AAA이 자회사에 대한 지분투자 등을 수행하였고 파이낸싱(Financing)을 부수사업으로 표방하였다고 하더라도, 이를 근거로 AAA이 고도규제사업인 금융업을 영위하였다고 보는 것은 엄격한 금산분리제도를 취하고 있는 우리 법제에 부합하지 아니하는 해석으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점정산금은 AAA이 금융투자활동을 통하여 얻은 소득세법제19조 제11호 내지 제20호의 소득에 해당하므로 법인세법제93조 제5호의 외국법인의 국내원천 사업소득으로 봄이 타당하다는 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.
[주 문] OOO서장이 2019.6.20. 청구법인에게 한 2014년 귀속 원천징수분 법인세 OOO원 및 2014사업연도 법인세 OOO원의 부과처분은, 청구법인이 2014년 OOO 법인 AAA에게 지급한 정산금 OOO원 중 BBB 주가 하락에 따른 손실보전금 상당액을 과세대상에서 제외하는 것으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다. [이 유]
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 쟁점정산금은 실질귀속자인 AAA이 얻은 국내원천 사업소득에 해당한다. (가) 외국법인의 국내원천 사업소득과 관련된 법령인법인세법및소득세법을 종합하면, 외국법인의 국내원천 사업소득이라 함은 ‘외국법인이 경영하는 사업에서 발생하는 소득으로서 (i) 금융 및 보험업에서 발생하는 소득(소득세법제19조 제11호) 또는 (ii) 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득(소득세법제19조 제20호)’을 말한다. OOO 판결에서 확인된 것처럼 쟁점정산금의 실질적 귀속자는 AAA이고, 이 점에 대하여는 처분청도 다툼이 없다. 그런데, AAA 정관의 사업영역에 ‘투자지주회사로서 사업활동 수행 및 이와 관련한 옵션이나 권리를 취득, 거래하는 것’이 규정되어 있는 점, AAA의 2014년 연차보고서상 금융투자업으로 한화 약 OOO원 상당의 수익을 얻었음이 확인되는 점, AAA이 쟁점파생상품계약을 체결한 것도 주가 변동위험을 회피하고 연 복리 7.5%의 안정적인 수수료 수익을 얻기 위한 것으로 전형적인 금융투자의 일환인 점을 볼 때, AAA은 파생상품 등 금융투자활동을 자신의 사업으로 계속적·반복적으로 수행하고 있는 법인에 해당한다. 처분청은 금융업자나 금융회사가 얻는 소득만 사업소득에 해당할 수 있다고 주장하나,법인세법및소득세법은 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득은 모두 ‘사업소득’으로 규정하고 있으므로 처분청의 주장은 그 전제가 잘못되었다. 또한, 처분청은 AAA이 OOO에서 금융업 인허가(License)를 받거나, 금융관리국에 등록되지 않았으므로 금융업을 영위한다고 볼 수 없다고 주장하나, 이는 세법의 소득분류상 ‘금융업’과 각종 행정규제 목적상 ‘금융회사’의 분류를 혼동한 주장이다.소득세법제19조 제3항은 “제1항 각호의 사업의 범위에 관하여는 한국표준산업분류에 따른다”고 규정하고 있으므로, 세법상 금융업에 해당하는지 여부는 금융업 인허가가 아니라 한국표준산업분류를 기준으로 판단해야 한다. 한편, UN 통계청에서 발간하는 2008년 ISIC(국제표준산업분류)는 “지주회사(holding companies)의 활동”을 “금융업 및 보험업(Financial and insurance activities)”으로 분류하고 있고, 위 분류에 따라 개정된 현행 제10차 한국표준산업분류 역시 지주회사(64992)를 금융업으로 분류하면서 ‘금융 지주회사 및 비금융 지주회사’ 모두가 이에 포함된다고 명시하고 있다. AAA이 지주회사라는 점은 다툼이 없는 사실이므로, AAA은 금융업을 영위하는 법인으로도 볼 수 있다. (나) 처분청은 국내원천 사업소득으로 과세되기 위해서는 (i)소득세법제19조에 규정된 사업에 해당함과 동시에 (ii) 법인세법 시행령제132조 제2항 각호에 해당하여야 하는데, 쟁점정산금은 법인세법 시행령제132조 제2항 각호 어디에도 해당되지 않는다고 주장하나, 위 주장은법인세법상 국내원천 사업소득 판단의 체계에 대한 오해에서 비롯된 것이다. 해당 소득이 ‘국내원천’임이 명백한 경우에는 법인세법 시행령제132조 제2항 각호의 해당여부는 문제되지 않는다. 다시 말해 외국법인이소득세법제19조의 사업활동에 따라 국내에서 소득을 얻은 경우 당연히 국내원천 사업소득으로 과세되는 것이 원칙이다. 다만, 외국법인이 그 소득을 얻기 위하여 국내외에서 동시에 사업을 영위하는 경우에는 해당 소득이 국내원천인지 국외원천인지 구분할 필요가 있고, 법인세법 시행령제132조 제2항 각호는 이러한 경우에 ‘국내원천’인 소득을 구분하기 위한 규정이다. 실제로 법인세법 시행령제132조 제2항 각호는 “외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 사업을 영위하는 경우”라는 용어를 반복하고 있고, 이러한 상황에서 동 규정은 어떠한 소득을 국내원천으로 보아 과세대상으로 구분하기 위한 것임을 명백히 알 수 있다. 쟁점정산금은 AAA이 BBB 주식 약 3백만주를 기초자산으로 하여 체결한 쟁점파생상품계약에서 발생한 소득이고, 이러한 소득을 얻기 위한 AAA의 사업활동(금융투자활동)은 국내에서 영위되었다. 따라서 국내 및 국외에 걸쳐 동시에 사업을 영위함을 전제로 국내원천소득을 구분하는 법인세법 시행령제132조 제2항 각호는 문제될 여지가 없다. (다) 한편 처분청은 청구법인이 2011년 쟁점정산금의 소득구분에 관한 질의를 하여 국내원천 기타소득에 해당한다는 회신을 받았다는 점을 지적하나, 당시에는 쟁점정산금의 실질적 귀속자가 AAA이라는 법원의 판결이 나오기 이전이었고, 이에 청구법인은 형식적 계약 상대방인 DDD에게 쟁점정산금이 귀속된다는 전제에서 질의를 하였으며, 국세청도 ‘비금융업을 영위하는 외국법인이 수령한 대가’임을 전제로 회신하였다. 그러나 청구법인이 쟁점정산금을 지급한 2014년에는 법원의 판결로 AAA이 실질적 귀속자로 확정되었고, AAA은 지주회사로서 금융투자업을 영위하고 있으므로, DDD에게 이익이 귀속됨을 전제로 한 위 질의회신은 본건에 적용될 여지가 없다. (라) 결국, 쟁점정산금은 AAA이 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 금융투자활동을 통하여 얻은소득세법제19조 제11호 또는 제20호의 소득에 해당하므로,법인세법제93조 제5호의 국내원천 사업소득으로 봄이 타당하다.
(2) 처분청은 쟁점파생상품계약이 AAA의 사업목적이 아닌 위험회피목적에서 체결된 것이므로 쟁점정산금이 사업소득이 아니라는 의견이나, 이 경우 법인세법 시행령제132조 제9항에 따라 쟁점정산금은 과세대상인 국내원천소득에 해당하지 않는다. 2019.2.12. 대통령령 제29529호로 개정된 법인세법 시행령제132조 제9항 제2호(이하 “쟁점시행령조항”이라 한다)에 따르면, 위험회피목적의 장외파생상품 거래를 통하여 취득한 소득은법인세법제93조의 소득구분 여부에 불구하고 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 아니한다. 즉, 위험회피목적의 장외파생상품 거래는 국내에 있는 자산의 가격 변동위험을 헷지(hedge)하기 위한 것인데, 그러한 거래에서 소득이 발생하더라도 이는 비과세 대상이다. 기획재정부는 2019.1.8. 법인세법 시행령입법예고에서 위 규정에 대하여 “위험회피목적의 장외파생상품도 장내파생상품과 동일하게 외국법인의 국내원천소득에서 제외됨을 명확히 규정함”이라고 설명하고 있고, “2019 국세청 개정세법 해설” 역시 위 시행령 개정취지를 “국내원천 기타소득에서 제외되는 파생상품 관련 규정 명확화를 통한 과세 불확실성 해소”라고 밝히고 있는바, 쟁점시행령조항은 비과세 대상을 확인한 규정에 해당하고, 따라서 개정 전 사안에도 동일하게 적용할 수 있다. 한편, 처분청은 2019년 개정 전에는 ‘자산 가치의 하락만큼 같은 금액을 금전으로 지급 받아 손익이 영(0)이 되는 완전 위험회피목적의 장외파생상품계약’도 과세대상이었으나, 이러한 경우를 과세하지 않기 위하여 쟁점시행령조항이 창설적으로 개정된 것이고, 만일 위험회피목적의 장외파생상품계약을 통하여 수익이 발생하는 경우 현행 법령에 따라서도 당연히 과세가 가능하다고 주장한다. 그러나 처분청의 주장과 달리 2019년 법인세법 시행령개정 전에도 외국법인이 위험회피목적의 장외파생상품 거래를 통하여 수익을 얻은 경우 기타소득으로 과세된 사례는 확인되지 않는다. 애초에 위험회피를 목적으로 파생상품계약을 체결한 것인데, 자산 가치의 하락에 대하여 보상받은 금원을 과세대상 소득으로 보는 것은 소득의 본질적 개념에도 맞지 않고, 위험회피라는 목적도 달성할 수 없게 된다. 실제로 쟁점정산금 OOO원은 BBB 주가 하락에 따른 손실보전금 OOO원과 파생수수료 OOO원의 합계액인데, 손실보전금 부분은 AAA의 실제 손해를 보전한 것에 불과하여 이를 과세대상인 소득으로 보는 것은 불합리하다 OOO과 OOO에서도 외국법인이 파생상품계약을 체결하여 소득을 얻은 경우 과세하지 않는 규정을 두고 있다. OOO재무부 규칙은 equity swap, equity index swap 등 다양한 파생상품계약을 Notional Principal Contract(이하 ‘NPC’)로 분류하고{26 DDDR § 1.446-3–(c)(1)(i)}, NPC에서 발생한 소득의 원천은 납세자의 거주지에 따라 결정된다고 규정하고 있어{26 DDDR § 1.863-7 - (b)(1)}, 외국법인이 파생상품계약을 통해 얻은 소득은 국내원천소득(OOO원천소득)에 해당하지 않아 비과세된다. OOO법인세법도 외국법인의 파생상품 관련 소득은 해당 외국법인이 OOO에 고정사업장이 없는 한 과세되지 않는다고 규정하고 있다(Corporation Tax Act 2009 section 5, section 19). 결국 처분청의 의견대로 ‘쟁점파생상품계약이 위험회피목적으로 체결되었으므로 쟁점정산금이 사업소득에 해당하지 않는다’면, 쟁점정산금은 쟁점시행령조항이 규정하는 ‘위험회피목적의 장외파생상품을 통하여 취득한 소득’으로서 비과세되어야 한다.
(3) 쟁점정산금과 관련하여, 이를법인세법(2015.3.27. 법률 제13230호로 개정되기 전의 것) 제93조 제10호 차목에 근거하여 기타소득으로 과세할 수 없다. (가) 쟁점정산금은 쟁점파생상품계약에 따라 발생한 소득이므로 이를 ‘국내에 있는 자산’과 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 보아 기타소득으로 과세할 수 없다. 처분청은 쟁점정산금은 AAA이 보유한 ‘BBB 주식 약 3백만주’를 근거로 발생한 소득이므로 외국법인이 국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 경제적 이익(법인세법제93조 제10호 차목)으로 국내원천 기타소득에 해당한다고 주장한다. 그러나 쟁점정산금은 BBB 주식이 아니라 ‘쟁점파생상품계약’이라는 별도의 옵션계약을 근거로 발생한 것이므로 국내자산과 관하여 제공받은 소득으로 볼 수 없다. 파생상품계약은 환율, 이자율, 주가 등 기초자산의 특정한 단위나 지표를 기준으로 하여 산출된 금전 등을 수수하기로 하는 계약이다. 즉, 파생상품은 본질상 정산금 산정의 근거가 되는 대상(기초자산)을 규정해야 하고, 계약 당사자가 그 기초자산을 보유하는지 여부는 파생상품 자체와는 관련이 없다. 파생상품 중 가장 흔한 환율 헷지(hedge) 상품의 경우 일정한 금액의 외화(예를 들어 1억 달러)를 기초자산으로 하여 일정한 기간 후의 환율 변동에 따라 약정한 정산금을 지급하는 구조인데, 이때 계약 당사자가 1억 달러를 실제로 보유할 필요도 없고, 설령 보유하고 있다고 하더라도 정산금 소득은 1억 달러라는 기초자산에서 발생하는 것이 아니라, 파생상품이라는 계약에서 발생함이 명백하다. 이 건의 경우 AAA이 BBB 주식 약 3백만주를 보유하고 있었던 것은 사실이나, AAA은 주가 변동의 위험을 헷지(hedge)하기 위하여 BBB 주식 약 3백만주를 기초자산으로, 주가의 변동을 기준지표로 하는 쟁점파생상품계약을 체결한 것이다. 또한, 파생상품계약서에 따르면 AAA이 기초자산인 주식 실물을 실제로 보유하는지 여부는 쟁점정산금과 무관하고, 심지어 일정 조건 하에서는 정산 전에 AAA이 대상 주식을 처분할 수 있다고 규정하고 있다. 청구법인은 2008년 쟁점파생상품계약의 기초자산인 BBB 주식 약 3백만주를 소유하지 않았지만, 당시 BBB 주가가 상승하여 정산금 OOO원을 수령하였다. 또한, 파생상품계약서에 따르면 AAA이 2014년 이전에 대상주식을 모두 매각하였다고 하더라도 청구법인은 AAA에 정산금을 동일하게 지급할 의무가 발생한다. 처분청은 AAA이 국내자산인 BBB 주식 약 3백만주를 보유하지 않았다면 청구법인이 쟁점파생상품계약을 체결하였을 가능성이 없으므로 쟁점정산금은 국내원천 기타소득에 해당한다고 주장한다. 그러나 처분청의 주장은 청구법인이 쟁점파생상품계약을 체결한 경제적 동기를 문제삼아 국내원천소득의 성격을 판단하겠다는 것으로 납득하기 어렵다. 쟁점정산금은 BBB 주가 하락에 따른 손실보전금 OOO원과 파생수수료 OOO원 합계 OOO원이다. AAA은 BBB 주가의 하락으로 인하여 자신이 보유한 국내자산인 약 3백만주와 관련하여서는 OOO원의 손실을 입었고, 쟁점파생상품계약에 따라 그 손실이 메워진 것에 불과하다. 결국, 쟁점정산금은 AAA이 보유한 BBB 주식에서 발생한 소득이 아니라, 쟁점파생상품계약을 원인으로 하여 발생한 소득이다. 그리고 쟁점파생상품계약은 ‘계약’일 뿐 이를 ‘국내에 있는 자산’이라고 볼 수 없으므로 쟁점정산금은 법인세법 제93조 제10호 차목에서 규정하는 기타소득에 해당하지 않음이 명백하다. (나) 외국법인의 국내원천소득은 제한적 열거주의를 채택하고 있어 법에 명시적으로 열거되지 아니한 소득은 법인세를 과세할 수 없음에도 불구하고, 국내에 소재하고 있는 자산의 범위 및 그 관련성 등에 대한 구체적인 규정이 없는 불분명한 조문을 근거로 쟁점정산금을 기타소득으로 판단할 수 없다. 과세당국은법인세법제93조 제10호 차목의 규정을 포괄적으로 해석하는 경향이 있고, 실제로 외국법인의 국내사업 또는 국내자산과 조금이라도 관련이 있으면 위 규정을 근거로 과세를 시도한 사례가 수차례 있었다. 이에 대하여 최근 판례는 제한적 열거주의를 택한법인세법제93조의 취지를 고려할 때, 기타소득의 범위를 지나치게 넓게 포섭하는 것은 경계하여야 한다고 판단하였고OOO 판결(OOO 심리불속행 판결로 확정), 이하 “쟁점판결”이라 한다], 법원 및 기획재정부에서는 해당 규정의 모호성을 문제삼아 그 과세처분을 모두 취소하였다OOO
(1) 쟁점정산금은법인세법제93조 제5호 및 같은 법 시행령 제132조 제2항 각호에 열거된 사업소득에 해당하지 않는다. (가) 쟁점정산금의 실질적 수익자 AAA은 금융업을 영위하는 외국법인이 아니므로 쟁점정산금을 사업소득으로 볼 수 없다. 쟁점정산금과 같은 파생상품의 정산액을 사업소득으로 인정받기 위해서는 쟁점정산금을 지급받은 실질적 수익자가 금융업을 영위하고 있어야 한다. 따라서 금융업 승인 등을 받지 않고 임의적으로 유가증권의 매매 등의 업무를 수행한다고 하여 이를 영리성과 계속성을 갖춘 사업활동에 해당한다고 보기 어렵고, 단순히 지분투자 또는 지분투자 거래를 수행한다고 해서 금융업을 영위하는 외국법인으로 볼 수도 없다. ‘금융’과 ‘금융업’은 서로 구별되는 개념이다. 예를 들어 금융은 FFF와 같은 회사도 수행하는 기업기능의 일부[강학상 재무관리(corporate finance)]로서, 이러한 금융을 한다고 해서 FFF가 금융업자가 되는 것은 아니다. 즉 금융업자인지 여부의 판단은 ‘라이선스의 존부’에 의해서 판단되어야 한다.법인세법에서 금융업자일 것을 요구하는 것은 금융업이 가지는 속성에 기초한 것으로, 이 점에서금융지주회사법,금산법등 금융관련 법령이 금융업 라이선스를 요구하는 것과 달리 세법에서는 금융업을 별도로 정의할 이유가 없다. 청구주장과 같은 논리로 금융업자인지 여부를 판단하면 FFF와 같은 회사도 금융업자로 분류될 수 있게 된다. 이 건의 경우 AAA은 목적사업으로 항만 및 항만운영관리업을 영위하는 CCC 그룹의 중간 지주회사로서, 금융업 영위 법인이 아니고, OOO 내 금융관리국 및 증권선물위원회에 금융기관으로 등록된 내역도 확인되지 않는다. 또한 2006년 AAA의 반기보고서상 AAA은 자산․부채의 위험회피와 자산․부채관리 목적으로만 금리․통화스왑․통화선도 계약 등을 이용하며 투기목적을 위한 파생상품 거래는 하지 않는 것이 그룹 차원의 정책임을 표방하고 있어 ‘파생상품을 통한 수익창출’은 그룹의 목적사업이 아님을 알 수 있다. 2014년 연간보고서에는 그룹차원의 재무관리를 보다 구체적으로 공시하고 있는데, “그룹의 채무만기를 가속화시키는 신용등급 방아쇠를 보유하지 않는 것이 그룹의 정책”이며 이를 위해 “중요한 채무 또는 파생상품에 노출된 유동화 금융상품, 헤지펀드 및 이와 유사한 투자회사에 투자하지 않는 것이 그룹의 정책임을 표방”함으로써 이전보다 위험회피 목적을 보다 구체적으로 공시하고 있음이 나타난다. 따라서 글로벌 지주회사의 특성상 AAA이 자회사에 대한 지분투자․대부투자를 수행하고 ‘FINANCE’를 부수사업으로 표방하였다고 하더라도, 이를 고위험․고수익의 첨단 금융상품인 파생상품 거래를 주업으로 하는 금융업과 동일 업종으로 분류할 수는 없다. 한편, 청구법인은소득세법제19조 제3항은 사업의 범위를 ‘한국표준산업분류’를 따르도록 규정하고 있고, 이에 의하면 지주회사를 금융업으로 분류하고 있다고 주장하나, 쟁점정산금이 지급된 2014년에 적용되는 한국표준산업분류(제9차 개정, 통계청 고시 제2007-53호, 2007. 12.28.)에서는 금융지주회사는 금융업의 범주에 포함되나 AAA 같은 비금융지주회사는 전문서비스업(71520)으로 별도 분류되어 금융업에 해당하지 않는다. 또한 법인세법령에서는 국내원천 사업소득을 “국내에서 영위하는 사업에서 발생하는 소득”으로 한정하고 있으므로 국내원천 사업소득에 해당하기 위해서는 쟁점정산금이 AAA이 국내에서 금융지주업을 영위함에 따라 발생하는 소득이어야 하나, 여기에도 해당한다고 볼 수 없다. (나) 쟁점정산금은 법인세법 시행령제132조 제2항 각호 어디에도 해당되지 않으므로 사업소득으로 과세할 수 없다. 국내원천 사업소득을 규정하고 있는법인세법제93조 제5호는 “외국법인이 경영하는 사업에서 발생하는 소득으로서 대통령령으로 정하는 것”이라 규정하고 있고, 동 조항의 위임에 따른 법인세법 시행령제132조 제2항은소득세법제19조에 규정된 사업 중 국내에서 영위하는 사업에서 발생하는 소득으로 제1호부터 제11호까지의 소득을 의미한다고 규정하고 있다. 위법인세법제93조 제5호를 문언대로 해석하면, 외국법인이 국내에서 영위하는 사업이소득세법제19조에 규정된 각목의 사업에 해당될 뿐만 아니라법인세법시행령 제132조 제2항 각호에서 열거된 소득에 해당하는 경우에만 국내원천 사업소득으로 볼 수 있다. 따라서 쟁점정산금이 국내원천 사업소득에 해당하기 위해서는 ① 실질적 수익자인 AAA이 금융업을 영위하여야 할 뿐만 아니라, ② 쟁점정산금이 법인세법 시행령제132조 제2항 각호 중 하나에 해당하여야 하나, 쟁점정산금은 법인세법 시행령제132조 제2항 제1호부터 제11호까지 어디에도 해당되지 않는다. 청구법인은 외국법인의 국내원천 사업소득 판단 시, 본건과 같이 국내원천이 분명한 경우에는 법인세법 시행령제132조 제2항 각호를 검토할 필요가 없다고 주장하나, 이는 조세법률주의에 반하는 주장이다. 만일 청구주장과 같은 취지로 입법하려고 하였다면, 해당 조항은 “법 제93조 제5호 본문에서 ”대통령령으로 정하는 것“이란소득세법제19조에 규정된 사업 중 국내에서 영위하는 사업에서 발생하는 소득으로 한다. 다만, 국내 및 국외에 걸쳐 사업을 영위한 경우에는 다음 각 호의 소득을 말한다.”라고 규정되었을 것이다. (다) 국세청은 2011.8.23. 청구법인에 대하여 “비금융업을 영위하는 외국법인과 체결한 차액정산형 파생상품계약(Settlement Option)에 의하여 외국법인에 지급하는 파생상품 정산손실, 즉 쟁점정산금은 국내원천 기타소득에 해당하는 것”이라고 회신한 바 있고OOO, 또한 최근 생성된 국세청 해석사례OOO에서는 금융업을 영위하는 외국법인이 파생상품 계약 당사자인 국외투자기구를 통하여 지급되는 파생상품거래 이익의 실질 귀속자에 해당하는 경우, 그 수령 대가의 소득구분은법인세법제93조 제10호의 ‘국내원천 기타소득’에 해당한다고 보았다. 본건을 살펴보면, 청구법인이 파생상품 계약당사자인 OOO 법인 DDD에 지급하는 쟁점정산금(장외파생상품 관련 소득)은 실질적 수익자인 OOO 법인 AAA에 귀속되므로 위 국세청 해석사례의 거래 구조와 유사하다. 따라서 설령 쟁점정산금의 실질적 귀속자인 AAA이 금융업을 영위한다고 보더라도 위 국세청 해석사례에 비추어 볼 때 쟁점정산금은 국내원천 기타소득으로 소득구분되어야 한다.
(2) 2019.2.12. 개정된 쟁점시행령조항은 비과세근거를 새롭게 창설한 것으로서, 2014사업연도를 귀속연도로 하는 이 건에는 적용될 수 없다. 청구법인이 비과세 근거로 주장하는 쟁점시행령조항은 2019.2.12. 개정되었고, 부칙 제2조에서 2019.1.1. 이후 개시되는 사업년도부터 적용된다고 규정하고 있으므로, 귀속연도가 2014년인 쟁점정산금에 대하여는 적용될 수 없음이 명백하다. 위 개정 전후를 살펴보더라도 장내파생상품과 장외파생상품은 그 비과세대상이 명확하게 구분되는 것인바, 장외파생상품의 경우에는 그 본질이 사적 계약으로 사적 계약에 기한 이익을 비과세하는 것은 타당하지 않으므로 과세하다가, 그 중에서 일부인 위험회피목적의 장외파생상품만을 비과세하기로 입법자의 의사결정에 의해서 이루어진 입법이므로 이는 비과세대상의 신규창설이라고 할 것이다.
(3) 쟁점정산금은 AAA이 보유한 국내 실물자산(BBB 주식)과 관련하여 생긴 이익이므로, 외국법인의 국내원천 기타소득으로 보아 과세함이 타당하다. (가) 청구법인은 쟁점정산금이 BBB 주식이 아니라 쟁점파생상품계약을 근거로 발생한 것이므로 ‘국내에 있는 자산’과 관련하여 발생한 소득이 아니라고 주장하나, 이러한 주장은 아래와 같은 이유로 타당하지 아니하다.
1. 쟁점정산금은 AAA의 BBB 경영권 분쟁 참전의 대가라고 할 것으로, 쟁점파생상품계약을 활용한 이유는 실물주식 손익을 장외파생상품을 통해서 이익만이 발생하는 구조로 만들기 위하여 실물주식을 백업(back-up)한 것뿐이다. BBB 경영권 및 출자총액제의 우회를 위해서 외국인 투자자가 필요했던 청구법인은 AAA과 쟁점파생상품계약을 체결하였는데, 동 계약은 BBB 주식거래의 손해는 제거하고 오로지 이익만을 취하는 형태를 만들어서 청구법인에게는 우호 외국인 지분확보라는 이익이, AAA에게는 경영권 분쟁 참전에 대한 손실 없는 이익이 제공된다. 따라서 BBB 주식(현물) 매입계약과 쟁점파생상품계약은 연계된 것으로 보아야 한다.
2. 그렇다면 쟁점정산금은 국내법이 적용되는 한국 자산(BBB 주식)을 기초자산으로 해서 발생한 쟁점파생상품계약의 결과로서, 이러한 소득이 국내원천 기타소득이라는 점은 명확하며, 청구주장은 파생상품 거래에서 계약 당시 기초자산을 보유할 필요가 없다는 점에 근거한 것으로서 억측에 불과하다. 만약 청구주장과 같이 쟁점정산금을 BBB 주식이 아닌 쟁점파생상품계약에 근거하여 BBB의 주가가 하락함에 따라 발생한 경제적 이익으로 본다면, 모든 파생상품 거래로 인해서 발생하는 소득은 국내의 자산과 관련하여 발생한 소득으로 볼 수 없으므로법인세법제93조 제10호 차목 뿐만 아니라 나아가 위 각목 중 어떠한 항목의 소득에도 해당하지 않게 된다.
3. 청구법인은 BBB의 실물주식 보유 여부와 무관하게 정산금을 산정한다고 주장하나, ① 정산손익이 차액정산옵션 행사 후 계약기간 동안 BBB 주식의 실제 매도가를 반영하여 계산되는 점, ② 쟁점파생상품계약서상 명목주식이라는 용어가 단지 차액정산의 편의를 위해 창설된 개념으로 보이는 점, ③ 쟁점정산금 관련 파생상품의 주 계약목적이 BBB의 경영권 방어를 위한 우호지분 확보이고 이를 담보하기 위해서는 DDD가 BBB 주식을 파생상품 계약기간 동안 사실상 보유하고 있어야 하는 점, ④ 쟁점파생상품계약서상 BBB의 실물주식을 보유하고 있지 않은 경우의 정산방법이 규정되어 있지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 그 명목주식에 기초한 차액정산 옵션계약(쟁점파생상품계약)의 실질은 대한민국에 소재하는 BBB 실물주식에 기초한 일반적인 장외파생상품으로 보는 것이 타당하다. (나) 청구법인이 제시하는 쟁점판결은 아래 <표3>과 같이 사실관계를 달리하므로 본건에 적용될 수 없다. <표3> 쟁점판결과 본건과의 사실관계 비교 OOO
(1) 법인세법(2015.3.27. 법률 제13230호로 개정되기 전의 것) 제2조【납세의무】① 다음 각 호의 법인은 이 법에 따라 그 소득에 대한 법인세를 납부할 의무가 있다.
2. 국내원천소득(國內源泉所得)이 있는 외국법인
⑤ 내국법인 및 외국법인과소득세법에 따른 거주자 및 비거주자는 이 법에 따라 원천징수하는 법인세를 납부할 의무가 있다. 제93조【외국법인의 국내원천소득】외국법인의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.
5. 외국법인이 경영하는 사업에서 발생하는 소득(조세조약에 따라 국내원천사업소득으로 과세할 수 있는 소득을 포함한다)으로서 대통령령으로 정하는 것. 다만, 제6호에 따른 소득은 제외한다.
10. 제1호부터 제9호까지의 규정에 따른 소득 외의 소득으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득
1. 제93조 제4호 및 제5호에 따른 소득: 그 지급액의 100분의 2
3. 제93조 제1호・제2호・제8호 및 제10호에 따른 소득: 그 지급액(제93조 제10호 다목의 소득에 대해서는 대통령령으로 정하는 금액)의 100분의 20. (단서 생략) (2) 법인세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제132조【국내원천소득의 범위】② 법 제93조 제5호 본문에서 "대통령령으로 정하는 것"이란소득세법제19조에 규정된 사업 중 국내에서 영위하는 사업에서 발생하는 다음 각호의 소득을 말한다.
1. 외국법인이 국외에서 양도받은 재고자산을 국외에서 제조·가공·육성 기타 가치를 증대시키기 위한 행위(이하 이 조에서 "제조등"이라 한다)를 하지 아니하고 이를 국내에서 양도하는 경우(당해 재고자산에 대하여 국내에서 제조 등을 한 후 양도하는 경우를 포함한다)에는 그 국내에서의 양도에 의하여 발생하는 모든 소득
2. 외국법인이 국외에서 제조등을 행한 재고자산을 국내에서 양도하는 경우(당해 재고자산에 대하여 국내에서 제조등을 한 후 양도하는 경우를 포함한다)에는 그 양도에 의하여 발생하는 소득중 국외에서 제조등을 행한 타인으로부터 통상의 거래조건에 따라 당해 자산을 취득하였다고 가정할 때에 이를 양도하는 경우(국내에서 행한 제조등을 한 후 양도하는 경우를 포함한다) 그 양도에 의하여 발생하는 소득
3. 외국법인이 국내에서 제조등을 행한 재고자산을 국외에서 양도하는 경우(당해 재고자산에 대하여 국외에서 제조등을 한 후 양도하는 경우를 포함한다)에는 그 양도에 의하여 발생하는 소득중 국내에서 제조한 당해 재고자산을 국외의 타인에게 통상의 거래조건에 따라 양도하였다고 가정할 때에 그 국내에서 행한 제조등에 의하여 발생하는 소득
4. 외국법인이 국외에서 건설·설치·조립 기타 작업에 관하여 계약을 체결하거나 필요한 인원이나 자재를 조달하여 국내에서 작업을 시행하는 경우에는 당해 작업에 의하여 발생하는 모든 소득
5. 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 손해보험 또는 생명보험사업을 영위하는 경우에는 당해 사업에 의하여 발생하는 소득중 국내에 있는 당해 사업에 관한 영업소 또는 보험계약의 체결을 대리하는 자를 통하여 체결한 보험계약에 의하여 발생하는 소득
6. 출판사업 또는 방송사업을 영위하는 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 타인을 위하여 광고에 관한 사업을 행하는 경우에는 당해 광고에 관한 사업에 의하여 발생하는 소득중 국내에서 행하는 광고에 의하여 발생한 소득
7. 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 선박에 의한 국제운송업을 영위하는 경우에는 국내에서 승선한 여객이나 선적한 화물에 관련하여 발생하는 수입금액을 기준으로 하여 판정한 그 법인의 국내업무에서 발생하는 소득
8. 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 항공기에 의한 국제운송업을 영위하는 경우에는 국내에서 탑승한 여객이나 적재한 화물과 관련하여 발생하는 수입금액과 경비, 국내업무용 고정자산의 가액 기타 그 국내업무가 당해 운송업에 대한 소득의 발생에 기여한 정도 등을 고려하여 기획재정부령이 정하는 방법에 의하여 계산한 그 법인의 국내업무에서 발생하는 소득
9. 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 제1호 내지 제8호 외의 사업을 영위하는 경우에는 당해 사업에서 발생하는 소득 중 당해 사업에 관련된 업무를 국내업무와 국외업무로 구분하여 이들 업무를 각각 다른 독립사업자가 행하고 또한 이들 독립사업자간에 통상의 거래조건에 의한 거래가격에 따라 거래가 이루어졌다고 가정할 경우 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득 또는 그 국내업무에 관한 수입금액과 경비, 소득 등을 측정하는데 합리적이라고 판단되는 요인을 고려하여 판정한 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득
10. 외국법인이 발행한 주식 또는 출자증권으로서 유가증권시장등에 상장 또는 등록된 것에 투자하거나 기타 이와 유사한 행위를 함으로써 발생하는 소득
11. 외국법인이 산업상·상업상 또는 과학상의 기계·설비·장치·운반구·공구·기구 및 비품을 양도함으로 인하여 발생하는 소득 (3) 법인세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제29529호로 개정된 것) 제132조【국내원천소득의 범위】⑨ 국내사업장이 없는 외국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 파생상품의 거래를 통하여 취득한 소득은 국내원천소득으로 보지 아니한다. 1.자본시장과 금융투자업에 관한 법률제5조 제2항에 따른 장내파생상품 2.자본시장과 금융투자업에 관한 법률제5조 제3항에 따른 장외파생상품으로서 같은 법 시행령 제186조의2에 따른 위험회피목적의 거래인 것 부칙 <제29529호, 2019.2.12.> 제1조【시행일】이 영은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 다음 각 호의 개정 규정은 각 호의 구분에 따른 날부터 시행한다(각 호 생략). 제2조【일반적 적용례】① 이 영은 이 영 시행일이 속하는 과세기간에 발생하는 소득분부터 적용한다.
② 이 영 중 양도소득세에 관한 개정규정은 이 영 시행 이후 양도하는 분부터 적용한다.
(4) 소득세법(2017.12.19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것) 제19조【사업소득】① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
11. 금융 및 보험업에서 발생하는 소득
20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득
③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는통계법제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (5) 소득세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제29523호로 개정되기 전의 것) 제179조【비거주자의 국내원천소득의 범위】② 법 제119조 제5호 본문에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 법 제19조에 따른 사업 중 국내에서 경영하는 사업에서 발생하는 다음 각 호의 소득을 말한다. 다만, 국내 및 국외에 걸쳐 사업을 경영하는 비거주자의 경우에는 다음 각 호의 소득을 국내에서 경영하는 사업에서 발생하는 소득으로 한다.
1. 비거주자가 국외에서 양도받은 재고자산을 국외에서 제조ㆍ가공ㆍ육성 기타가치를 증대시키기 위한 행위(이하 이 조에서 “제조 등”이라 한다)를 하지 아니하고 이를 국내에서 양도하는 경우(당해 재고자산에 대하여 국내에서 제조등을 한 후양도 하는 경우를 포함한다)에는 그 국내에서의 양도에 의하여 발생하는 모든 소득 (6) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2009.2.4. 대통령령 제21291호로 개정된 것) 제186조의2【위험회피목적 거래】법 제166조의2 제1항 제1호 전단에서 “대통령령으로 정하는 위험회피 목적의 거래”란 위험회피를 하려는 자가 보유하고 있거나 보유하려는 자산ㆍ부채 또는 계약 등(이하 “위험회피대상”이라 한다)에 대하여 미래에 발생할 수 있는 경제적 손실을 부분적 또는 전체적으로 줄이기 위한 거래로서 계약체결 당시 다음 각 호의 요건을 충족하는 거래를 말한다.
1. 위험회피대상을 보유하고 있거나 보유할 예정일 것
2. 장외파생거래 계약기간 중 장외파생거래에서 발생할 수 있는 손익이 위험회피대상에서 발생할 수 있는 손익의 범위를 초과하지 아니할 것
(7) 통계법 제22조【표준분류】① 통계청장은 통계작성기관이 동일한 기준에 따라 통계를 작성할 수 있도록 국제표준분류를 기준으로 산업, 직업, 질병ㆍ사인(死因) 등에 관한 표준분류를 작성ㆍ고시하여야 한다. 이 경우 통계청장은 미리 관계 기관의 장과 협의하여야 한다.
(1) 이 건 과세처분 경위 및 쟁점정산금의 소득구분과 관련된 청구법인과 처분청의 근거 법규는 다음과 같다. (가) 청구법인은 쟁점파생상품계약에 따라 OOO 법인 AAA에 쟁점정산금을 지급하고 이를 외국법인의 국내원천 사업소득(2%)으로 보아 원천세를 징수·납부하였는데, 처분청은 이를 국내원천 기타소득(20%)으로 보아 추가로(18%) 원천징수 처분하였다 (나) AAA의 국내원천소득인 쟁점정산금과 관련하여, 청구법인은 이를 AAA의 금융업 영위 사업소득(법인세법제93조,소득세법제19조 제1항 제11호 내지 제20호)으로 소득구분하였으나, 처분청은법인세법제93조 제10호 차목에 따른 외국법인의 국내원천 기타소득에 해당된다는 의견이다.
(2) 쟁점파생상품계약의 체결 배경은 다음과 같다. (가) 청구법인은 2016년까지 BBB의 1대 주주로, 2004년 GGG그룹의 BBB에 대한 적대적 M&A를 방어하는 과정에서 OOO CCC그룹의 계열사인 OOO 법인 DDD를 통해 BBB이 보유하고 있던 자사주 10,305,040주를 인수하여 청구법인에 우호적인 의결권을 행사하는 조건으로 일정수익을 보장받는 쟁점파생상품계약을 체결하였고, 이에 따라 청구법인과 AAA은 2004년부터 BBB 경영권 분쟁과 관련하여 상호협력 관계에 있다. (나) 청구법인의 최대주주 aaa회장은 BBB의 경영권을 지키기 위해 다른 계열회사들을 동원하여 BBB 지분을 매입할 수도 있었으나, 당시 적용되던 출자총액제한제도를 피하기 위해 AAA이 직접 BBB 주식매입거래를 하는 동시에 이익만을 제공하는 거래구조를 만들기 위해 쟁점파생상품계약을 체결하였다.
(3) 쟁점파생상품계약의 체결 경위 및 진행상황은 다음과 같다. (가) DDD는 2004년 BBB이 보유하던 자사주(10,305,040주)를 매수한 후 2006년 유상증자 등의 원인으로 BBB 주식 3,011,798주를 추가적으로 취득하였다. (나) 청구법인은 BBB에 대한 경영권 방어를 목적으로 BBB 3대 주주인 DDD와 2006년 취득한 위 BBB 주식 3,011,798주 상당의 명목주식을 기초자산으로 한 차액정산형 파생상품계약을 2006. 10.31. 체결하였고 2008년 2월 차액정산을 하였다. (다) 청구법인은 2007.12.28. 동일한 목적(BBB에 대한 경영권 방어)으로 DDD와 쟁점파생상품계약을 다음과 같이 체결하였고 동 계약의 차액정산 만료일은 당초 2012.12.31.에서 2014.12.31.로 변경되었다(2011.12.30. 만료일 변경). OOO (라) DDD는 옵션 만료일(2014.12.31.) 전에 3차례에 걸쳐 차액정산옵션 행사 통지를 하였고, 쟁점파생상품계약내용에 따라 행사일로부터 15거래일 동안의 기간 동안 BBB 주식의 실제 매도가액을 기반으로 하여 정산손익을 정산하였는데, 세부내역은 아래 <표4>와 같다. <표4> 정산내역 OOO (마) 청구법인의 원천징수의무 이행상황은 다음과 같다.
1. DDD가 2014년 차액정산옵션(Settlement Option)을 행사하자, 청구법인은 DDD의 관계사인 EEE에 쟁점정산금OOO을 지급한 후, AAA을 실질적 수익자로 하고 이를 AAA의 사업소득으로 보아 지급액의 2% 상당액OOO을 원천징수 신고·납부하였다.
2. OOO에 소재한 AAA을 실질적 수익자로 본 근거는 OOO 판결을 반영한 것으로, 동 판결에서 DDD가 쟁점파생상품계약 등과 관련하여 BBB 주식을 양도한 건 등에 대한 2004년 귀속 양도소득 및 BBB으로부터 수취한 2006∼2009년 귀속 배당소득에 대한 실질적 수익자를 OOO 소재 AAA로 보아야 한다고 판시함에 따른 것이다(쟁점정산금의 실질적 수익자가 AAA라는 점에 대해서는 청구법인과 처분청 간에 다툼 없음). OOO (바) 관련 거래관계를 도표로 표시하면 아래와 같다. OOO
(4) 청구법인은 2011.4.27. 쟁점정산금의법인세법상 소득구분과 관련하여 국세청에 서면질의를 하였고, 국세청은 2011.8.23. 다음과 같이 쟁점정산금이 국내원천 기타소득에 해당한다고 회신하였다OOO OOO
(5) 청구법인의 상세주장 및 제시 증빙은 다음과 같다. (가) 청구법인은 AAA이 파생상품 등 금융투자활동을 자신의 사업활동으로 수행하고 있어 금융업을 영위하는 법인에 해당한다고 주장하면서 AAA의 정관을 제시하였다. OOO (나) 청구법인은 AAA이 금융투자활동을 통하여 매년 상당한 수익을 얻고 있다고 주장하면서 쟁점정산금이 지급된 2014년 AAA의 연차보고서(Annual Report)를 제시하였는데, 동 보고서에는 AAA이 금융투자(Finance & Investment)를 통하여 EBIT (earnings before interest and tax, 이자 및 세전 이익) 기준 OOO(한화 약 OOO원)의 수익을 얻은 것으로 기재되어 있다. (다) 청구법인은 AAA이 CCCOOO그룹의 지주회사이고, 금융지주회사와 비금융지주회사는 모두 산업분류상 ‘금융업’을 영위하는 법인에 해당한다고 주장하면서 UN통계청이 발간하는 국제표준산업분류(International Standard Industrial Classification, ‘ISIC’)를 제시하였는데, 동 분류표상 Section K 항목은 “금융 및 보험업(Financial and insurance activities)”을 규정하고 있고, “지주회사(holding company)의 활동”이 여기에 포함된다고 규정하고 있다. (라) 청구법인은 AAA이 지주회사로서 ‘금융업’을 영위한다고 주장하면서소득세법제19조 제3항 및 한국표준산업분류를 제시하였는데, 해당 조항은 사업의 범위를 “통계법제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류”에 따르도록 규정하고 있고, 현행 제10차 한국표준산업분류표는 2008년 ISIC 개정에 발맞추어 지주회사(64992)를 금융업으로 분류하고 있다. OOO (마) 청구법인은 법인세법 시행령제132조 제2항 각호와 관련된국내원천 사업소득의 범위에 대한 증빙으로 국세청 발간 “비거주자 외국법인의 국내원천소득 과세제도 해설(2018)”을 제출하였다. (바) 청구법인은 2019.2.12. 대통령령 제29529호로 개정된 법인세법 시행령제132조 제9항의 취지는 비과세대상의 ‘창설’이 아니라, 규정의 ‘명확화’라고 주장하면서, 기획재정부 법인세법 시행령입법예고 및 “2019 국세청 개정세법 해설”의 개정취지를 제시하였다. (사) 청구법인은법인세법제93조 제10호 차목의 ‘국내에 있는 자산’은 외국법인이 소유하는 국내자산에 한정되는 것이라고 주장하면서 쟁점판결을 제시하였는데, 해당 판결은 대법원에서 심리불속행 판결로 확정되었다. OOO (아) 청구법인은 쟁점파생상품계약의 대상은 BBB 주식(실물)이 아니라 명목상 주식(Notional Shares)이고, 정산 시점에 DDD가 BBB 주식을 가지고 있지 않더라도 최초 약정한 약 300만주를 기준으로 정산금이 발생한다고 주장하면서 쟁점파생상품계약 조항[3.1.]을 제시하였는데, 해당 조항은 DDD 또는 청구법인이 옵션의 행사 시점에 DDD가 BBB 주식을 실제로 보유하고 있는지 여부에 상관없이 “명목주식”에 대하여 DDD와 청구법인 간에 현금정산을 요구할 수 있는 옵션을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. (자) 청구법인은 DDD가 실제 주식을 매도하는지 여부와 관계없이 차액정산이 가능하다고 주장하면서 쟁점파생상품계약 조항 [3.2.], [3.5.(f)], [3.5.(g)(i)] 및 [3.5.(g)(ii)]를 제시하였다.
1. 쟁점파생상품계약 조항 [3.2.(i)]는 총명목처분가와 총명목배당액의 합계가 총명목취득가를 초과하는 경우(주가가 상승한 경우) DDD가 HHH에게 그 초과액을 지급하고, [3.2.(ii)]는 총명목처분가와 총명목배당액의 합계가 총명목취득가 미만인 경우(주가가 하락한 경우), 청구법인이 차액정산지급일에 DDD에게 그 부족액을 지급하는 방식으로 차액정산옵션의 행사에 따른 현금정산을 하는 것으로 규정하고 있다.
2. 쟁점파생상품계약 조항 [3.5.(f)]는 총명목처분가는 해당 옵션행사명목주식의 주당명목처분가의 총 합계액을 의미하는 것으로 규정하고 있는데, 같은 계약 조항 [3.5.(g)(i)]는 DDD가 옵션을 행사한 명목주식 수 만큼 실제로 처분한 경우 실제 매도가액을 기준으로 명목처분가를 계산하고, [3.5.(g)(ii)]는 DDD가 옵션만 행사하고 실제로는 그만큼 대상주식을 매도하지 않은 경우 계산기간(옵션행사일로부터 15 거래일)동안 가중평균가액을 기준으로 명목처분가를 계산하여 실제로 주식을 매도하지 않더라도 차액정산이 가능한 것으로 규정하고 있다. (차) 청구법인은 DDD가 거래소를 통해서는 언제든지 BBB 주식을 처분할 수 있다고 주장하며, 쟁점파생상품계약 조항 [4]을 제시하였다. [4.1]은 “DDD는 거래소를 통하지 않고는 BBB 주식을 매도 또는 처분하지 아니한다”고 규정하고 있고, [4.2]는 DDD가 대상주식을 매도하기 전 최소 10영업일 전에 청구법인에게 통지할 것과 BBB 주식 5% 이상을 보유하는 대주주에게는 매도할 수 없다는 제한을 규정하고 있다.
(6) 처분청의 상세주장 및 과세근거는 다음과 같다. (가) 처분청은 청구법인이 금융업 영위 근거로 제시한 현행 제10차 한국표준산업분류표는 2017.7.1.부터 시행되었으므로 본건에 대하여는 이전 기준인 제9차 한국표준산업분류표가 적용되어야 한다고 주장하면서 제9차 한국표준산업분류표를 제시하였는데, 동 분류표에서는 비금융지주회사(71520)는 전문서비스업(71)으로 분류하고 있다. OOO (나) 처분청은 쟁점시행령조항의 취지가 비과세대상의 규정의 ‘명확화’라는 청구주장과 관련하여, 비과세대상인 장외파생상품은 “장외파생거래에서 발생할 수 있는 손익이 위험회피대상에서 발생할 수 있는 손익의 범위를 초과 하지 않는” 경우에 한하여 적용되므로 동 조항을 적용하여도 본건의 경우 비과세 대상에 해당되지 않는다고 주장하면서,자본시장과 금융 투자업에 관한 법률시행령 제186조의2를 제시하였다. OOO (다) 처분청은 쟁점파생상품계약의 대상이 BBB 주식(실물)이 아니라 명목상 주식(Notional Shares)이라는 주장과 관련하여, 쟁점파생상품계약서 전문 D항에서는 DDD가 보유한 BBB 주식 3,011,798주를 대상주식(Subject Shares)이라 칭하고, 전문 E항에서는 계약체결 목적을 “대상주식의 보유와 관련하여 대상주식에 대한 일정한 권리와 의무관계를 정하기 위하여”라고 명시하고 있으므로 계약의 대상이 된 자산은 명목상 주식이 아니라 BBB 주식(실물)이라 주장하면서 쟁점 파생상품 계약서 “전문”을 제시하였다. OOO
(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가)법인세법(2015.3.27. 법률 제13230호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호는 내국법인에 대하여는 소득의 발생장소를 묻지 않고 모든 소득에 대하여 납세의무를 지우는 반면, 제2호에서 외국법인에 대하여는 제한적인 납세의무를 지우면서 국내원천소득이 있는 경우에만 법인세 납세의무가 있는 것으로 규정한 다음, 제2조 제5항, 제98조 제1항에서 이러한 외국법인에 대하여 제93조의 일정한 국내원천소득의 금액을 지급하는 자에게 해당 법인세에 대한 원천징수의무를 규정하고 있다. 그런데, 이 건 쟁점정산금은 실질적 수익자인 OOO 법인 AAA에게 2014년 지급되었는바, 이는한국과 OOO 간의 조세조약적용 시점OOO, 원천징수되는 조세에 대하여는 2017.4.1. 이후 지급분부터 적용] 이전의 금원이므로 쟁점정산금이 국내법이 정한 외국법인의 국내원천소득에 해당할 경우 과세대상이 될 수 있다 할 것이다. (나) 먼저, 청구법인은 쟁점정산금을 AAA의 금융업 영위에 따른 사업소득[법인세법제93조 제5호,소득세법(2017.12.19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항 제11호 내지 제20호]으로 봄이 타당함에도, 처분청에서 이를법인세법제93조 제10호 차목에 따른 외국법인의 국내원천 기타소득에 해당된다고 보아 원천징수세율 20%를 적용한 이 건 법인세 부과처분이 위법·부당하다고 주장한다. 소득세법제19조는 제1항에서 사업소득으로 과세되는 소득을 열거하면서 제11호에서 ‘금융 및 보험업에서 발생하는 소득’을 규정하는 한편, 제3항에서 그 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는통계법제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다. 각종 조세 관련 법령에서 개별 조항에 열거된 업종을 구체화함에 있어 그 업종의 분류를 한국표준산업분류에 의하도록 한 취지는 개별 법령에서 직접 업종을 분류하는 것보다는 통계청장이 기존에 고시한 한국표준산업분류에 따르는 것이 더 합리적이고 효율적이라고 판단한 데 따른 것으로 이해된다OOO 따라서 쟁점정산금 수령과 관련하여 AAA이소득세법제19조 제1항 제11호에서 규정하는 ‘금융업’을 영위하였는지는 한국표준산업분류를 기준으로 판단해야 할 것인바, AAA은 항만 및 항만운영관리업을 영위하는 CCC 그룹의 중간 지주회사로서, 쟁점정산금이 지급된 2014년에 적용되던 한국표준산업분류(제9차 개정, 통계청 고시 제2007-53호, 2007.12.28.)에 따르면, 금융지주회사는 금융업의 범주에 포함되나 비금융지주회사는 전문서비스업(71520)으로 별도 분류되고 있었던 점, AAA이 자회사에 대한 지분투자 등을 수행하였고 파이낸싱(Financing)을 부수사업으로 표방하였다고 하더라도, 이를 근거로 AAA이 고도규제사업인 금융업을 영위하였다고 보는 것은 엄격한 금산분리제도를 취하고 있는 우리 법제에 부합하지 아니하는 해석으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점정산금은 AAA이 금융투자활동을 통하여 얻은소득세법제19조 제11호 내지 제20호의 소득에 해당하므로법인세법제93조 제5호의 외국법인의 국내원천 사업소득으로 봄이 타당하다는 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다. (다) 다음으로, 청구법인은 위험회피목적의 장외파생상품 거래를 통해 취득한 소득을 국내사업장이 없는 외국법인의 국내원천소득에서 제외한다는 취지의 쟁점시행령조항을 ‘확인적 규정’으로 보아 그 적용시기 이전 사안인 이 건에 적용할 수 있다고 주장한다. 그러나, 법인세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제29529호로 개정된 것) 제132조 제9항은 외국법인의 국내원천소득에서 제외되는 범위를 기존 ‘장내파생상품’의 거래분에서 쟁점시행령조항을 신설하여 ‘위험회피목적의 장외파생상품’의 거래분까지 새롭게 추가한 점, 쟁점시행령조항은 부칙 제1조 및 제2조에서 그 적용시기를 이 영 시행일이 속하는 과세기간(2019사업연도) 이후 발생하는 소득분부터로 규정하고 있는 점, 이와 달리 상위법규인법인세법에서 쟁점시행령조항과 같은 내용이 당연히 도출됨을 전제하거나 과세실무상 확립된 법리를 위 조항으로 보다 명확하게 하였다고도 볼 수 없는 점 등에 비추어 쟁점시행령조항의 취지를 비과세대상의 창설이 아니라 동 조항의 명확화로 보아 쟁점정산금을 과세대상에서 제외하여야 한다는 청구주장도 받아들이기 어렵다고 판단된다. (라) 마지막으로, 처분청은법인세법제93조 제10호 차목에 근거하여 쟁점정산금을 AAA의 국내원천 기타소득에 해당한다고 보아 과세하였는바, 이에 대하여 본다. 법인세법제93조 제10호 차목은 같은 호 가목 내지 자목 외에 ‘국내에서 하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적 용역 또는 국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 인한 소득 또는 이와 유사한 소득’을 외국법인의 국내원천소득 중 기타소득의 한 유형으로 정하고 있다. 이러한 기타소득에 해당하기 위해서는 먼저 쟁점정산금이 AAA의 국내 자산 등과 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 인한 ‘소득’에 해당하여야 하는바, 특정 금융상품 거래로 인한 거래차익을 과세대상으로 삼을 것인지 여부와 관련하여 과세대상이 되는 소득이 발생하지 않는 부분에 대하여는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세는 전제를 잃게 되는 점, 쟁점정산금 중 손실보전금은 ‘원본’에 대한 보전의 성격이 있어 이에 대하여 소득의 발생이 있었다고 보기는 어려운 점, 자산 가치의 하락에 대하여 보상받은 금원을 과세대상 소득으로 보는 것은 소득의 본질적 개념에 부합하지 아니하는 점, 쟁점파생상품계약서 제3조의 차액정산옵션은 주가 변동에 따른 BBB 주식의 처분가액과 취득가액 간 차액을 현금으로 정산하는 형태 및 정산 시 동 주식 취득가액에 연 7.5% 복리 상당의 수수료를 청구법인이 AAA에 지급하는 이중적 구조로 이루어져 있어, 이에 따라 발생한 각 금원의 성격 역시 별개로 보아야 할 것인 점 등에 비추어 이 건 쟁점정산금OOO 중 BBB 주가 하락에 따른 손실보전금OOO은 AAA에게 소득세의 과세대상인 소득이 발생하였다고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 쟁점정산금 전부를법인세법제93조 제10호 차목에 정한 ‘외국법인이 국내에서 하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적용역 또는 국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 생긴 소득’임을 전제로 국내원천소득의 원천징수의무자인 청구법인에게 법인세를 부과한 이 건 처분에는 잘못이 있다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로국세기본법제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.