 타당하다.
7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.
1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득
2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합(分合)으로 발생하는 소득
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득
1. 민간임대주택에 관한 특별법 제2조 제2호 에 따른 민간건설임대주택 또는 공공주택 특별법 제2조 제1호 의2에 따른 공공건설임대주택을 취득하여 양도하는 경우로서 해당 건설임대주택의 임차일부터 해당 주택의 양도일까지의 기간 중 세대전원이 거주(기획재정부령으로 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양, 그 밖에 부득이한 사유로 세대의 구성원 중 일부가 거주하지 못하는 경우를 포함한다)한 기간이 5년이상인 경우
2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우. 이 경우 가목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 5년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다.
3. 1년이상 거주한 주택을 기획재정부령으로 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양, 그 밖에 부득이한 사유로 양도하는 경우
5. 거주자가 조정대상지역의 공고가 있은 날 이전에 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 사실이 증빙서류에 의하여 확인되는 경우로서 해당 거주자가 속한 1세대가 계약금 지급일 현재 주택을 보유하지 아니하는 경우
③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.
④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.
⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.
⑥ 제1항에 따른 거주기간은 주민등록표 등본에 따른 전입일부터 전출일까지의 기간으로 한다.
⑦ 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 “지역별로 대통령령으로 정하는 배율”이란 다음의 배율을 말한다.
1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1호 에 따른 도시지역 내의 토지: 5배
2. 그 밖의 토지: 10배
⑧ 제1항에 따른 거주기간 또는 보유기간을 계산할 때 다음 각 호의 기간을 통산한다.
1. 거주하거나 보유하는 중에 소실ㆍ무너짐ㆍ노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택인 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 거주기간 및 보유기간
2. 비거주자가 해당 주택을 3년 이상 계속 보유하고 그 주택에서 거주한 상태로 거주자로 전환된 경우에는 해당 주택에 대한 거주기간 및 보유기간
3. 상속받은 주택으로서 상속인과 피상속인이 상속개시 당시 동일세대인 경우에는 상속개시 전에 상속인과 피상속인이 동일세대로서 거주하고 보유한 기간 (3) 건축법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
4. “건축설비”란 건축물에 설치하는 전기ㆍ전화 설비, 초고속 정보통신 설비, 지능형 홈네트워크 설비, 가스ㆍ급수ㆍ배수(配水)ㆍ배수(排水)ㆍ환기ㆍ난방ㆍ냉방ㆍ소화(消火)ㆍ배연(排煙) 및 오물처리의 설비, 굴뚝, 승강기, 피뢰침, 국기 게양대, 공동시청 안테나, 유선방송 수신시설, 우편함, 저수조(貯水槽), 방범시설, 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 설비를 말한다.
7. “주요구조부”란 내력벽(耐力壁), 기둥, 바닥, 보, 지붕틀 및 주계단(主階段)을 말한다. 다만, 사이 기둥, 최하층 바닥, 작은 보, 차양, 옥외 계단, 그 밖에 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분은 제외한다. 제20조(가설건축물) ① 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.
② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.
1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제64조 에 위배되는 경우
2. 4층 이상인 경우
3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우
4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우
③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.
④ 제3항에 따른 신고에 관하여는 제14조 제3항 및 제4항을 준용한다.
⑤ 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와 녹색건축물 조성 지원법 제15조 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다.
⑥ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 한다.
⑦ 제2항 또는 제3항에 따라 가설건축물의 건축허가 신청 또는 축조신고를 받은 때에는 다른 법령에 따른 제한 규정에 대하여 확인이 필요한 경우 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하고, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장이 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다. (4) 건축법 시행령 제15조 (가설건축물) ① 법 제20조 제2항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 기준을 말한다.
1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것
2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시ㆍ군계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.
3. 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것
4. 공동주택ㆍ판매시설ㆍ운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것
(1) OOO장의 쟁점건축물에 대한 시정명령공문, 청구인이 제출한 쟁점철재계단 등에 대한 사진 등의 심리자료를 종합하면 다음의 사실이 나타난다. (가) 청구인은 CCC(청구인의 삼촌)과 함께 2011.8.2. AAA으로부터 이 사건 토지의 5/6지분을 OOO원에 취득(청구인은 5/12 지분을 OOO원에 취득)에 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. (나) 쟁점건축물의 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률제64조 제2항 등에 따라 가설건축물로 신축허가를 받았고, 이후 2년마다 존치연장을 신청하여 승인을 득한 후 2018.10.26.까지 가설건축물로 존치하여 왔으나, 인근 토지 소유자의 민원제기에 따라 OOO장이 2018.10.27. 그 존치연장을 불허하기로 결정하고 2019.1.16.부터 청구인 등에게 그 철거를 명하였다. (다) 청구인은 CCC 및 AAA과 함께 2020.4.7. BBB에게 이 사건 토지 및 쟁점건축물을 총 OOO원에 매도하기로 하는 내용의 계약서를 작성하였다가, 2020.10.14. BBB와 사이에 이 사건 토지 중 자기 지분(5/12)에 대해서만 OOO원에 매매하기로 하는 내용의 계약서을 별도로 작성하고, 동 계약서를 첨부하여 OOO장에게 부동산거래계약신고를 하였다. (라) 청구인은 당초 BBB와의 2020.10.14.자 계약에 따른 거래를 ‘토지의 양도’라고 하여 양도소득세 OOO원을 신고ㆍ납부하였다가, 이 사건 토지 상에 있는 쟁점건축물이 주택에 해당한다는 이유로 당해 거래가 1세대 1주택의 양도에 해당한다고 보아 이 사건 경정청구를 하였다. <표1> 청구인의 당초 신고 및 이 사건 경정청구의 상세내역 ㅇㅇㅇ (마) 처분청은 쟁점건축물이 근린생활시설로 사용된 것으로 확인되고, 주거용 건물로 사용한 사실이 불분명하다는 이유로 이 사건 경정청구를 거부하였다가, 청구인이 이에 불복하여 이의신청을 제기하자, 쟁점건축물 중 지하 1층 부분의 경우 주택으로 사용된 사실을 인정하고 해당 지하 1층 및 그 부수토지에 대해서만 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여 OOO원의 양도소득세 환급결정(아래 <표2> 참조)을 하였다. <표2> 청구인의 당초 신고 및 환급결정의 상세내역 ㅇㅇㅇ (바) 청구인은 이에 따라 쟁점철재계단을 주택으로 보아 쟁점건축물 및 이 사건 토지 전부에 대하여 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여야 한다며 이의신청을 계속 진행하였으나, 대전지방국세청장은 쟁점철재계단이 건축법에서 말하는 건축물에 해당하지 않는다는 등의 이유로 이를 기각하였다. (사) 청구인은 쟁점건축물 및 쟁점철재계단에 관하여 다음과 같은 자료를 제출하였다.
1. 청구인은 2019년 경 OOO장으로부터 받은 쟁점건축물에 관한 시정명령공문, 매수인 BBB가 AAA을 상대로 제기한 소송의 판결문을 제출하였는데, 이에 따르면 쟁점건축물의 1층과 2층은 그 면적이 동일한 것으로 기재되어 있다.
2. 청구인은 청구인 세대가 쟁점건축물 지하1층에 실제로 거주하였다고 하면서 관련 사진, 주택용 전기요금 납부실적 증명서, 인우보증서 등을 제출하였다(주민등록표 상 청구인은 1991.12.31. 쟁점건축물에 전입하여 2003.8.12. 전출하였고, 청구인의 아버지 DDD은 1991.12.31. 전입하여 2020.11.9. 전출한 것으로 되어 있음).
3. 청구인은 쟁점철재계단이 쟁점건축물 지하1층의 출입을 위해 필수적인 주거용 시설이라고 주장하면서, 쟁점철재계단 사진, 쟁점건축물로 통하는 입구통로 사진 등을 제출하였다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴보건대, 청구인은 쟁점철재계단이 주거용으로 사용한 쟁점건축물 지하1층에 출입하기 위한 필수 부대시설이므로 쟁점건축물의 주택부분에 포함하여야 한다고 주장하나, 어떠한 시설물이 본 건물인 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서 하나의 주거용 생활단위로 제공된다면 이는 하나의 주거용 건물의 일부로 보아 그 면적을 위 주택의 연면적에 포함하여 소득세법 시해영제154조 제3항의 ‘주택의 연면적’을 산정하는 것이 타당할 것인바(대법원 1997.4.25. 선고 96누16254 판결 참조), 쟁점건축물이 철거되어 정확한 그 내부구조를 확인할 수 없는 상황에서 청구인이 제출한 증빙만으로는 쟁점건축물 내 별도의 내부계단이 있어 이를 통해 지하1층 주택부분으로 출입이 가능하였는지 여부 등이 불분명해 보이고, 쟁점철재계단이 쟁점건축물에 고정적으로 부착되어 오로지 쟁점건축물 지하1층에서 외부로의 출입을 위하여만 사용되었다고 단정하기 어려워 보이는 등 쟁점철재계단이 쟁점건축물 지하1층 부분의 효용과 편익을 위한 필수불가결한 시설이었는지 여부 등이 확인되지 아니하는 점 등에 비추어 이를 쟁점건축물의 주택부분에 산입하여 쟁점건축물 및 이 사건 토지 전부에 대하여 1세대 1주택 비과세 특례규정을 적용하여야 한다는 청구주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다
결정 내용은 붙임과 같습니다.