민간어린이집으로 설치·인가되었다고 하여 주택이 아니라고 단정하기는 어렵고, 본래 주거용으로 지어진 단독주택으로, 쟁점건물의 구조와 기능이 언제든지 본인이나 제3자가 용도나 구조변경 없이도 충분히 주택으로 사용할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점건물은 사실상 용도가 주거에 공하는 건물로 보는 것이 타당하다 할 것임
민간어린이집으로 설치·인가되었다고 하여 주택이 아니라고 단정하기는 어렵고, 본래 주거용으로 지어진 단독주택으로, 쟁점건물의 구조와 기능이 언제든지 본인이나 제3자가 용도나 구조변경 없이도 충분히 주택으로 사용할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점건물은 사실상 용도가 주거에 공하는 건물로 보는 것이 타당하다 할 것임
[주 문] OOO세무서장이 2019.7.8. 청구인에게 한 2018년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다. [이 유]
(1) 주택이란 공부상 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용되는 건물을 뜻하다. (가) 소득세법 제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조 제1항의 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건축물의 공부상 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건축물인가에 의하여 판단하여야 하고, 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 경우에는 주택에 해당된다 할 것이다(조심 2018서630, 2018.4.16. 외 다수, 같은 뜻임). (나) 즉 납세자가 건물을 주택으로 보아 관련 세금을 신고·납부한 경우 처분청이 이를 부인하기 위해서는 그 건물의 실제 용도가 주 거에 적합한 상태가 아니고, 주거기능이 유지·관리되지 않아 본인이나 제3자가 이를 주택으로 사용할 수 없다는 점에 대하여 입증하여야 할 것이다.
(2) 쟁점건물은 주택으로 건축되었고, 양도 당시에도 주택으로 사용할 수 있는 상태였다. (가) 쟁점건물은 1984.8.28. 주택으로 건축되어 2006.11.17. OOO에게 매도될 때까지 주택으로 사용되었고, 이후 청구인이 쟁점건물을 양도할 때까지는 당초 시설에 대한 어떠한 변경·개조 없이 민간어린이집으로 사용하고 있었으며, 쟁점건물에는 주택 및 어린이집 외에 다른 상업시설은 존재하지 아니하였다. (나) 영유아 보육법 제15조 및 같은 법 시행규칙 제9조에 의하면 어린이집은 그 인가를 위해 주택의 1층에 설치되어 보육실 및 조리실 등 주택과 동일한 구조를 하고 있어야 하고, 실제로 쟁점건물은 냉·난방시설 보육실(침실), 화장실, 조리실 등이 비치되어 있어 언제든지 주택으로 이용하더라도 그 사용에 전혀 문제가 없다.
(3) 공부상 노유자시설로 등재되었다고 하여 주택이 아니라고 단정할 수 없다. (가) 처분청은 쟁점건물이 노유자시설로 등재되어 있으므로 실제로 쟁점건물이 상시 주거에 공할 수 있는지 여부와 관계없이 주택에 해당하지 않는다고 보았으나, 위에서 살펴본 바와 같이 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건축물의 공부상 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건축물인가에 의하여 판단하여야 하며, 처분청의 주장에 따르면, 1세대 다주택자의 경우, 본인이 양도하고자 하는 주택을 제외하고는 모두 노유자시설로 변경하면 1세대 1주택으로 분류되는 문제가 발생한다. (나) OOO에서 발간한 2019년 ‘보육사업안내’에는 상가 등에 가정어린이집을 설치하기 위해서는 주택으로 용도 변경은 물론이고, 그 내부구조가 가정 또는 이에 준하는 곳으로 인정되는 경우에만 설치가 인가되는바, 이와 같은 지침에 의하면 오히려 가정어린이집의 경우 그 공부상 기재내용과 관계없이 그 내부구조가 주택으로 바로 사용이 가능한 경우에만 인가된다는 것을 알 수 있는바, 단순히 쟁점건물이 공부상 노유자시설로 등재되었다고 하여 쟁점건물을 주택에 해당하지 않는다는 처분청의 주장은 받아들이기 어렵다.
(4) 처분청은 쟁점건물에 전입신고가 없었고 청구인이 노유자시설로 신고하여 취·등록세를 감면받은 것에 대하여 지적하나, 전입신고 여부 및 취·등록세를 감면받았다는 사실은 쟁점건물이 주택인지 여부와는 무관한 것으로, 실제 주택으로 사용할 수 있는 물적 여건을 갖추고 있으면 주택인 것이지 양도 전 용도는 중요한 것이 아니고, 처분청이 선결정례로 제시한 서울고등법원 2018.10.19. 선고 2018누47136 판결은 노유자시설로 등재되어 있는 2층 및 3층 중 3층만 주택으로 인정한 경우로, 오히려 공부상 노유자시설이면 주택으로 인정될 수 없다는 처분청의 논리와 상충되고, 심판례(조심 2017중433, 2017.8.10.) 또한 건축 당시 주택이 아닌 근린시설로 준공된 건물에 관한 것으로 이 건과 사실관계가 달라 바로 적용될 수 없다.
(1) 쟁점건물은 2009.11.17. 전소유자 OOO이 주택에서 노유자시설로 용도변경허가를 받아 1층 및 2층을 노유자시설로 변경(건축물대장 변동)하여 2010.10.18.∼2012.12.10. 기간 동안 어린이집을 운영하였고, 청구인은 2012.11.29. 쟁점건물의 취득과 동시에 건물 등기부등본상 용도를 주택에서 노유자시설로 변경하여 쟁점건물의 취·등록세를 감면받았으며, 전소유자 OOO은 청구인에게 쟁점건물을 양도하고 1세대 1주택 비과세로 신고하였으나, OOO는 양도소득세 조사결과 쟁점건물을 노유자시설(어린이집)로 보아 비과세 신고를 부인한 후 경정고지(2013.9.9.)한 것으로 확인된다.
(2) 청구인은 쟁점건물이 주택으로 건축되었고, 양도 당시 주택으로 사용할 수 있는 상태였으므로 공부상 기재(노유자시설)에도 불구하고 주택에 해당한다고 주장하나, 건축법 시행령 제3조의5 (용도별 건축물의 종류)는 노유자시설과 주택을 구분하고 있고, 영유아 보육법 제10조 (어린이집의 종류)는 가정어린이집은 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치·운영하는 어린이집으로 규정하여 민간어린이집과 구별하고 있으며, 청구인이 어린이집으로 사용하기 위해 건축물의 용도 및 시설을 변경한 후 쟁점건물의 취・등록세를 감면받은 점, 쟁점건물의 보유기간 동안 동 건물에 전입세대 및 확정일자 신청내역이 없는 점, 청구인이 쟁점건물을 노유자시설로 건물 등기부등본상의 용도를 변경한 2012년 이후에는 쟁점건물에 대한 개별주택가격이 고시되지 않은 점에 비추어 볼 때 쟁점건물은 주거용 건물에 해당하지 않음을 확인할 수 있다.
(3) 청구인은 1세대 다주택자가 양도하는 주택을 제외하고 모두 노유자시설로 변경하는 경우 양도주택을 1세대 1주택으로 봐야하는 문제가 발생한다고 주장하나, 민간어린이집의 인가는 해당 지자체장이 매년 보육시설 현황 등을 확인하여 보육대상 인원수 확인, 노유자시설 설치여부의 사전조사 등을 거쳐 이루어지는바, 청구인의 주장은 노유자시설을 주거목적의 주택이 아닌 교육 및 복지시설로 보는 관련 법령과 행정처분을 간과한 주장이다.
(4) 따라서 건축법상 교육 및 복지시설군에 속하는 노유자시설로 민간어린이집의 구조와 기능을 갖추고 활용된 쟁점건물을 주택으로 보지 않아 1세대 1주택 비과세를 부인한 처분은 정당하다.
(1) 소득세법 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
(3) 주택법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.
(4) 건축법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다.
② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.(각 호 생략) (5) 건축법 시행령 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)
1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역 아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]
2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령 제3조 제1항에 따른 원룸형 주택을 포함한다].(단서 생략)
3. 제1종 근린생활시설
4. 제2종 근린생활시설 (중략)
10. 교육연구시설(제2종 근린생활시설에 해당하는 것은 제외한다)
1. 국공립어린이집: 국가나 지방자치단체가 설치ㆍ운영하는 어린이집
2. 사회복지법인어린이집: 사회복지사업법 에 따른 사회복지법인(이하 “사회복지법인”이라 한다)이 설치·운영하는 어린이집
3. 법인·단체 등 어린이집: 각종 법인(사회복지법인을 제외한 비영리법인)이나 단체 등이 설치·운영하는 어린이집으로서 대통령령으로 정하는 어린이집
4. 직장어린이집: 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치·운영하는 어린이집(국가나 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 위하여 설치·운영하는 어린이집을 포함한다)
5. 가정어린이집: 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치·운영하는 어린이집
6. 부모협동어린이집: 보호자들이 조합을 결성하여 설치·운영하는 어린이집
7. 민간어린이집: 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하지 아니하는 어린이집 제15조(어린이집 설치기준) 어린이집을 설치·운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 설치기준을 갖추어야 한다. 다만, 놀이터, 비상재해대비시설 및 폐쇄회로 텔레비전의 설치와 관련된 사항은 각각 제15조의2부터 제15조의4까지에 따른다. (7) 영유아보육법 시행규칙 제9조(어린이집의 설치기준 등) ① 법 제15조에 따른 어린이집의 설치기준(법 제15조의2부터 법 제15조의4까지에 따른 놀이터, 비상재해대비시설 및 폐쇄회로 텔레비전의 설치기준을 포함한다)은 별표 1과 같다. [별표 1] 어린이집의 설치기준(제9조 관련)
어린이집은 다음의 인원을 보육할 수 있는 시설을 갖추어야 하며, 정원은 총 300명을 초과할 수 없다.
(1) 쟁점건물의 건축물 대장(2018.11.26.말소)에 의하면 쟁점건물은 주용도가 노유자시설인 지하1층, 지상2층의 연면적 217.42㎡의 연와조 구조 건물(사용승인일 1968.12.11.)로 당초 주택이었던 1층 66㎡ 및 57.44㎡가 2009.11.17. 노유자시설로 용도가 변경되었고, 2층 57.44㎡도 같은 날 주택에서 노유자시설로 변경되었다.
(2) 쟁점건물의 등기부 등본에는 쟁점건물의 소유권이 청구인에게 이전된 2012.11.29. 노유자시설로 용도가 변경되었다가 2018.8.23. 매매를 원인으로 소유권 이전된 것으로 나타난다.
(3) 처분청이 제출한 심리자료에는 다음과 같은 내용이 나타난다. (가) 쟁점건물은 전 소유주가 2010.1.18.∼2012.12.10. 기간 동안 OOO으로 사용하였고, 2012.11.29. 청구인에게 소유권 이전된 후 등기부 등본상 노유자시설로 변경되어 2012.12.7.∼2018.8.28. 기간 동안 ‘OOO’으로 사용된 것으로 나타난다. (나) 쟁점건물의 전 소유주 OOO은 쟁점건물을 OOO백만원에 청구인에게 양도하고 1세대1주택 비과세로 양도소득세를 신고하였으나, OOO은 쟁점건물이 공부상 노유자시설임을 확인하고 이를 부인 후 2012년 귀속 양도소득세 OOO원을 고지하였다. (다) 조사종결 보고서(2019.5.21. 처분청) 및 경정결의서에 의하면 처분청은 민간어린이집이 설치된 건축물은 건축법상 그 용도가 주택이 아니라 노유자시설로 분류되므로 청구인이 보유기간 동안 민간어린이집을 운영한 쟁점건물은 그 구조·기능이나 시설을 주택으로 보기 어렵다는 이유로 당초 신고를 부인하고 청구인에게 <표3>과 같이 2018년 귀속 양도소득세를 경정·고지하였다. (라) 쟁점건물의 개별주택가격 조회결과, 2011.4.29. 기준시가OOO 고시 이후로는 개별주택가격 고시내용이 확인되지 않는다.
(3) 청구인이 쟁점건물의 구조·기능이나 시설 등이 주거용에 적합하여 주택에 해당한다는 증빙으로 다음과 같은 자료를 제시하였다. (가) 쟁점건물은 내부구조는 보육실(침실) 및 조리실 등을 갖추어 주택과 동일한 구조라는 근거로 쟁점건물의 1층 및 2층 도면을 제출하였고, 1층 도면에는 별도로 구획된 보육실 3개, 화장실 2개, 교사실 등이 나타나며, 2층 도면에는 별도로 구획된 보육실 2개 및 화장실 1개, 조리실 등이 나타난다. (나) 공부상 노유자시설이라 하여 주택이 아니라고 단정할 수 없다고 주장하며 제시한 보건복지부의 2019년 보육사업안내문을 보면, 상가 등을 주택으로 용도변경하고 가정어린이집으로 인가신청하는 경우, 그 내부구조가 가정 또는 이에 준하는 곳으로 인정되는 경우에 인가가 가능하고, 건축법 시행령 별표1의 노유자시설도 그 내부구조가 가정 또는 이에 준하는 곳으로 인정되는 경우에는 가정어린이집의 설치가 인가된다고 되어있으며, 민간어린이집의 경우는 정원감원을 전제로 가정어린이집로의 유형변경이 가능하다고 되어있다. (다) 청구인이 쟁점건물에서 OOO을 운영하는 동안 근무하였던 교사 OOO의 확인서에 의하면 쟁점건물은 화장실과 주방 싱크대, 현관과 거실, 주방 등이 언제라도 주택으로 사용가능한 구조였고, 재건축으로 인하여 2018.5.31. 어린이집 원생과 교직원이 퇴사한 이후에는 청구인이 생활하였다는 내용이 나타난다.
(4) 청구인은 2020.6.9. 조세심판관회의에 출석하여 쟁점건물의 매매계약을 체결하고 어린이집을 폐원한 2018년 5월말 이후부터 양도일인 2018년 8월까지 약 3개월 동안 방학기간인 자녀들과 함께 쟁점건물에서 숙식하며 물건 등을 정리한바, 쟁점건물은 공부상 용도만 노유자시설일 뿐 구조와 기능은 주거가 가능한 주택이라고 주장하면서 쟁점건물의 외관 전경 및 보육실, 화장실, 조리실 등 내부사진을 제출하였다. (5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점건물이 공부상 노유자시설로 청구인에 의하여 민간어린이집으로 사용된바 주택에 해당되지 않는다는 의견이나, 건물이 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 하는 것인바(대법원 2006.10.26. 선고 2005두4304 판결 등 참조), 영유아보육법 제15조 및 같은 법 시행규칙 제9조에 따르면 어린이집은 상시 영유아 규모에 따라 가정어린이집(정원: 5인 이상 20인 이하)과 민간어린이집(정원: 21인 이상)으로 구분되어 각 단독·공동주택 및 노유자시설에 설치할 수 있으나, 그 인가를 위해서 주택의 1층에 설치되어 보육실 및 조리실 등 주택과 동일한 구조를 갖추어야 하는 것은 동일하고, 민간어린이집의 경우도 정원감원을 전제로 가정어린이집으로의 유형변경이 가능하여 노유자시설에도 가정어린이집의 설치가 가능한 점에 비추어 볼 때 민간어린이집으로 설치·인가되었다고 하여 주택이 아니라고 단정하기는 어려운 점, 쟁점건물은 어린이집으로 운 영된 것은 사실이나, 본래 주거용으로 지어진 단독주택으로, 2006.11.17. 전 소유자에게 매도될 때까지 주택으로 사용되고 있었고, 청구인이 쟁점건물을 양도할 때 까지 당초 시설에 대한 개조 없이 민간어린이집으로 운영되면서 청구인이 제시한 증빙자료에 의하여 냉·난방시설, 보육실(침실), 화장실, 조리실 등을 갖춘 주택의 구조였던 것으로 보이는 점, 쟁점건물에서 운영하던 어린이집을 폐원한 이후 양도 전까지 방학 중인 자녀들과 함께 쟁점건물에서 거주하면서 짐을 정리하였다는 청구인의 진술이 신빙성이 있어 보여 쟁점건물의 구조와 기능이 언제든지 본인이나 제3자가 용도나 구조변경 없이도 충분히 주택으로 사용할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점건물은 사실상 용도가 주거에 공하는 건물로 보는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서 처분청이 쟁점건물을 주택에 해당하지 않는 것으로 보아 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.