청구인이 쟁점무허가건물의 양도로 소득을 얻었다고 볼 수 있으므로 쟁점무허가건물을 양도대상 물건으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵고 쟁점겸용건물의 전부가 주택에 해당한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단됨
청구인이 쟁점무허가건물의 양도로 소득을 얻었다고 볼 수 있으므로 쟁점무허가건물을 양도대상 물건으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵고 쟁점겸용건물의 전부가 주택에 해당한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단됨
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(1) 쟁점토지 등의 양도 당시 쟁점무허가건물이 멸실되었으므로 쟁점매매계약의 양도가액에는 멸실된 위 건물의 가액이 포함되지 않는바, 쟁점무허가건물이 양도되었음을 전제로 하여 과세한 이 사건 처분들은 부당하다. (가) ㈜OOO건설이 작성한 작업일지에 따르면 2019.4.12.부터 2019.4.18.까지 쟁점무허가건물에 대한 철거작업이 이루어졌음을 알 수 있고, OOO구청 역시 2019.4.18. 쟁점무허가건물이 멸실된 사진을 직접 찍은 사실이 있으므로 쟁점토지 등의 양도일(2019.4.30.) 전에 쟁점무허가건물이 멸실되었다고 보아야 한다. (나) 상식적으로 건축법위반으로 건축이행강제금을 부과받고 있어 경제적 가치가 없는 무허가건물에 대하여 양수인이 대금을 지급하였다고 볼 수 없고, 실제로 쟁점매매계약서 상 양도대상 건물에는 쟁점건물들만이 기재되어 있을 뿐 쟁점무허가건물은 기재되어 있지 않으므로 쟁점무허가건물이 양도물건에 포함된다고 볼 수 없다.
(2) 쟁점건물들 중 연면적 115.47㎡의 건물(이하 “쟁점겸용건물”이라 한다)은 주택에 해당하고, 따라서 쟁점건물들에서 주택면적(115.47㎡)이 주택외면적(48.96㎡)보다 크므로 쟁점건물들 전부가 주택에 해당하는 것으로 보아야 한다. (가) 대법원은 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 주거 기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다는 입장이다. (나) 그런데, 쟁점겸용건물은 1996년 경 단독주택으로 신축되었고 청구인이 2000.4.17. 이를 취득하여 주거용으로 사용하여 오다가 2014년 8월 경부터 2017년 11월경까지 일시적으로 OOO 등에게 임대해준 것은 사실이나 위 임차인들은 쟁점겸용건물의 구조나 기능을 주거용에 적합한 상태로 유지시킨 채 유지ㆍ관리하고 있었으므로 쟁점겸용건물을 주택에 해당하는 것으로 보아야 한다.
(1) 쟁점토지 등의 양도 당시 쟁점매매계약 체결 당시 쟁점무허가건물이 현존하고 있었으므로 쟁점무허가건물 역시 양도물건에 포함된 것으로 보아야 한다. (가) 청구인은 OOO구청의 가설건축물 철거 알림 공문을 근거로 쟁점무허가건물이 2019.4.18. 멸실되었다고 주장하고 있으나, OOO구청 담당주무관은 청구인 대리인의 신청에 따라 2020.5.6. 쟁점무허가건물의 멸실일자를 2019.4.18.자로 소급하여 발급한 것이라고 진술하고 있어 청구인의 주장을 신뢰하기 어렵고, 일반건축물대장에 따르면 쟁점무허가건물 중 6㎡만이 멸실된 것으로 기재되어 있어 쟁점무허가건물 전부가 멸실되었다고 볼 수도 없다. (나) 청구인은 OOO이 가치가 없는 쟁점무허가건물을 양수하였다는 것은 상식적이지 않다고 주장하나, OOO이 쟁점토지 등을 담보로 은행대출을 받기 위하여 ㈜OOO건설과 쟁점무허가부동산의 철거계약을 체결(무허가건물이 있는 경우 대출이 용이하지 않기 때문임)하고 이에 대한 비용을 지불한 사실이 확인되는 바, 이는 OOO이 쟁점무허가건물을 양수하였음을 입증하는 것이고, 쟁점매매계약서에도 특약사항으로 건물을 현 상태에서 포괄방식으로 승계한다고 기재되어 있으므로 청구인의 주장은 타당하지 않다. (다) 판례에 따르면 양도소득세는 양도자가 얻는 소득인 ‘양도차익’을 과세대상으로 하는 것이지 양도의 대상이 되는 ‘자산’ 자체를 과세대상으로 하는 것이 아니므로 대금 청산일 현재 자산 자체가 현존하고 있어야만 양도대상 물건으로 보는 것이 아니라는 입장인바, 설령 쟁점무허가건물이 양도일 이전에 멸실되었다고 하더라도 쟁점매매계약서 체결일 당시에는 현존하고 있었으므로 쟁점무허가건물이 양도물건이 아니라고 할 수는 없다.
(2) 주택이란 실제 용도가 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 의미하는데, 쟁점겸용건물의 임차인의 진술 등에 따르면 쟁점겸용건물 중 1/2을 주택이 아닌 상가로 사용하였음이 확인되고, 따라서 쟁점건물들 중 주택면적(57.735㎡)이 주택외면적(230.195㎡)보다 작으므로 연면적 57.735㎡만이 주택에 해당함을 전제로 과세한 이 사건 처분들은 정당하다. (가) 청구인이 부가가치세신고 시 제출한 부동산공급명세서에 따르면 청구인은 2008년 제2기부터 2015년 제2기까지 한성기업에게 쟁점겸용건물의 1/2을 임대해준 사실이 나타나므로 일시적으로만 임대한 것이라는 청구인의 주장은 타당하지 않다. (나) 또한 청구인은 쟁점겸용건물을 용도변경 없이 주거용으로만 사용하였다고 주장하나, 사진상 확인되는 바에 따르면 쟁점겸용건물의 임차한 건물에는 별도의 출입문이 있고, 임차인들이 위 건물에 주소이전을 한 사실도 없으며, 쟁점겸용건물 전부가 비과세대상이라는 점은 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있음에도 청구인이 이에 대한 구체적인 증빙을 제출하지 못하고 있다.
① 쟁점토지 등의 잔금청산일 전 쟁점무허가건물을 철거하였으므로 쟁점무허가건물은 양도대상 물건에 속하지 않는다는 청구주장의 당부
② 쟁점겸용건물의 전부가 주택에 해당한다는 청구주장의 당부
(1) 소득세법(2018.12.31. 법률 제16104호로 일부개정된 것) 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상(有償)으로 사실상 이전하는 것을 말한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 부담부증여(負擔附贈與)의 채무액에 해당하는 부분은 양도로 보며, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 양도로 보지 아니한다.
1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득
2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합(分合)으로 발생하는 소득
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
② 제1항에서 "장기보유 특별공제액"이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산과 같은 조 제7항 각 호에 따른 자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것 및 제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권(조합원으로부터 취득한 것은 제외한다)에 대하여 그 자산의 양도차익(조합원입주권을 양도하는 경우에는 도시 및 주거환경정비법 제74조 에 따른 관리처분계획 인가 및 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제29조 에 따른 사업시행계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익으로 한정한다)에 다음 표 1에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 다음 표 2에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 제98조(양도 또는 취득의 시기) 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.
③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.
④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조의2 제1항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산(起算)하고, 같은 조 제4항 제1호에 따른 가업상속공제가 적용된 비율에 해당하는 자산의 경우에는 피상속인이 해당 자산을 취득한 날부터 기산한다.
⑤ 양도소득금액의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득 산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상에 해당할 때에는 해당 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액 중 큰 것을 그 세액으로 한다.
양도소득 과세표준의 100분의 70
③ 제1항 제10호에서 "미등기양도자산"이란 제94조 제1항 제1호 및 제2호에서 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 자산은 제외한다. (2) 소득세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제29523호로 일부개정된 것) 제154조(1세대1주택의 범위) ③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.
④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.
⑦ 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "지역별로 대통령령으로 정하는 배율"이란 다음의 배율을 말한다.
1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1호 에 따른 도시지역 내의 토지: 5배
2. 그 밖의 토지: 10배 제160조(고가주택에 대한 양도차익등의 계산) ① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.
1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익
2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액
② 제1항 후단의 규정에 의한 양도가액의 안분계산은 법 제100조 제2항의 규정을 준용한다.
(1) 쟁점토지 등에 관한 항공사진, 쟁점건물들의 일반건축물대장, 사건 건물의 일반건축물대장, 쟁점매매계약서 등의 심리자료를 종합하면 다음의 사실이 나타난다. (가) 청구인은 2000.4.17. 쟁점토지 및 쟁점건물들을 취득한 후 쟁점토지 중 OOO 대 622㎡을 사업장소재지로 하여 부동산중개업 및 부동산임대업을 영위하였는데, 쟁점건물들은 쟁점겸용건물과 상가로 쓰인 건물(연면적 48.96㎡, 이하 “쟁점상가건물”이라 한다)의 두 개 동으로 되어 있고 일반건축물대장 상 쟁점건물들의 상세내역은 아래 <표1>과 같다. (나) OOO구청의 회신내역OOO에 따르면 쟁점무허가건물의 상세내역은 아래 <표2>와 같다. (다) 청구인은 2018.7.27. OOO과 아래 <표3>과 같은 쟁점매매계약을 체결하였고, 2019.4.30. 잔금 OOO원을 지급받고 소유권이전등기를 경료하여 주었다. (라) 청구인이 쟁점토지 및 쟁점건물들을 양도하고 이에 관한 양도소득세를 신고할 당시 주택과 상가로 각 안분한 내역과 처분청(OOO세무서장)이 이 사건 양도소득세 경정․고지 시 안분한 내역은 아래 <표4>와 같다. (마) 쟁점①과 관련하여 청구인과 처분청은 아래와 같은 증빙을 각 제출하였다.
1. 청구인은 쟁점무허가건물이 쟁점토지 등의 양도일(2019.4.30.) 전에 철거가 이루어졌다고 주장하면서 아래 <표5>의 OOO구청 공문OOO, 쟁점무허가건물의 철거작업을 담당했던 ㈜OOO건설의 작업일지(2019.4.12.부터 2019.4.18.까지의 작업일지로 장비 및 인력투입현황 등이 기재되어 있다) 등을 제출하였다.
2. 한편, 처분청은 위 <표5>의 공문에 기재된 시정면적이 6㎡라고만 되어 있어 쟁점무허가건물(연면적 123.5㎡) 전부가 멸실되었다는 증빙이 될 수 없고, OOO이 ㈜OOO건설(토공사, 비계구조물 해체공사를 주업으로 하는 업체)로부터 쟁점무허가건물의 철거용역을 제공받고 2019.5.31. 공급가액 OOO원 상당의 세금계산서를 수취하였으므로 OOO이 쟁점무허가건물을 양수한 것이라는 의견이다. (바) 쟁점②와 관련하여 처분청이 제출한 부동산임대공급가액명세서 등에 따르면 청구인은 2008년 제1기부터 2017년 제2기까지 OOO, OOO 등에게 쟁점건물들을 임대해준 것으로 나타나고, 인터넷지도 상에서 쟁점겸용건물에 관한 사진을 보면 쟁점겸용건물은 2014년 11월 전에 좌측부분 전면이 벽돌벽에서 상품전시가 가능한 유리벽으로 개조된 것으로 나타난다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 우선 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점토지 및 쟁점건물들의 잔금청산일 전에 쟁점무허가건물이 멸실되었고 쟁점매매계약서 상에 쟁점무허가건물이 매매대상 물건으로 기재되어 있지 않은 점 등을 들어 처분청이 쟁점무허가건물을 양도물건으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하나, 소득세법이 ‘양도’를 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 규정하고, ‘양도소득세’를 위와 같은 양도로 인하여 양도자가 얻는 소득(양도차익)에 대한 과세로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 양도소득세는 양도자가 얻는 소득인 ‘양도차익’을 과세대상으로 하는 것이지 양도의 대상이 되는 ‘자산’ 자체를 과세대상으로 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 소득세법이 양도시기로 규정하고 있는 대금 청산일 현재 자산 자체가 현존하고 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것인바, 쟁점무허가건물이 쟁점토지 및 쟁점건물들에 대한 잔금청산일 전에 철거되었는지 여부가 명확하지 않을 뿐만 아니라(쟁점무허가건물의 연면적은 123.5㎡이나, 위 <표5>의 마포구청 공문에는 철거면적이 6㎡로 되어 있어 쟁점무허가건물의 전부가 철거되었는지 여부가 불분명해보인다) 설령 철거되었다고 보더라도, 청구인이 OOO과 쟁점매매계약을 체결할 당시 쟁점무허가건물이 있었다는 사실에 대해서는 청구인과 처분청 간 다툼이 없고, 2018.7.27. 작성된 쟁점매매계약서 상에도 특약사항으로 ‘건축물은 현 상태에서 인수한다’고 기재되어 있는 반면 쟁점무허가건물의 철거여부에 대한 내용이 없는 것으로 보아 청구인과 OOO이 쟁점무허가건물을 매매의 대상으로 인식하고 있었다는 처분청의 주장에 신빙성이 있어 보이며, 청구인이 아닌 OOO이 쟁점무허가건물을 직접 철거하고 세금계산서를 수취한 것으로 보아 OOO으로서는 쟁점무허가건물을 양수하였음을 전제로 직접 철거한 것이라고 보여지는 점 등에 비추어 청구인이 쟁점무허가건물의 양도로 소득을 얻었다고 볼 수 있으므로 쟁점무허가건물을 양도대상 물건으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점겸용건물의 전부가 주택에 해당한다고 주장하나, 건물의 어느 부분이 소득세법제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조 제3항의 주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계 없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아니 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 볼 것인바, 쟁점상가건물(48.96㎡), 인터넷지도에서 확인되는 사진에 따르면 쟁점겸용건물(115.47.㎡) 중 1/2에 해당하는 부분이 2014년 11월 이전에 전면이 상품진열에 적합한 형태의 투명유리로 전면교체된 것으로 보이고, 부동산임대공급가액명세서 상에도 쟁점겸용건물의 일부를 임대해 준 것으로 나타나는 점 등에 비추어 쟁점겸용건물의 전부가 주택에 해당한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 지방세기본법제96조 제6항, 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.