청구법인이 면세점 부문을 물적분할하여 소유하게 된 자회사 주식을 양도하고 얻은 양도차익의 실질이 ‘합병거래에 따른 의제배당’에 해당하므로 「법인세법」제18조의3에 따른 수입배당금 익금불산입을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

[주 문] OOO서장이 2018.5.28. 청구법인에게 한 2012사업연도 법인세 OOO원 의 경정청구 거부처분은 이를 취소한다. [이 유]

• 가. 청구법인은 2010.2.1. 면세점 사업부문을 물적분할하여 자회사인 ㈜AAA(이하 “(주)AAA”이라 한다)을 설립하여 그 발행주식 OOO주(지분율 OOO%, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 보유하다가 ㈜BBB(이하 “(주)BBB”이라 한다)과 2012.9.5. 쟁점주식 중 OOO주(지분율 OOO%)를 OOO원에 양도하는 계약을, 2012.10.12. 쟁점주식 중 나머지 OOO주(지분율 OOO%)를 OOO원에 추가로 양도하는 주식 양수도계약을 각각 체결하고 같은 날 쟁점주식의 양도대금 전액을 수령하였으며, 이후 2012사업연도 법인세 신고시 쟁점주식의 양도차익 OOO원을 익금에 산입하였다.
• 나. 청구법인은 2018.3.29. ‘쟁점주식 양도차익 상당액은 합병거래 과정에서 발생한 의제배당에 해당하므로 법인세법제18조의3의 수입배당금 익금불산입 규정을 적용하여 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을 익금불산입하여 기납부한 2012사업연도 법인세 OOO원을 환급하여야 한다’는 취지의 경정청구를 제기하였고, 처분청은 이에 따라 청구법인의 경정청구를 검토한 결과, ‘청구법인의 쟁점주식 양도거래와 (주)BBB과 (주)AAA의 합병은 각각 별개의 거래에 해당하여 수입배당금 익금불산입 규정을 적용할 수 없다’는 이유로 2018.5.28. 이를 거부하였는바, 쟁점주식 양수도거래 및 합병거래와 관련한 일련의 과정은 다음과 같다. OOO
• 다. 청구법인이 이에 불복하여 2018.8.20. 심판청구를 제기함에 따라 우리 원은 2019.12.26. 청구법인이 쟁점주식을 (주)BBB에게 양도하고 동 호텔이 (주)AAA을 합병하는 방식을 취하게 된 구체적인 사정과 경위 및 청구법인이 쟁점주식을 매매할 당시 (주)BBB이 이를 통하여 (주)AAA을 합병할 의사를 가지고 합병의 일환으로서 취득한 것인지 여부 등을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하라는 결정(조심 2018부3946, 이하 “당초심판결정”이라 한다)을 하였다.
• 라. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 위 당초심판결정에 따라 2020.1.29.〜2020.4.28. 기간 동안 재조사를 실시한 결과, 쟁점주식 양도거래의 실질을 합병거래로 볼 수 없다는 이유로 2020.5.11. 청구법인에게 당초 처분을 유지한다는 내용의 재조사결과를 통지하였다.
• 마. 청구법인은 이에 불복하여 2020.8.7. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 이 건은 아래와 같은 대법원 판결 및 조세심판원의 선결정례에 따라 두 차례의 인용판단(2019.3.28., 2019.6.20.)이 있었고, 당초심판결정에서도 짧은 시간 간격을 두고 합병을 하게 된 구체적인 사정과 (주)BBB이 (주)AAA을 합병의 일환으로서 취득하였는지 여부로 범위를 한정하여 소위 ‘인용성 재조사결정’을 한 건이다. 이처럼 처분청에 구체적인 재조사의무를 부여하였음에도 처분청은 당초심판결정에서 확인하라고 요구한 본 건 합병의 사정과 경위, (주)BBB의 합병의사에 대한 구체적인 재조사 없이 조사복명서에 ‘사무실조사일수 15일’이라고 기재하여 신원불상자(AAA)로부터 직접 작성하지도 아니한 것으로 보이는 확인서만을 징구하여 제출하고 있다. 대법원은 “주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다”고 판시(대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결 등 참고)하였고, 주식양도계약 체결 전에 감자결의가 이루어진 사안뿐만 아니라(대법원 1992.11.24. 선고 92누3786 판결 등 참고), 먼저 주식양도계약이 선행된 후에 비로소 자본감소 결의가 이루어진 사안에서도, 당해 주식취득이 자본감소를 예정한 채 이루어진 점 등 제반사정을 고려하여 주식 양도차익을 개인에 대한 배당소득으로 의제하여 주식취득 법인에게 원천징수분 “배당소득세”를 고지한 처분은 적법하다고 판시하였다(대법원 2010.10.28. 선고 2008두19628 판결 참고). 조세심판원도 (면세점 사업권 승계를 위해 합병이 예정되어 있는) 이 건 거래와 유사하게 사전에 계획된 내부 구조조정 방안에 따른 합병을 전제로 주식양수도 거래가 이루어진 후 주식이 소각되고 무증자 합병을 한 상황에서 주식의 처분손익이 의제배당인지 여부가 다툼이 되었던 사안에 대하여 “주식거래의 실질이 자본거래이므로 그 처분이익을 의제배당으로 보는 것이 타당하다”는 결정을 하였다(OOO, 2019.7.1. 참조). 또한 조세심판원은 합병법인이 피합병법인의 지분을 OOO% 확보한 후 곧바로 합병을 진행한 경우 실질적으로 하나의 합병거래로 해당하는 것으로 판단(조심 2016서2575, 2016.10.12. 등 참조)하여, 납세자가 자본거래 전에 형식적으로 주식양도거래를 거쳤다고 하더라도 제반사정에 비추어 자본거래를 위한 전제로 이루어진 것으로 볼 수 있는 경우에는 전체적으로 ‘하나의 자본거래’ 실질을 가진 것으로 파악하였다. 이 건에서 쟁점금액의 실질은 배당소득인바, 쟁점주식 거래는 (주)BBB이 (주)AAA의 주식을 OOO% 확보한 후 신주발행 없이 무증자 합병할 목적으로 이루어진 것(아래 ＜표1＞ 참조)으로 처음부터 합병을 예정한 것임이 아래의 사정에 비추어 나타나므로, 쟁점금액의 경제적 의의 또는 실질을 전체적으로 ‘하나의 합병거래’의 과정에서 합병대가로 받은 것으로 보아야 한다. ＜표1＞ 합병 진행 과정 OOO (1) 대법원은 “대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료라 할 것”이라 판시하고 있는데(대법원 2007.10.25. 선고 2006다16758 판결 참조), 쟁점주식의 거래가 있은 2012년에 대한 (주)BBB의 감사보고서에 합병대가로 현금 OOO원을 지급한 것으로 기재하고 있는바, 이는 쟁점금액이 합병거래에 따른 것임을 보여주는 가장 객관적인 자료라 할 것이다. (2) 쟁점주식의 인수를 위한 이사회결의일(2012.10.11.)과 합병에 대한 이사회결의일(2012.10.16.)이 매우 근접하고, 이사회 1주 전까지 이사들에게 그 소집이 통지되는 점에 비추어 거래 당사자의 의사 또한 합병을 위하여 쟁점주식을 양도한 것이라 할 것이다. 특히 면세점은 정부의 허가를 받아야 하는 사업으로 OOO이 사업권 승계를 승인해야 인수가 최종 결정되는데, 사업권 승인을 위해서는 종전 청구법인의 상호(OOO)를 영업상 그대로 사용할 수 없으므로 매수인의 상호(OOO)가 포함된 계열사에 흡수합병하는 것이 불가피한 상황이었다. 특히 불과 이 사건 거래 발생 2년 전 OOO의 (주)AAA 주식 인수 추진시 OOO이 사업권 승계 승인 조건으로 주식 인수 후 OOO에 합병할 것을 요구(OOO)한 선례가 있어 이 사건 거래를 주식매매만으로는 진행할 수 없었다. 실제로 당시 (주)BBB은 1차 주식 매수일(OOO) 직후 언론보도를 통하여 OOO의 기업결합 심사를 거쳐 10월 중 면세점 운영방안을 포함한 사업권 승계 신청서를 OOO에 제출할 계획임을 밝혔고(OOO), 이후 주식의 추가 취득을 위한 이사회 결의(2012.10.11.) 및 합병에 대한 이사회 결의(2012.10.16.)가 연달아 이루어졌다. 이러한 회사 내부의 의사결정 과정과 OOO에 면세점 운영방안을 포함한 사업권 승계 신청서(합병회사 명의)의 제출이 맞물리면서 (주)BBB이 처음부터 합병을 전제로 쟁점주식 양도거래를 하였음을 객관적으로 확인할 수 있고, 이는 OOO을 인수한 OOO의 면세사업권 승계와 관련한 기사(OOO)에서 (주)AAA과 OOO에 대하여 언급한 사실 및 OOO 승인에 따른 사업권 승계 및 합병을 통하여 면세점에 ‘OOO’ 브랜드를 사용하게 됨으로써 부산에서 기존 OOO OOO 및 2013년 개장 예정인 OOO과 연계해 쟁점주식 취득 목적인 Travel Business 시너지를 극대화할 것으로 평가된다는 내용의 기사(OOO)에서도 확인할 수 있다. (3) 처분청은 조세심판원 결정(OOO에 공시한 자료를 통하여 명확히 확인된다. (주)BBB의 OOO% 주식양수 거래목적은 ‘면세점 사업 신규 진출로 Travel Business 시너지 확대’였고, 연이은 (주)AAA 흡수합병 의 거래목적도 동일하게 공시되어 있는데, 이는 OOO 규제를 피하기 위해 형식적으로 주식양수와 면세점 합병 거래로 나누어졌으나 그 거래들의 공통목적이 하나의 합병 거래임을 방증한다 할 것이다. 따라서 주식인수 후 합병방식을 취한 이유는 과거 OOO의 면세점 인수 당시 OOO의 승인조건을 맞추기 위한 것이었고, 이로 인해 주식인수계약 전부터 OOO과 사전 협의를 진행하였으며, OOO의 최종 입장을 확인한 후 잔여 주식 매입 및 합병이 진행된 것이다. 한편 처분청은 (주)BBB이 ‘배당을 지급할 수 있는 자’에 해당하지 아니하므로 합병대가가 될 수 없다는 의견이나, 이는 처분청이 (실제 배당이 아닌) “의제배당”의 본질을 부인하는 처사일 뿐만 아니라 자신의 결론을 자기 주장의 전제로 삼는 모순을 범하고 있는 것이다. 본 건 거래는 실질적으로 하나의 합병이고, 그로 인해 (주)BBB로부터 받은 금전인 쟁점금액 또한 실질적으로 합병대가에 해당하므로, 법인세법제16조 제1항에 따라 배당금으로 의제되어야 한다. (5) 조사청이 당초심판결정의 주문과 결정 취지에 따라 실시한 재조사에 따른 ‘심판청구 결정에 따른 처리결과 통지’에서 처분사유를 뒷받침하는 취지로 유일하게 추가된 “AAA의 확인서”는 그 작성자의 신원과 직책 및 이 건 거래에서의 역할이 불분명할 뿐만 아니라 내용도 사실에 관한 것이라기보다는 처분청 의견(법리)의 형식적이고 수동적인 인정에 불과하다. 즉, 구체적인 사실에 대한 확인내용은 없고 오로지 ‘청구법인의 주장이 법적으로나 실질내용으로나 타당하지 않다’는 문구만 반복하며 처분청의 일방적인 의견을 소극적으로 인정하는 취지이므로 이 건 당초 처분을 정당화하기에는 부족하다. AAA는 쟁점주식 양도 당시 만 OOO세로서 계약과정에 전혀 개입한 적이 없는 자로, 조사청이 제시한 확인서에 서명은 하였으나 동 확인서를 실제로 작성한 것으로 보이지는 않는다. 청구법인과 (주) BBB 사이에 거래 당시 오간 이메일만 보더라도 청구법인이 제출한 확인서의 작성자인 당시 재경팀장 BBB의 이름은 있어도 처분청이 제출한 확인서의 작성자인 AAA의 이름은 어디에도 찾아볼 수 없다. 처분청은 AAA가 2012년 10월 (주)BBB에 입사하였다고 하나, 이러한 사실을 뒷받침할 아무런 근거가 없다. (주)BBB에 요구하면 간단히 입수할 수 있는 자료를 내지 않는 것을 보면 사실이라 믿기 어렵다. 설사 AAA가 근무하고 있다고 하더라도, OOO% 주식인수가 2012년 9월에 있었고, 나머지 OOO% 인수와 합병이 2012년 10월에 이루어졌으므로 그 즈음 입사하였더라도 2010년부터 논의가 시작된 본 건 거래의 구체적인 정황을 알기는 어렵다. 결국 AAA는 처분청이 작성해준 “법리적으로나 사실적으로나 타당하지 않다”는 문구만 반복된 확인서에 어쩔 수 없이 서명한 것으로 보인다. 조세심판원도 처분청이 작성해준 확인서에 그대로 서명만 한 경우, 심지어 그 서명자가 납세자 본인이라 하더라도 확인서의 신빙성을 무시하고 확인서만을 근거로 삼은 과세처분을 취소한 바 있다(조심 2019서3641, 2020.1.16. 참고). 따라서 AAA가 작성한 ‘처분청 의견에 관한 인정서’는 객관적인 보강증거의 뒷받침이 없는 이상 그 자체로 증거로서의 가치가 없고, 오히려 청구법인이 제출한 BBB의 진술과 비교하여 보면 현저하게 구체성과 신빙성이 떨어진다. 조세심판원이 재도의 기회를 부여하였다면 처분청은 법률상 부여된 조사권을 활용하여 그 취지에 맞게 (주)BBB이 왜 인수를 둘로 나누어 하였고, OOO에 무엇을 문의하고 무엇을 기다리고 있었는지, 왜 서둘러 나머지 OOO%를 인수한 후 나흘 만에 모자회사 합병을 통하여 합병하게 되었는지, 주식인수와 합병의 목적은 무엇으로 공시되었는지 등 당초심판결정에서 의문이 제기된 쟁점과 이를 둘러싼 구체적인 경위를 조사하고 객관적인 자료를 제시하여야 하는바, 조사청은 이 건 재조사기간 동안 청구법인으로부터는 서면답변서를, (주)BB B로부터는 AAA의 확인서만을 받았을 뿐이라서 이 건 재조사는 당초심판결정의 기속력에 저촉되어 그 자체로도 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 주식의 양도시기는 법인세법 시행령제68조 제1항 제3호에서 ‘그 대금을 청산한 날과 소유권 등의 이전등록 중 빠른 날’로 증권거래세법제5조 및 같은 법 시행령 제2조 제3호에서 ‘증권 등을 인도하거나 대가의 전부를 받아 당해 매매거래가 확정되는 때와 그 권리가 이전되는 때 중 빠른 날’로 각각 규정하고 있는바, 청구법인과 (주)BBB 간의 쟁점주식 매매계약서 및 종결합의서를 살펴보면, 1차 주식(OOO%)의 계약일자는 2012.9.5., 2차 주식(OOO%)의 계약일자는 2012.10.12.로 확인되고, (주)BBB이 2012.10.12. 청구법인에게 쟁점주식의 양도대금 전액인 OOO원을 지급하였으므로, 쟁점주식의 양도일자는 2012.10.12.이라 할 것이다. 청구법인은 (주)BBB 간의 주식양도거래는 (주)BBB이 청구법인의 자회사인 (주)AAA의 지분 전부를 확보한 후, 신주발행 없이 무증자 합병하기 위한 목적에서 이루어진 것, 즉 쟁점주식 취득이 합병을 예정한 것으로 쟁점주식 양도거래에서 발생한 손익이 하나의 합병거래에서 발생한 ‘의제배당’이라고 주장하나, 이 건 관련법인 모두가 그 관련된 일체의 계약서, 기업공시자료, 회계·세무 신고자료, 합병관련 서류, 면세점 사업권 승인 관련 서류, 주주총회 또는 이사회 자료, 배당결의서 및 이익잉여금 처분계산서 등에서 쟁점주식거래와 합병거래를 각각의 별개의 거래로 인식·처리한 사실이 확인된다. 또한, 이 건 재조사를 실시한 결과, (주)BBB은 면세점 사업권을 승계받기 위해서는 ‘주식인수거래와 흡수합병거래’라는 각 거래별 필요성이 있다고 판단하고 먼저 (주)AAA 주식을 취득하여 청구법인을 완전히 배제시킨 후 OOO% 완전모법인 상태에서 완전자법인을 독립적으로 흡수합병을 하였음이 확인되므로 당초 처분청의 경정청구 거부처분은 정당하다. (1) 청구법인은 쟁점주식 매매가 하나의 합병거래라고 주장하나, 단지 쟁점주식의 최종 양도일(2012.10.12)과 (주)BBB이 (주)AAA을 OOO% 흡수합병한 날(2012.10.16.)이 근접하다는 이유만으로는 그 근거가 부족하므로 쟁점금액이 합병에 의한 ‘의제배당’이란 논리는 성립될 수 없다. (2) 청구법인이 제출한 주식매매계약서 제12조에서 체결일 이전 모든 합의는 효력이 없음을 명시하고 있고, 청구법인과 (주)BBB 간의 주식매매계약서, 부속합의서 및 최종합의서 등 매매관련 서류에서 (주)BBB과 (주)AAA의 합병거래에 대한 언급은 전혀 찾아볼 수 없으며, 매매거래 전에 구두 또는 서면합의가 있었다 할지라도 위 주식매매계약서 제12조에 의하여 그 효력을 상실하게 된다. (3) (주)BBB은 2012년 감사보고서에서 2012.10.31. 이사회 결의에 의거 2012.12.2. 종속회사인 (주)AAA을 흡수합병하고 합병대가로 OOO원을 지급한 것으로 기재하고 있으나, 이는 쟁점주식의 매매 이후에 발생한 별개거래인 합병에 대한 것일 뿐 이를 근거로 쟁점주식 매매거래가 합병을 전제한 것이라고 객관적으로 판단할 수 없고, 더욱이 (주)BBB은 쟁점주식 취득과 관련하여 ‘타법인 주식 및 출자증권 취득결정’으로 공시하면서 2012.9.5. 그 취득목적을 ‘면세점 사업 신규 진출로 Travel Business 시너지 확대’로, 2012.10.16. ‘잔여 지분 취득’으로 각각 명시하여 쟁점주식 매매가 합병을 전제한 것임을 나타내지 않았다. (4) 청구법인은 조세심판원 결정(조심 2016서2575, 2016.10.12., 조심 2014중1235, 2015.5.15.)을 청구주장에 대한 선결정례로 제시하고 있으나, 조심 2014중1235 결정은 주식의 매매대금 지급이 완료되기 전에 합병등기가 이루어졌고, 잔금기한 및 실제 잔금청산일이 합병일 이후인 사례에 대한 것이고, 조심 2016서2575 결정은 주식매매계약에서 계약 목적이 ‘인수합병’으로 명시되어 있는 사례로서 주식매매계약서 등 어떤 서류에서도 합병을 전제로 한다는 내용을 찾을 수 없는 이 건과 동일하다고 볼 수 없으며, 회사의 중요한 거래내용은 계약서 등 관련 서류에 명시되는 것이 일반적이라 할 것임에도 쟁점주식 거래 직후 합병이 이루어졌으므로 쟁점주식 매매거래가 합병을 전제한 것이라는 청구주장은 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적 관계에 있는 실질과세원칙을 확대해석하는 것이다. (5) 더욱이 청구법인은 부과제척기간이 완료되기 직전에 쟁점금액이 합병대가에 해당한다는 내용의 이 건 경정청구를 제기하여 과세관청이 (주)BBB과 (주)AAA에 대하여 필요한 과세처분을 할 수 없도록 하였는데, 이는 국세부과제척기간 내 청구법인의 신고에 대한 처분청의 신뢰를 위반한 것으로 신의칙에 위반된다. 즉, 청구법인의 이런 악의적인 경정청구 행위는, 전에 스스로 한 행위와 모순되는 행위를 하는 것으로 자기에게 유리한 법 지위를 악용하려 함에 지나지 아니하므로 이는 신의성실의 원칙에 위배되는 행위로서 용납될 수 없다. (6) 한편, ‘배당’이라 함은 가장 큰 전제인 “피출자법인이 그 주주에게 지급하는 것”의 충족 여부라 할 수 있다. 이러한 면에서 청구법인이 제시한 심판청구사건(OOO, 2019.7.1.)은 주주가 주식양도대금을 피출자법인으로부터 수취한 것이지만, 이 건은 타인으로부터 수취한 것이라서 근본적인 차이가 있다. “배당을 지급할 수 있는 자”에게 주식을 양도하고 그 대가를 수령한 경우에는 ‘자본의 반환’으로 볼 수 있으나, 이 건의 경우 출자관계가 없는 두 법인 간의 주식매매거래 후 흡수합병을 한 것이라서 쟁점금액은 (주)AAA의 ‘이익’을 구성하거나 ‘잉여금’을 구성한 사실이 없으므로, 피출자법인이 주주에게 지급하는 배당의 기본적인 전제조건 자체를 구성하지 않으며, (주)BBB도 이 건 재조사시 “선 주식인수·후 흡수합병”은 법률적으로 실질적으로나 분리된 거래임을 인정하는 공식적인 답변을 하였다. 즉, (주)BBB은 “배당을 지급할 수 있는 자”에 해당하지 아니하므로 쟁점금액은 ‘주식매수대가’일 뿐 ‘합병대가’가 아님을 확인하였다. (7) 또한, 법원은 서로 다른 거래의 궁극적 목적이 동일하다고 하여 그 법적 형식의 차이에도 불구하고 그 실질이 같다고 하거나 조세법상 동일한 취급을 받는 것이라고 할 수는 없다고 판단하였는바(대법원 2014.3.13. 선고 2013두21670 판결 참조), 청구법인은 쟁점주식 취득이 처음부터 합병을 예정하고 있었다는 점을 강조하면서, 형식은 매매계약이지만 그 실질은 합병계약이므로 쟁점금액을 의제배당으로 보아야 한다고 주장하나, 위 대법원 판례에서 판시한 바와 같이 서로 다른 거래의 궁극적 목적이 동일하다고 하여 그 법적 형식의 차이에도 불구하고 그 실질이 같다고 하거나 조세법상 동일한 취급을 받는 것이라고 할 수 없다. (주)BBB은 소규모합병 또는 간이합병이 아닌 일반적인 합병절차를 취할 경우 발생될 수 있는 여러 문제점을 피하기 위하여 (주)AAA을 이전받으면서 쟁점주식의 매매라는 법률관계를 선택한 것이므로, 달리 이러한 법률관계를 부인하고 합병거래로 취급할 수는 없다.

청구법인이 면세점 부문을 물적분할하여 소유하게 된 자회사 주식을 양도하고 얻은 양도차익의 실질이 ‘합병거래에 따른 의제배당’에 해당하므로 법인세법제18조의3에 따른 수입배당금 익금불산입을 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

(1) 법인세법 제16조【배당금 또는 분배금의 의제】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액은 법인으로부터 이익을 배당받았거나 잉여금을 분배받은 금액으로 보고 이 법을 적용한다.

5. 합병에 따라 소멸하는 법인[이하 “피합병법인(被合倂法人)”이라 한다]의 주주 등이 합병에 따라 설립되거나 합병 후 존속하는 법인(이하 “합병법인”이라 한다)으로부터 그 합병으로 인하여 취득하는 합병법인 또는 합병법인의 모회사(합병등기일 현재 합병법인의 발행주식총수 또는 출자총액을 소유하고 있는 내국법인을 말한다. 이하 같다)의 주식등의 가액과 금전이나 그 밖의 재산가액의 합계액[이하 “합병대가”(合倂對價)라 한다]이 그 피합병법인의 주식 등을 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액 제18조의3【수입배당금의 익금불산입】① 내국법인(제1조 제2호의 비영리내국법인은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 해당 법인이 출자한 다른 내국법인으로부터 받은 수입배당금액(제18조의2를 적용받는 수입배당금액은 제외한다) 중 제1호와 제2호에 따라 계산한 금액의 합계액이 제3호에 따라 계산한 금액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액은 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 아니한다.

1. 내국법인이 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50(주권상장법인의 경우에는 100분의 30)을 초과하여 출자한 다른 내국법인으로 부터 받은 수입배당금액에 100분의 50을 곱하여 산출한 금액. 다만, 발행주식총수 또는 출자총액 전액을 출자한 경우에는 다른 내국법인으로부터 받은 수입배당금액 전액에 상당하는 금액을 말한다.

2. 내국법인이 제1호에서 정한 비율 이하로 출자한 다른 내국법인으로부터 받은 수입배당금액에 100분의 30을 곱하여 산출한 금액

3. 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자가 있는 경우에는 제18조의2 제1항 제3호를 준용하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액

② 제1항은 제18조의2 제2항 각 호에 따른 수입배당금액에 대하여는 적용하지 아니한다.

③ 제1항과 제2항을 적용할 때 출자 비율의 계산방법, 익금불산입액의 계산, 수입배당금액 명세서의 제출 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제40조【손익의 귀속사업연도】① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.

② 제1항에 따른 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제73조【원천징수】① 다음 각 호의 금액(금융보험업을 하는 법인의 수입금액을 포함하되, 대통령령으로 정하는 금융회사 등에 지급되는 소득으로서 대통령령으로 정하는 것과 법인세가 부과되지 아니하거나 면제되는 소득 등 대통령령으로 정하는 것은 제외한다)을 내국법인에 지급하는 자(이하 이 조에서 “원천징수의무자”라 한다)가 그 금액을 지급하는 경우에는 지급하는 금액에 100분의 14(「소득세법 제16조 제1항 제11호 의 비영업대금의 이익인 경우에는 100분의 25)의 세율을 적용하여 계산한 금액에 상당하는 법인세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 납세지 관할 세무서등에 납부하여야 한다.

1. 소득세법제127조 제1항 제1호의 이자소득금액

2. 소득세법제127조 제1항 제2호의 배당소득금액[같은 법 제17조 제1항 제5호에 따른 집합투자기구로부터의 이익 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 투자신탁(이하 제8항에서 “투자신탁”이라 한다)의 이익만 해당한다] (2) 법인세법 시행령 제68조 【자산의 판매손익 등의 귀속사업연도】① 법 제40조 제1항 및 제2항을 적용할 때 자산의 양도 등으로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도로 한다.

3. 상품 등 외의 자산의 양도：그 대금을 청산한 날[한국은행법에 따른 한국은행이 취득하여 보유 중인 외화증권 등 외화표시자산을 양도하고 외화로 받은 대금(이하 이 호에서 “외화대금”이라 한다)으로서 원화로 전환하지 아니한 그 취득원금에 상당하는 금액의 환율변동분은 한국은행이 정하는 방식에 따라 해당 외화대금을 매각하여 원화로 전환한 날]. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전등기(등록을 포함한다)를 하거나 당해 자산을 인도하거나 상대방이 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 이전등기일(등록일을 포함한다)·인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날로 한다. (3) 증권거래세법 제5조 【양도의 시기】① 이 법을 적용할 때 주권 등의 양도 시기는 해당 매매거래가 확정되는 때로 한다.

② 제1항의 매매거래 확정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (4) 증권거래세법 시행령 제2조 【양도의 시기】주권 등의 법 제5조 제2항에 따른 매매거래의 확정시기는 다음 각 호에 따른다.

1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 증권시장에서 거래(다자간매매체결회사에서의 거래를 포함한다)된 주권에 대하여는 그 양도가액이 결제되는 때

2. 제1호에 따른 주권 외의 주권 등을 금융투자업자가 매매·위탁매매 또는 매매의 중개나 대리를 하는 경우에는 그 대금의 전부를 결제하거나 결제받는 때

3. 제1호 및 제2호 이외의 경우에는 당해 주권 등을 인도하거나 대가의 전부를 받는 때. 다만, 그 주권 등을 인도하거나 대가의 전부를 받기 전에 권리가 이전되는 때에는 그 권리가 이전되는 때로 한다. (5) 국세기본법 제14조 【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

• 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구법인과 처분청이 제출한 자료에 의하여 나타나는 내용은 다음과 같다. (가) 청구법인은 (주)BBB과 2012.9.5. 쟁점주식 중 OOO주를 양도하는 계약을, 2012.10.12. 쟁점주식 중 나머지 OOO주를 양도하는 계약을 각각 체결하고 같은 날 쟁점주식의 양도대금을 전액 수령한 후 쟁점주식의 양도차익을 익금에 산입하여 2012사업연도 법인세를 신고·납부하였다가 2018.3.29. ‘쟁점주식 양도차익 상당액은 합병거래 과정에서 발생한 의제배당에 해당하므로 법인세법제18조의3의 수입배당금 익금불산입 규정에 따라 익금불산입하여야 한다’는 내용의 경정청구를 제기하였으나, 처분청은 2018.5.28. 청구법인의 경정청구를 거부하면서 다음과 같은 내용의 ‘경정청구 처리결과 통지(OOO)’를 통보하였다. OOO (나) 청구법인은 위 경정청구 거부처분에 불복하여 2018.8.20. 심판청구를 제기하였고, 우리 원은 2019.12.26. 청구법인이 쟁점주식을 (주)BBB에게 양도하고 동 호텔이 (주)AAA을 합병하는 방식을 취하게 된 구체적인 사정과 경위 및 (주)BBB이 (주)AAA을 합병할 의사를 가지고 합병의 일환으로서 쟁점주식을 취득한 것인지 여부 등을 재조사하라는 취지의 결정(OOO)을 하였는바, 동 결정서의 주요 내용은 다음과 같다. OOO (다) 청구법인이 쟁점주식을 (주)BBB에 양도하는 것과 관련한 이사회 의사록의 내용은 다음과 같은데, 동 이사회 의사록에는 청구법인과 (주)BBB 간의 쟁점주식 중 OOO주(OOO%)에 대한 ‘주식매매계약’(2012.9.5.)과 첨부서류(근질권설정계약서 등) 등이 첨부되어 있고, 동 ‘주식매매계약’에는 쟁점주식 중 OOO주의 매매, 확인실사, 종결, 매수인의 진술 및 보증 등이 기재되어 있다. OOO (라) 상기 주식매매계약과 관련하여 2012.10.12. 청구법인과 (주)BBB 간에 작성된 ‘종결합의서’에는 종결일, 매매대금의 조정 등에 대한 내용이 기재되어 있고(아래 종결합의서 주요 내용 참조), 청구법인은 쟁점주식 중 OOO주를 (주)BBB에 양도하는 것과 관련한 ‘주식매매계약’(2012.10.12. 체결한 것)을 제출하였는데, 동 주식매매계약에는 목적, 대상주식의 매매 및 거래종결 등에 대한 내용이 포함되어 있다. OOO (마) (주)BBB은 2012.12.2.을 합병기일로 하여 (주)AAA을 흡수합병하면서 이를 2012.10.19. 공시하였는바, 그 주요 내용은 아래 <표2>와 같다. <표2> (주)BBB의 합병에 관한 공시내용 OOO (바) 청구법인은 (주)BBB의 2012년 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석을 아래 <표3>과 같이 제시하였고, 이와 관련하여 청구법인은 (주)BBB도 쟁점주식의 거래에 따른 쟁점금액을 합병대가로 인식하고 회계처리를 하였다는 주장이고, 처분청은 동 내용은 쟁점주식 매매 이후의 것으로 이를 근거로 쟁점주식 매매가 합병을 전제로 한 것으로 판정할수는 없다는 의견이다. <표3> (주)BBB의 2012년 감사보고서 중 재무제표에 대한 주석 OOO (사) 처분청은 (주)BBB이 쟁점주식의 매매거래와 관련하여 2012.9.5. 및 2012.10.16. ‘타법인 주식 및 출자증권 취득결정’에 대하여 공시한 것을 아래 <표4>와 같이 제시하였는데, 동 공시상 취득 목적에는 합병이 언급되어 있지 아니하고, 쟁점주식 매매계약의 최종합의일인 2012.10.12. 이전에 쟁점주식의 취득이 합병을 전제한 것임이 나타나지 아니한다는 의견이다. <표4> (주)BBB의 공시내용 OOO (아) 청구법인은 (주)BBB에서 (주)AAA의 인수실무를 담당하던 BBB의 ‘사실 확인서(2019.12.11.)’를 제시하였는데, 동 확인서는 청구법인이 보유한 면세점 사업권을 (주)BBB이 승계하기 위하여 OOO과의 협의를 통해 쟁점주식을 (주)BBB이 양수하면서 이와 동시에 (주)AAA과의 합병을 진행하였다는 내용으로, 그 주요 내용은 다음과 같다. OOO (자) 한편, 조사청은 이 건 재조사시 (주)BBB에 재직하고 있는 AAA가 작성한 ‘사실관계에 대한 확인서(2020.4.14.)’를 제시하였는데, 동 확인서는 2012.10.12. 주식 매수거래 및 2012.12.2. 흡수합병 거래는 별개의 것이므로 쟁점금액은 ‘주식매수대가’이지 ‘합병대가’가 아니라는 내용으로, 그 주요 내용은 다음과 같다. OOO (2) 우리 원은 청구법인이 2018.8.20. 당초 제기하였던 심판청구 사건(OOO, 2019.12.26.)에서 “쟁점주식 거래는 청구법인과 (주)BBB이 자신들이 선택할 수 있는 여러 법적 형식 중에서 청구법인이 분할을 통해 (주)AAA을 설립한 후 취득한 쟁점주식을 현금을 지급받고 (주)BBB에 이전하였다가 이를 (주)BBB이 합병하는 형식을 선택한 것으로 보이며, 여러 사실관계에 비추어 (주)BBB은 쟁점주식에 대한 양도대금 지급을 완료하기 이전부터 (주)BBB과 (주)AAA을 합병하고자 하는 의사를 가지고 있었을 것으로 보이는 측면이 있으나, 쟁점주식 거래 당시에는 청구법인이 이를 합병절차의 일환으로 인식하고 있었다거나 그 이후의 사정까지 인식하고 있었다고 단정하기는 어려우므로, 청구법인이 물적분할로 신설법인 (주)AAA의 발행주식인 쟁점주식을 취득·양도하고 (주)BBB은 쟁점주식을 양수한 후 흡수합병하는 방식을 취하게 된 구체적인 사정과 경위가 무엇인지, 청구법인이 쟁점주식을 양도할 당시 (주)BBB이 이를 통해 (주)AAA을 합병할 의사를 가지고 합병의 일환으로서 쟁점주식을 취득한 것인지 여부 등을 재조사하여, 그 결과에 따라 의제배당 해당 여부 및 수입배당금의 익금불산입 대상 등을 판단하는 것이 타당하다”고 결정하였는데, 이에 대한 양측의 의견은 아래와 같다. (가) 청구법인 의견 1) 청구법인이 쟁점주식을 (주)BBB에게 양도하고 (주)BBB이 (주)AAA을 합병하는 방식을 취하게 된 구체적인 사정과 경위 가) 면세점 사업은 OOO으로부터 승인을 받아야 업을 영위할 수 있는 특수한 사업으로, 쟁점주식 매매거래일로부터 2년도 채 되기 전인 2010년도에 OOO이 청구법인으로부터 (주)AAA 주식 인수를 추진했으나 OOO의 승인을 받지 못해 거래 자체가 무산된 선례가 있다(아래 2010.6.2. OOO이 기사 참조). OOO 나) 위 기사에서 보듯이, 단순히 (주)AAA 주식 양수만으로는 면세점 사업권 승계를 승인해 줄 수 없고 주식양수 후 합병을 하여야 면세점 사업권 승계가 가능하다는 OOO의 해석이 나와 있었고, 이미 2010년도에 OOO과의 거래가 결렬되어 양 당사자가 이를 모두 인지하고 있던 상황에서 당연히 이 사건 거래를 주식매매만으로 진행할 수는 없었다. 다) 이에 (주)BBB은 2012년 5월부터 OOO과의 협의를 통해 면세점 사업권 승계를 위해서는 합병을 전제로 한 거래가 필요하다는 사실을 미리 인지하고, 2012년 8월 (주)AAA 주식을 OOO% 양수한 후 바로 합병하는 구조를 설계하여 내부 논의를 마친 상태였다[위 (아) 사실확인서 참조]. 즉, (주)BBB에서는 면세점 인수 전 OOO과의 협의를 통해 면세점사업권 승계를 위한 “합병”을 이미 전제하고 이 건 거래를 하게 된 것이고, 쟁점주식 매매거래는 미리 계획된 거래구조에 따라 (주)BBB이 바로 (주)AAA을 합병하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서(즉, 처음부터 합병을 예정), 거래 진행 과정을 확인해 보더라도 이러한 점이 확인된다. 2) 청구법인이 쟁점주식을 매매할 당시 (주)BBB이 이를 통해 (주)AAA을 합병할 의사를 가지고 합병의 일환으로 취득한 것인지 여부 가) OOO이 면세점 사업권 승계를 승인한 거래구조: 주식양수도 후 합병 위에서 설명한 바와 같이 2010년에 OOO은 면세점 사업권 승계를 위해서는 주식 양수 후 합병이 전제되어야 함을 이유로 OOO의 (주)AAA 인수거래를 무산시킨 바 있으므로 청구법인과 (주)BBB은 주식매매만으로는 거래를 진행할 수 없다는 것을 인지하고 있었고, 쟁점주식 매매거래는 당연히 합병의 일환으로 주식을 매매한 것이다. 이러한 구조는 OOO그룹의 면세점 사업 관련 지배구조 개편에서도 동일하게 사용된 것으로 현 시점에서 OOO의 면세점 사업권 승계 승인을 받을 수 있는 공식적인 방법이라 할 수 있다(OOO). OOO 한편, (주)BBB은 1차 주식매수일(OOO) 직후 언론보도를 통해 OOO의 기업결합 심사를 거쳐 10월 중 면세점 운영방안을 포함한 사업권 승계 신청서를 OOO에 제출할 계획임을 밝혔고(OOO), 이후 주식의 추가 취득을 위한 이사회 결의(2012.10.11.), 합병 이사회 결의(2012.10.16.)가 연달아 이루어졌다. 특히 합병 이사회일(2012.10.16.) 1주 전(2012.10.9.)까지 각 이사에게 소집을 통지하여야 하는데, 합병 이사회 소집 통지기일(2012.10.9.) 이후 잔여주식 취득을 위한 이사회 결의(2012.10.11.)가 이뤄진 점도 이미 합병할 의도로 주식을 취득한 것임을 반증하는 것이다. 나) 종결합의서상 문구 및 (주)BBB의 감사보고서상 처리 2012.10.12. 청구법인과 (주)BBB간 쟁점주식 매매거래에 대한 종결합의서에서 “합병”을 언급한 것에서도 합병을 위해 주식양수도를 한 거래 당사자들의 의사를 확인할 수 있다. 또한, 대법원은 “대상 기업의 사업보고서의 재무제표에 대한 외부감사인의 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상 기업의 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료”라고 판시하고 있는데(대법원 2007.10.25. 선고 2006다16758 판결), (주)BBB의 2012 사업연도 감사보고서에서 쟁점주식 양도대금을 “합병대가”로 회계상 인식한 사실은 합병을 위해 (주)BBB이 현금을 외부에 지급했다는 것으로 쟁점주식 매매거래에서 청구법인 소득의 실질이 합병대가이며, 양 당사자가 거래를 합병으로 인식하고 있었다는 점을 객관적으로 확인하여 주는 절대적인 자료에 해당한다. 이러한 사전 준비 및 의사결정 과정과 OOO에 면세점 운영방안을 포함한 사업권 승계 신청서(합병회사 명의)의 제출이 맞물리면서 (주)BBB이 처음부터 합병을 전제로 쟁점주식 매매거래를 하였음을 객관적으로 확인할 수 있고, 당시 (주)BBB 경영지원팀장의 사실확인서에 따르면, 2012년 8월경 합병에 대한 내부 논의가 완료된 것을 알 수 있다. 나아가 (주)BBB이 (주)AAA 주식 인수 직후 합병할 것을 내부 논의를 통해 예정하고 있었다 하더라도, 합병거래는 (주)BBB의 내부 의사결정이므로 처분청 주장처럼 청구법인과의 “주식매매계약서”에 이러한 사정을 기재할 이유는 없는 것이고, 단지 계약서에 기재되지 않았다는 이유만으로 소득의 실질을 판단한다면 이는 그 거래내용의 전체를 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다는 대법원 판례(대법원 2012.12.26. 선고 2001두6227 판결, 대법원 2010.10.28. 선고 2008두19628 판결 등)에 배치된다 할 것이다. (나) 처분청 의견 1) 청구법인이 쟁점주식을 (주)BBB에게 양도하고 (주)BBB이 (주)AAA을 합병하는 방식을 취하게 된 구체적인 사정과 경위 가) 조세심판원의 결정에 따라, 조사청은 OOO로부터 주식매매거래 및 합병거래의 경위, 과정, 성격 등을 ‘사실관계에 대한 확인서’로 확인하였는데[위 (1)

• (자) 사실관계에 대한 확인서 참조], 확인서 내용과 같이 (주)BBB은 ‘청구법인에게 합병대가가 아니라 주식매수 대가로 지급한 것으로서, 청구법인의 주장은 법적으로나 실질적으로나 사실관계에 부합하지 않는 주장이다’라고 확인해 주면서 청구법인의 주장을 전면 부인하였다. 즉, (주)BBB은 청구법인에게 지급한 OOO원은 합병대가가 아닌 주식매수대가로 지급한 것으로, 청구법인의 주장은 ‘법적으로나 실질적 내용으로도 사실관계에 부합하지 않는다’고 분명히 확인하였다. 이처럼 (주)BBB이 주식매매거래 및 합병거래가 법적·경제적으로 분리된 거래에 해당한다고 확인한 구체적인 경위는, 사전에 법률검토를 한 결과 면세점 사업권을 승계받기 위해서는 ‘먼저 주식인수하고 그 이후 (주)AAA을 흡수 합병하는 별도거래가 필요하다’는 자체 결론을 내렸고, 이에 따라 단계별로 주식매매거래 완료 후 합병거래를 각각 실행한 것이기 때문으로, 이러한 분리된 별개의 거래 형태를 취하는 방식은 우리나라에서 면세점 부문을 매각·매입하는 타 업체들도 대다수가 취하고 있는 형태인데, 이를 주식양수도 거래로 처리하지 합병대가로 처리하고 있지는 않는다. 나) 거래의 경위, 과정, 성격, 절차, 목적, 외관, 경제적 합리성 등 거래의 경제적 실질을 판단하는데 필요한 요소에 대하여

① 청구법인의 주장은 합리적 설명이 되지 않을 뿐만 아니라 그 증거서류를 제시하지 못하고 있는 반면에

② 직접적인 거래 당사자인 (주)BBB의 확인서 내용은 위 요소들에 대한 명확한 설명과 함께 그 증거서류로 이를 충분히 입증하고 있으므로 경험칙에 부합한다 할 것이다. 2) 청구법인이 쟁점주식을 매매할 당시 (주)BBB이 이를 통해 (주)AAA을 합병할 의사를 가지고 합병의 일환으로 취득한 것인지 여부 가) (주)BBB은 (주)AAA이 보유하고 있는 면세점 사업권을 승계받고자 하는 의사를 가지고 (주)AAA의 주식을 취득한 사실은 있다. 그러나 (주)BBB이 청구법인 또는 (주)AAA 경영진에게 합병의사를 표시하고 그에 대한 협의를 한 사실은 없다. 다만, (주)BBB이 청구법인으로부터 (주)AAA 주식을 OOO% 먼저 인수 완료한 후, (주)BBB이 청구법인의 어떠한 관여도 배제한 채 독자적 내부 의사결정으로 완전모법인의 자격에서 완전자법인인 (주)AAA을 흡수합병하였을 뿐이다. 이런 이유로 흡수합병 과정에서 청구법인은 합병당사자 또는 합병 이해관계자로서의 역할이나 지위를 부여받지도 못하였고, 그렇기에 합병당사자 또는 합병 이해관계자로서의 어떠한 역할이나 지위를 행사할 수도 없었고 행사하지도 않았다. 나) 감사보고서와 종결합의서 상의 기재사항은 (주)BBB의 합병의사를 표시한 것이 아니다. 청구법인은 종결합의서상 합병문구가 언급되었고, (주)BBB의 감사보고서에 ‘합병대가로 금전을 지급’한 것으로 기재되어 있어 이들이 가장 객관적인 자료라고 주장하나, 종결합의서에 나타난 합병문구는, 만약 (주)BBB이 주식 OOO%를 취득함으로써 확보한 주주 권리 중 합병할 수 있는 권리를 행사한 경우라도 매도인(청구법인)의 책임 그대로 유지된다는 점을 나타내고 있는 것으로, 이는 오히려 주식거래완료 후 만약 합병이라는 가정적 사건이 발생하더라도 주식매매거래에는 영향을 미치지 않는다는 점을 분명히 한 것으로 보아야 한다. 또, 청구법인은 ‘(주)BBB의 기업공시 내용 중에서 합병대가로 지급하였다’라는 문구가 있으므로 이는 합병대가로 지급하였음을 객관적으로 확인하는 증거’라고 주장하나, 청구법인 주장은 다음과 같은 사유로 주장의 타당성이 없다.

① 이 사건 이해 당사자의 모든 기업공시 자료 내용에는 ‘주식매매거래는 (주)BBB과 청구법인의 주식양수도 거래이고, 합병거래는 (주)BBB과 청구법인의 흡수합병이다’라는 취지로 공시되어 있음에도, 이러한 공시자료들을 무시하고 오로지 (주)BBB의 공시자료 중에 짤막한 문구인 ‘합병대가로 지급하였다’는 문구에만 몰각하여, 마치 모든 기업공시 자료들의 내용이 청구법인의 주장과 같은 것처럼 사실관계에 부합되지 않는 주장을 하고 있다.

② 또한, (주)BBB의 공시자료 중에 짤막한 문구인 ‘합병대가로 지급하였다’는 표현에 대하여 청구법인은 동 문구를 마치 ‘합병법인인 (주)BBB이 피합병법인인 (주)AAA과의 합병으로 인하여 합병대가를 피합병법인의 주주 자격인 청구법인에게 지급하였다’로 임의적으로 확대 해석·주장하고 있다. 이러한 청구법인의 주장은 상기

① 의 객관적인 모든 기업공시 자료들의 문구·표현·취지와는 완전히 배치되는 문구 해석으로, 공시자료의 전체적인 문구·표현·취지 등을 고려할 때 동 문구(합병 대가)의 표현은 ‘(주)BBB이 (주)AAA을 (흡수)합병하기 위하여 (그 이전 단계인 주식인수 단계에서) 소요된 지급 대가’를 줄여서 표현한 문구로 해석될 뿐으로, 이러한 해석이 이번 재조사에서 (주)BBB에 의하여 확인된 내용과도 부합한다. (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 처분청은 청구법인이 쟁점주식을 (주)BBB에 양도할 당시 주식매매계약을 체결하였고, 이와 관련하여 청구법인의 이사회 의사록에도 쟁점주식 거래를 주식매매계약에 따른 것으로 인식하였으며, 쟁점주식의 취득과 관련하여 (주)BBB이 공시한 자료에도 ‘주식의 취득’으로 기재되어 있으므로, 쟁점주식 거래 당시 청구법인이 이를 합병절차의 일환으로 인식하였다 하기 어렵고, 비록 쟁점주식 거래가 이루어진 직후에 (주)BBB이 쟁점주식의 소유를 근거로 (주)AAA과의 합병에 대하여 공시하거나 감사보고서에 그러한 합병에 대한 내용을 주석으로 기재하기는 하였으나, 이는 쟁점주식 거래가 완료된 이후의 사정이거나 쟁점주식 거래와는 별개인 합병거래에 대한 기재이므로 이에 터잡아 청구법인이 쟁점주식을 양도한 시점으로 거슬러 쟁점주식의 매매가 합병절차의 일환으로 이루어진 것으로 인식하였다고 단정하기는 어려우며, 납세의무자가 선택한 법적 형식이 조세의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 조세회피 목적의 거래로 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 청구법인이 선택한 형식대로 법률관계를 인정해야 할 것인바, (주)BBB은 소규모합병 또는 간이합병이 아닌 일반적인 합병절차를 취할 경우 발생될 수 있는 문제점 등을 피하기 위하여 (주)AAA을 이전받으면서 ‘쟁점주식의 매매’라는 법률관계를 선택한 것으로 보이고, 달리 이러한 법률관계를 부인하고 합병거래라는 법률관계가 있었던 것으로 간주하여 조세법을 적용할만한 특별한 사정이 있다고 보기는 어렵다는 의견이다. (나) 납세의무자는 경제활동을 할 때 특정 경제적 목적을 달성하기 위하여 어떤 법적 형식을 취할 것인지 임의로 선택할 수 있고, 과세관청으로서도 그것이 가장행위라거나 조세회피 목적이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 선택한 법적 형식에 따른 법률관계를 존중하여야 하고(대법원 2017.4.7. 선고 2015두49320 판결 등, 참조), 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이나, 실질과세의 원칙상 당해 계약서의 내용이나 형식과 아울러 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 하는 것(대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결 외 다수)인바, 청구법인이 제출한 면세사업권 승계와 관련한 언론기사(OOO) 등으로 보아 OOO 승인이 필요한 면세점 사업을 (주)BBB이 청구법인으로부터 승계받기 위해서는 쟁점주식 양수 후 합병을 하여야 한다는 OOO의 해석이 있어, 이에 따라 청구법인과 (주)BBB이 ‘주식 양수도 후 흡수합병’ 방식을 취한 것이라는 청구법인의 주장에 신빙성이 있어 보이는 점, (주)BBB이 잔여주식 취득을 위한 이사회 결의일(2012.10.11.) 전에 합병 이사회 개최(2012.10.16.)와 관련한 소집 통지(2012.10.11.)를 각 이사에게 하였고, 쟁점주식은 2012.9.5. 그 OOO%에 대한 1차 양도계약이 체결되었으며 2012.10.12. 나머지 OOO%에 대한 양도계약을 체결한 후 청구법인이 양도대금을 전액 수령하였고, 그로부터 4일이 경과한 2012.10.16. (주)BBB은 (주)AAA과의 합병에 대한 이사회 결의를 하였으며, 이후 2012.12.2.을 합병기일로 하여 합병이 완료되었는데, 쟁점주식 거래는 전체적인 측면에서 (주)BBB이 관세법상 특허보세구역 면허를 가진 청구법인의 면세점 사업부문을 이전받고자 하는 과정에서 이루어진 것인 점 등을 종합할 때 청구법인이 쟁점주식을 양도할 당시 (주)BBB이 이를 통해 (주)AAA을 합병할 의사를 가지고 합병의 일환으로서 쟁점주식을 취득하였던 것으로 보는 것이 사회통념에 부합하는 점, (주)BBB이 해당 회계연도에 대한 감사보고서에서 (주)AAA과의 사업결합일을 쟁점주식의 양도가 완료된 2012.10.12.로 기재하였고, 청구법인과 (주)BBB이 2012.10.12. 체결한 종결합의서 제8조에서 (주)AAA이 보유한 면세점 사업권이 취소될 경우 매수인인 (주)BBB이 매매계약을 해제할 수 있도록 하였으며, 제9조에서는 매수인인 (주)BBB이 (주) AAA을 합병하는 경우 매도인인 청구법인의 매수인인 (주)BB B에 대한 의무와 책임은 합병 이후에도 가능한 최대한의 범위 내에서 유지되는 것으로 하였던 점 등을 고려하더라도 청구법인의 쟁점주식 양도는 (주)BBB과 (주)AAA과의 합병과 관련된 일련의 거래에 해당하는 것으로 봄이 합리적이라 할 수 있는 점 등을 종합할 때 쟁점주식의 거래는 자산거래인 주식의 양도라기보다는 자본 거래인 합병에 따른 의제배당으로 보는 것이 타당하므로 처분청이 청구 법인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.