쟁점불법증축면적을 쟁점부동산 중 주택 외의 부분으로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분의 당부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2019.1.18. OOO토지 및 지하 1층, 지상 3층의 상가주택(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 양도한 후 상가 면적(216.70㎡)이 주택면적(205.66㎡)보다 크다고 보아 2019.3.6. 일시적 1세대 2주택 비과세 특례규정을 적용하여 2019년 귀속 양도소득세 OOO신고․납부하였다가 2019.4.25. 건축물대장에 등재되지 있지 아니하나 실제 주택으로 사용한 4층 옥탑방의 면적(30.1㎡)을 포함할 경우 주택면적(235.76㎡)이 상가면적(216.70㎡)보다 크다고 보아 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 당초 신고․납부한 양도소득세 중 OOO환급하여 달라는 경정청구를 제기하였다.
• 나. 처분청은 이에 따라 쟁점부동산에 대한 현지확인을 실시한 결과, 청구인이 위 옥탑방을 주택으로 사용한 사실은 확인되어 이를 주택면적에 포함할 수 있으나, 건축물대장에 등재되어 있는 불법 증축 상가(이하 “쟁점불법증축물”이라 한다)의 면적(40.4㎡, 이하 “쟁점불법증축면적”이라 한다)을 상가면적에 포함할 경우 쟁점부동산은 상가면적(257.10㎡)이 주택면적(235.76㎡)보다 크다고 보아 2019.6.19. 청구인에게 경정청구 거부통지를 하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2019.8.6. 이의신청을 거쳐 2019.11.26. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) 쟁점불법증축물은 임차인이 무단으로 설치한 것으로, 청구인은 쟁점불법증축물의 소유권을 가지고 있지 아니하고 그 설치 등에 어떠한 책임도 없으며, 청구인과 양수인은 매매계약서상 쟁점불법증축물을 매매목적물에서 제외하고 대가를 수수하지 아니하였다. 따라서 청구인이 쟁점불법증축물을 소유하고 양도한 것으로 보아 쟁점불법증축면적을 주택 외의 부분에 포함하여 청구인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 부당하다. (가) 쟁점불법증축물 중 주방부분(27.5㎡)은 청구인이 쟁점부동산을 취득하기 이전부터 존재하였고, 나머지 부분(창고 1.5㎡ 및 홀 11.4㎡)은 청구인이 쟁점부동산에서 퇴거한 이후에 새로운 임차인인 OOO임의로 불법 설치한 것이므로 청구인의 소유가 아니며, 임차인도 이를 인정하고 있어서 쟁점불법증축물에 대하여 부과된 이행강제금을 실제로 납부하였다. (나) 민법 제256조 의 부합의 법리상 임차인의 임차권(같은 조 단서의 “타인의 권원”)에 기하여 물건이 부속된 경우에는 부합에 해 당하지 아니하므로, 임차인이 청구인과 무관하게 임의로 축조하여 점유 및 사용수익한 쟁점불법증축물은 쟁점부동산에 부합되지 아니하며 청구인에게 그 소유권이 귀속되지도 아니한다. 또한 쟁점불법증축물은 조립식 경량 판넬 등으로 되어 있어 쉽게 해체(철거) 및 이동과 분리복구가 가능하고, 그 실질 또한 경제적 효용을 가지고 있다기보다는 주로 물건 적재 등을 위하여 임시로 사용하고자 하는 정도에 불과하며, 쟁점부동산의 일부를 허물고 그 일체로서 증축된 것이 아니라 기존건축물은 그대로 둔 상태에서 임차인의 필요에 따라 임시로 별도의 구조물을 축조한 것에 불과하여 해체한다 하더라도 기존 쟁점부동산을 훼손시키는 등으로 그 경제적 가치를 심히 감소시키는 경우가 전혀 아니므로 쟁점부동산에 부합되었다고도 볼 수 없다. (다) 임대차의 기본 법리상 임차인은 임대인에게 임대목적물 반환시 원상회복의무를 부담하므로, OOO등 이 건 임차인은 청구인에게 쟁점불법증축물을 철거하여 원상회복할 의무를 부담하는바, 이 점에서 보더라도 쟁점불법증축물의 소유권은 청구인에게 귀속되지 아니한다. (라) 청구인과 양수인은 매매계약 체결 당시 양도대상을 명확히 하였는바, 즉 매매계약서상 “4층 30.1제곱미터는 3층에서 실제거주하고 있는 매매금액에 포함되어 있음”이라는 특약사항을 명시하여 청구인이 3층과 더불어 거주용으로 사용하였던 4층 옥탑방은 양도대상에 포함하고, 반면 쟁점불법증축물의 경우 위 매매계약서와 일체로 작성되어 ‘특약사항’의 기재내용에 따라 첨부된 매매계약 확인서상 ‘2018.12.4. 1층 임차인이 양도인의 허락 없이 쟁점불법증축면적을 증축하였으므로 임차인이 이행강제금을 계속적으로 부담하고, 임차인 비용부담으로 철거하여야 하며 이 건물 매매와는 전혀 무관하다’고 명시함으로써 양도대상에서 제외하였으므로, 쟁점불법증축물은 양도소득세 과세대상인 유상양도에서 제외되어야 한다. (

2. 쟁점불법증축면적 중 청구인의 책임을 물을 수 없는 주방 외의 부분(창고 및 홀 부분)은 적어도 쟁점부동산의 상가면적에서 제외하 여야 하고, 2층 이상이 모두 주택이므로 1층 면적 중 ‘2층으로 올라가는 주택을 위한 전용계단’ 부분의 면적은 쟁점부동산의 상가면적에서 제 외하여 주택면적에 포함하여야 하므로(서면4팀-1653, 2007.5.17. 등 다수), 결국 쟁점부동산은 상가면적보다 주택면적이 크므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. (가) 가사 백보 양보하여 쟁점불법증축면적 중 주방 부분(27.5 ㎡) 은 청구인이 쟁점부동산을 양수할 때부터 존재하였던 것이라는 이유로 상가면적에 포함하여야 한다고 가정하더라도, 최소한 청구인이 쟁점부동산을 양수한 이후 청구인이 알 수 없는 상태에서 임차인이 무단으로 축조한 부분인 창고(1.5㎡) 및 홀(11.4㎡) 부분은 상가면적에서 제외 되어야 한다. (나) 현재 쟁점부동산의 계단면적에 대한 정확한 확인이 필요하나 통상의 계단면적인 10㎡를 기준으로 산정한다면 쟁점불법증축면적 중 주방부분 27.5㎡를 주택면적에서 제외하고 상가면적에 포함하여 산정하여 보더라도 최종면적은 주택면적이 245.76㎡(= 공부상 205.66㎡ + 옥탑방 30.10㎡ + 1층 중 주택전용계단 10㎡)이고, 상가면적이 234.2㎡ (= 공부상 216.7㎡ + 쟁점불법증축면적 중 주방부분 27.5㎡ - 1층 중 주택전용계단 10㎡)로 주택면적이 더 크므로, 결국 이 건 경정청구 거부처분은 부당하다. (다) 이와 관련하여 청구인은 2020.2.28. 오후 4시 20분경 OOO 에게 유선으로 문의하여, “쟁점부동산에 관한 건축물대상의 부속서류인 건축현황도상 1층 상가 전체 면적에 ‘2층으로 올라가는 1층 계단의 면적’이 포함되어 있다”는 답변을 받았으므로, 1층 면적 중 2층으로 올라가는 전용계단의 면적을 상가면적에서 제외하여 주택면적에 합산함이 타당하다.

• 나. 처분청 의견 (1) 청구인은 쟁점불법증측물은 청구인의 소유가 아니라 임차인에게 귀속되는 것이고 청구인과 매수인 사이에 양도된 바도 없으므로 쟁점부동산의 상가면적에 포함할 수 없다고 주장하나, 지방자치단체는 관련 법령 및 대법원 판례 등에 따라 임차인이 불법증축한 부분의 소유자를 건물주로 하여 이행강제금을 부과하고 건축물대장에 등재하고 있는바, 이는 형식상의 소유권에 그치는 것이 아닌 그 부과근거가 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서, 비록 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자에게 시정명령을 할 수 있어서 (대법원 2013.9.13. 선고 2012두20137 판결 참조) 사실상 소유권이 건물주에게 있음을 보여주는 것이므로 쟁점불법증축면적을 상가면적에 포함하여 청구인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 정당하다. (
• 가) 지방세법 제7조 제3항 에서 “건축물 중 부대설비에 속하는 부분으로서 그 주체구조부와 하나가 되어 건축물로서의 효용가치를 이루고 있는 것에 대하여는 주체구조부 취득자 외의 자가 가설한 경 우에도 주체구조부의 취득자가 함께 취득한 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 민법 256조 에서도 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 대법원도 설령 타인의 권원에 의하여 부속된 것이라 하더라도 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다(대법원 2008.5.8. 선고 2007다36933․36940 판결 등 참조)고 판시하였다. 또한 대법원은 “이 사건 주건물 좌측에 증축된 부분은 창고와 주방으로, 후면에 증축된 부분은 손님들이 식사할 수 있는 공간으로 장기간 하나의 영업장으로 사용된 사실을 알 수 있고, 이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 위반건축물은 주건물과 유기적으로 연결되어 음식점의 주방, 창고, 식사 장소로 이용되며 주건물의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것으로 그 자체로서 별다른 경제적 효용을 가진 것으로 보이지 아니하고, 이를 별도의 독립한 소유권의 객체로 삼으려는 의사로 설치되었다고 볼 만한 자료도 없으므로 위반건축물은 원고 소유의 주건물에 부합되어 원고의 소유로 귀속되었다고 봄이 상 당하다.”(대법원 2013.9.13. 선고 2012두20137 판결 참조)고 판시하였다. 따라서 쟁점부동산의 임차인이 청구인의 의사에 반하게 쟁점불법증축물을 증축하고 이에 대한 이행강제금을 납부하였다 하더라도 쟁 점불법증축물에 대한 소유권은 건축물대장상 소유자인 청구인에게 있다 할 것이며, 쟁점부동산의 용도와 기능을 고려할 때 쟁점불법증축물은 기존 건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하므로 별개의 객체가 될 수 없다. (나) 청구인은 쟁점 불법증축물이 경량 판넬 및 벽돌조로 쉽게 분리 가능하여 쟁점부동산에 부합되지 아니하였다고 주장하나, 이에 대한 어떠한 근거도 제시하고 못하고 있고, 모든 구조물이 경량 판넬로 쉽게 분리가 가능하다면 쉽게 분리가 가능한 만큼 불법증축임을 인지하였을 때 철거하는 것이 마땅하다. 오히려 쟁점불법증축물이 청구인이 주장하는 민법상 ‘부합’에 해당하지 아니하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우가 아니며 경제적 가치를 감소케 하지 않는 축조물이었다면 최소한 양도 전에 ‘부합’에 해당하지 않는 부분을 철거할 수 있는 자기결정권이 있었다고 보인다. 따라서 단순히 물리적 ‘부합’이 아니라고 하더라도 청구인은 경제적 실질에 따라 ‘부합’의 이익을 향유해 온 것으로 봄이 합리적이다. (다) 청구인은 실질과세원칙상 쟁점불법증축물의 소유권이 임차인에게 있다고 주장하나, 임차인은 해당 소유권을 실질적으로 양도·양수할 수 없을 뿐만 아니라 임차인이 청구인에게 임대인이 원상회복을 요구하면 원상복구하기로 한다는 내용의 확약서를 작성하여 주었다는 사실 자체가 쟁점불법증축물의 소유권이 임차인에게 있지 아니하고 실질적으로 청구인에게 있음을 방증하는 것이라 할 수 있다. (라) 청구인과 임차인 OOO2017.4.4. 계약한 상가 월세 계약서 특약사항에 “공사기간으로 잔금일(2017.4.14.)로부터 2017.4.30.까지 임 대료는 공제한다.”고 기재되어 있고, 실제로 OOO2017년 4월 홀과 창고를 불법증축한 것으로 확인됨에도 청구인은 계속하여 불법증축 사실을 몰랐다는 이유를 들어 청구인에게 책임을 물을 수 없다고 주장하나, 적어도 OOO으로부터 불법증축에 따른 처 분사전통지서(불법건축물 시정명령, 이행강제금 부과)를 받았을 때에는 불법증축 사실을 인지하였을 것임에도 임차인에게 이행강제금 납부 책임만을 물었을 뿐 아무런 시정조치도 요구하지 아니한 점을 감안하면 청구인은 쟁점불법증축물이 임대료 산정 및 건물 가치 등에 영향을 미칠 것으로 보아 이를 묵인한 것으로 볼 수 있다. (2) 쟁점불법증축물의 소유권은 청구인에게 있으나 설령, 청구주장과 같이 임차인에게 그 소유권이 있다 하더라도 쟁점불법증축면적(40.4㎡) 중 임차인의 소유로 볼 수 없는 주방면적(27.5㎡)은 쟁점부동산의 상가면적에 포함되고, 이 경우 상가면적이 주택면적보다 넓어서 주택에 대하여만 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다. 또한 청구인은 쟁점부동산은 2층 이상이 모두 주택이므로 1층 면적 중 주택을 위한 전 용계단의 면적(10㎡ 추정)은 주택면적에 포함되어야 한다고 주장하는데, 쟁점부동산의 지층은 근린생활시설이므로 지층으로 내려가는 계단도 존재함에도 청구인은 이에 대하여는 언급하지 아니한 채 정확히 측량되지도 아니한 추정면적을 주택면적이라고 주장하는 것이다. (가) 쟁점불법증축물 중 주방 부분은 종전 건물주인 OOO소유하던 1999년 이전에 증축되어 쟁점부동산을 양도한 2019.1.18.까지 임차인이 7회나 변경되는 동안 그 소유권을 양도·양수한 사실이 없을 뿐만 아니라 임대인에게 확약서 등을 작성․교부한 사실이 없으므로 증축된 주방의 소유권이 현 임차인인 OOO에게 있었다고 보기 어렵고, 쟁점부동산 양도계약서상 쟁점불법증축물을 임차인이 임의증축하였다는 내용이 기재되어 있으나, 전 소유주가 양도할 당시 작성한 매매계약서에는 불법증축한 주방에 대하여 별다른 내용이 기재되어 있지 아니 하므로 증축한 주방의 소유권은 종전 건물주로부터 청구인에게 이전된 것으로 봄이 타당하다. (나) 청구인은 양도소득세 예정신고 당시 제출하지 아니한 확약서(2018.12.17. 작성)를 이 건 경정청구 당시 제시하였는데, 동 확약서에 사용된 도장과 매매계약서(2018.12.17. 작성)에 사용된 것이 서로 일치하지 아니한다. 즉, 동 확약서는 청구인이 양도소득세를 신고하고 추후에 쟁점불법증축면적이 문제가 될 것을 인지한 후 소급하여 작성하였을 가능성이 높고, 청구인도 이 건 심판청구시 ‘양도소득세 신고를 잘못하였음을 지인을 통하여 뒤늦게 알게 되었다’고 진술하였으므로 이 건 확약서의 작성일은 사실과 달라서 신뢰하기 어렵다. (다) OOO제시한 쟁점부동산 건축현황도 어 디에도 계단면적이 주택면적에 포함되어 있음을 확인할 수 있는 객관적 근거는 없다. 즉, 동 현황도를 살펴보면 1층 면적에 계단면적이 포함된 것으로 보기 어렵고, 2층으로 올라가는 계단 외에도 지층(근린생활시 설)으로 내려가는 계단면적에 대한 고려도 필요하며, 청구인이 주장하는 10㎡는 단순한 추정면적에 불과하여 주택전용계단을 상가면적에서 제외하여 주택면적에 포함하여야 한다는 청구주장을 받아들일 수 없다.

• 가. 쟁 점

① 쟁점불법증축면적을 쟁점부동산 중 주택 외의 부분으로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분의 당부

② 쟁점불법증축면적 중 주방 외의 부분을 상가면적에서 제외하고 주택을 위한 전용계단의 면적을 주택면적에 포함하여야 한다는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법률 (1) 국세기본법 제14조[실질과세]

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법 제88조[정의] 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법 인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상(有償)으로 사실상 이전하는 것을 말한다.

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다. 제89조[비과세 양도소득]

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (3) 소득세법 시행령 제154조[1세대 1주택의 범위]

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. (4)민법 제256조[부동산에의 부합] 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. 제615조[차주의 원상회복의무와 철거권] 차주가 차용물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 한다. 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있다. 제654조[준용규정] 제610조 제1항, 제615조 내지 제617조의 규정은 임대차에 이를 준용한다. (5) 지방세법 제7조[납세의무자 등] 건축물 중 조작(造作) 설비, 그 밖의 부대설비에 속하는 부분으로서 그 주체구조부(主體構造部)와 하나가 되어 건축물로서의 효용가치를 이루고 있는 것에 대하여는 주체구조부 취득자 외의 자가 가설(加設)한 경우에도 주체구조부의 취득자가 함께 취득한 것으로 본다. (6) 건축법 제79조[위반 건축물 등에 대한 조치 등]

① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조[이행강제금]

① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.(이하 생략)

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인은 쟁점부동산을 양도한 후 상가면적이 주택면적보다 크다고 보아 일시적 1세대 2주택 비과세 특례규정을 적용하여 양도소득세를 신고․납부하였다가 실제 주택으로 사용한 4층 옥탑방의 면적(30.1㎡)을 포함할 경우 주택면적(235.76㎡)이 상가면적(216.70㎡)보다 크다고 보아 쟁점부동산 전체를 주택으로 보아 아래 <표1>과 같이 당초 신고․납부한 양도소득세 중 OOO환급하여 줄 것을 요구하는 경정청구를 제기하였으나, 처분청은 주택으로 사용한 옥탑방은 주택면적에 포함할 수 있으나, 쟁점불법증축면적을 상가면적에 포함할 경우 상가면적(257.10㎡)이 주택면적(235.76㎡)보다 크다고 보아 청구인의 경정청구를 거부하였다. <표1> 이 건 경정청구 내역 (단위: 원)

(2) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 쟁점부동산의 등기부등본에 의하면 ‘알씨조 및 조적조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 및 주택, 지층 117.30㎡ 대피소, 1층 99.40㎡ 소매점, 2층 107.84㎡ 주택(2), 3층 97.82㎡ 주택(1)’로 각각 등재되어 있는 것으로 나타난다. (나) 쟁점부동산의 건축물대장상 건축물현황에는 ‘지1 대피소 89.1㎡, 근생(사무소) 28.2㎡, 1층 소매점 99.4㎡, 2층 주택(2) 107.84㎡, 3층 주택(1) 97.82㎡’로 각각 기재되어 있고, 변동사항에는 OOO의거 지층 대피소 117.3㎡ 중 28.2㎡를 근린생활시설(사무소)로 기재변경, 동안구 건축과-11738(2018.8.22.)호에 의거 무단증축{[경량판넬/근생(주방)/27.5㎡(1층)], [경량판넬/근생(창고)/1.5㎡(1층)], [벽돌조/근생(점포)/11.4㎡(1층)]} 위반건축물 등재’라고 각각 등 재되어 있는데, 쟁점불법증축면적(40.40㎡)이 지상 1층 소매점의 연면적 (99.4㎡)에 반영되지 아니한 것으로 나타난다. (다) 쟁점부동산의 층별 면적을 구분하여 정리하면 아래 <표3>과 같다. <표3> 쟁점부동산의 면적 구분 (단위: ㎡) (라) 청구인은 2005.5.4. OOO로부터 쟁점부동산을 취득하였는데, 당시 작성한 매매계약서 제5조에서 ‘ 매도인은 매매물건에 부속하는 수목·정원·문·담장 등 기타건물에 부속물 일체를 양도하여야 한다’고 약정하고 있으며, 쟁점불법증축물 중 주방부분(27.5㎡)은 취득시부터 증축되어 설치되어 있던 것으로 확인된다. (마) 청구인이 2017.4.4. 쟁점부동산 1층 상가에 대하여 OOO작성한 ‘상가월세계약서’의 주요 내용은 다음과 같다. (바) OOO청구인에게 쟁점불법증축물에 대하여 시정명령 및 건축법상 이행강제금 부과를 위하여 2018.7.19. 처분사전통지서, 2018.8.22. 시정명령서(1차), 2018.9.28. 시정명령서(2차) 및 2018.11.2. 부과예고서를 각각 통지하였으나, 청구인이 원상복구하지 아니함에 따라 2018.12.12. 이행강제금을 부과하였고, 1층 상가 임차인인 OOO2018.12.12. 이를 전액 납부한 것으로 확인되는바, 이 건 이행강제금 부과내역은 아래 <표4>와 같다. <표4> 이행강제금 부과내역 (단위: ㎡, 원) (사) OOO2019.5.22. 쟁점불법증축물 중 본인이 증축한 면적은 12.9㎡(창고 및 점포)이고 주방면적(27.5㎡)은 임차계약 이전부터 시설되어 있던 것임에도 청구인과의 다툼을 피하고자 이행강제금을 납부하였으며 쟁점불법증축물은 사업을 영위하는데 있어서 필수불가결한 시설에 해당한다는 내용의 확인서를 작성한 바 있고, 청구인으로부터 위 이행강제금 납부 책임에 대한 내용증명우편을 수신한 사실은 있으나, 쟁점불법증축물의 철거를 요구받지는 아니하였다고 진술하였다. (아) 쟁점부동산 1층 상가의 배치도 및 쟁점부동산을 촬영한 사진은 다음과 같다. (자) 청구인은 2018.12.17. OOO쟁점부동산 매매계약을 체결하였는데, 동 매매계약서에 기재되어 있는 특약사항 및 당해 계약서에 별첨된 확인서의 내용은 다음과 같다. (차) 그 밖에 청구인은 2020.2.28. 오후 4시 20분경 OOO 문의한 결과, “ 쟁점부동산에 관한 건축물대상의 부속서류인 건축현황도상 1층 상가면적에 1층 계단의 면적이 포함되어 있다 ”는 답변을 받았으므로 당해 계단의 면적을 상가면적에서 제외하여 주택면적에 포함하여야 한다고 주장하나, 처분청이 제시한 쟁점부동산의 평면도 및 지적도에 의하면 1층 상가면적에 계단면적이 포함되어 있음을 확인할 수 없는 반면, 1층 계단면적(13 ㎡)에는 지층으로 내려가는 계단면적이 포함되어 있고, 옥탑으로 올라가는 계단면적 (10.4 ㎡)의 경우 3층 주택뿐만 아니라 4층 옥탑방의 면적에도 중복으로 포함된 사실이 확인된다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점불법증축물은 임차인이 무단으로 설치한 것으로, 양수인과의 매매계약서상 매매목적물에서 제외하고 대가를 수수하지 아니하였으므로, 처분청이 쟁점불법증축물을 청구인 소유로 보아 쟁점부동산 중 주택 외의 부분에 포함하여 청구인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 부당하다고 주장하나, 일반적으로 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013.9.13. 선고 2012두20137 판결 참조). 쟁점부동산의 경우 취득 및 양도시 작성된 매매계약서에서 ‘매도인은 계약당시 매매물건에 부속하는 부속물과 시설 일체를 인도한다’고 약정하고 있고, 쟁점불법증축물은 1층 상가와 유기적으로 연결되어 음식점의 주방, 홀, 창고로 이용되고 있어서 각각의 면적만으로 별다른 경제적 효용을 가진 것으로 보기 어려우며, 이를 별도의 독립한 소유권의 객체로 삼으려는 의사로 설치되었다고 볼 수도 없는 점, 쟁점부 동산에 대한 상가월세계약서 및 확인서 등에 ‘계약 종료시 임대인이 원상회복을 요구하면 쟁점불법증축면적을 원상복구할 것’이라는 문구가 기재되어 있는 점을 감안하면 청구인은 쟁점부동산을 양도하기 전부터 쟁점불법증축물의 설치 사실을 인지하고 있었으나, 이를 철거하 거나 원상복구하지 아니하고 임대료 산정 및 건물 가치 등에 반영하여 그 효용을 향유하기 위하여 묵인한 것으로 보이고, 실제로 청구인은 1층 상가를 OOO에게 임대하면서 홀과 창고의 증축 공사기간(잔금일로부터 2017년 4월 30일까지) 동안의 임대료를 공제한 것으로 나타나는 점, OOO2018.12.12. 쟁점불법증축물의 소유자를 건물주인 청구인으로 하여 이행강제금을 부과하고 건축물대장에 등재한 것으로 확인되는 점 등에 비추어 쟁점불법증축물의 소유권은 청구인에게 있다 할 것이다. 따라서 처분청이 쟁점불법증축물을 청구인 소유로 보아 쟁점부동산 중 주택 외의 부분에 포함하여 상가면적이 주택면적 보다 크다고 보아 청구인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점부동산을 취득한 이후에 임차인이 무단으로 증축한 창고 (1.5㎡) 및 홀 (11.4㎡) 의 면적을 상가면적에서 제외하고, 1층 상가면적에 포함되어 있는 2층으로 올라가는 주택을 위한 전용계단의 면적(10 ㎡로 추정)을 주택면적에 포함하여야 한다고 주장하나, 쟁점①에서 살펴본 바와 같이 쟁점불법증축물의 소유권은 청구인에게 있어서 창고 및 홀의 면적을 상가면적에서 제외하기는 어렵고, 쟁점부동산의 건축현황도 및 평면도를 살펴보더라도 1층 상가면적에 계단면적이 포함되어 있다는 객관적 근거가 없으며, 오히려 평면도상 1층 계단면적(13 ㎡)에는 지층으로 내려가는 계단면적을 포함하는 것으로 나타나고, 옥탑으로 올라가는 계단면적 (10.4 ㎡)의 경우 3층 주택뿐만 아니라 4층 옥탑방의 면적에도 중복으로 포함된 사실이 확인되므로 1층 계단면적을 주택면적에 포함한다 하더라도 쟁점부동산은 상가면적이 주택면적 보다 크므로 청구주장을 받아들이기는 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.