[참조결정] 조심2009서0433
[주 문] 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
- 가. 청구법인은 사회기반시설에 대한 민간투자법에 따라 강원도와 2000년 12월경 체결한 실시협약 등에 의거하여 OOO’에 대한 민간투자사업(이하 “쟁점사업”이라 한다)을 시행하는 사업자이다. 당초 OOO등6개 사업자(이하 “기존주주”라 한다)가 청구법인의 주주였으나 강원도와의 ‘자금재조달합의’에 따라 2008년 9월 OOO청구법인 발행주식 전부(7,980,000주)를 인수하였고, 같은 달 청구법인은 OOO등 8개 사업자의 OOO억원의 차입금(이자율 7.63～8.65%)을 OOO으로부터의 선순위 차입금 OOO억원(이자율 9%, 12년 거치 15년 분할상환)으로 상환하였으며, 2008년 12월 청구법인은 자본금을 약 OOO억원에서 약 OOO억원으로 감자하면서 그 감자대금인 OOO억원을 주주인 OOO으로부터의 후순위 차입금 차입계약으로 조달한 후순위 차입금으로 조달하였다. 청구법인이 OOO으로부터 차입한 선․후순위 차입금은 아래 ＜표1＞과 같고, 이에 청구법인은 OOO상기 선․후순위 차입금에 대한 이자를 지급하고 이를 각 사업연도 법인세 산정시 손금에 산입하였다. ＜표1＞ OOO으로부터의 선․후순위 차입금 내역
- 나. 처분청은 2018.8.29.～2018.10.26. 청구법인에 대한 세무조사를 실시하고, 청구법인이 2015～2017사업연도 중 상기 후순위 차입금②(이하 “쟁점후순위차입금”이라 한다)에 따라 기지급한 이자율 20～30% 의 이자비용 중 선순위 차입금 이자율 9%에 ① 비교가능 선․후순위 ABS(자산유동화증권)의 지급순위 차이로 인한 프리미엄과 ② 선․후순위 차입금간 만기차이로 인한 프리미엄을 가산하는 방식으로 정상이자율 17.38～24.23%를 산정하고 17.38%를 초과하는 부분은 법인세법제52조 및 같은 법 시행령 제88조에 따라 금전을 시가보다 높은 이율로 차용한 것으로 부당행위계산부인 규정의 적용대상으로 보고, 이자지급금액과 정상이자율에 따라 산정된 금액간의 차액 합계 OOO각 사업연도 소득금액 산정시 손금불산입하여야 한다는 내용의 ‘세무조사 결과를 2018.11.8. 청구법인에게 통지하고 경정하였다.
- 다. 청구법인은 이에 불복하여 2019.2.6. 심판청구를 제기하였다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
- 가. 청구법인 주장 법인세법상 부당행위계산 부인규정의 기준은 ‘사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격’인 ‘시가’로, 대법원 판결(2018.7.20. 선고 2015두39842 판결 등)은 특수관계자간 거래에 있어 부당행위계산부인의 판단근거를 ‘경제인의 입장에서 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비상적인 것인지에 따라 판단하되 비특수관계자간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다’고 판시한 바 있으므로 이 건에 있어서도 후순위차입금의 이자율이 경제적 합리성이 있는지 여부는 차입금 변제요건, 위험도 및 이자율 결정과정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 쟁점사업은 강원도 지역주민의 편의 등을 위해 정부의 승인 하에 강원도와의 실시협약을 통해 수행되는 것으로 개별 기업의 이익이 아닌 공공의 이익을 목적으로 하는 공익사업인바, 청구법인에게 후순위 차입금 차입을 통해 조세부담을 부당하게 감소시킬 목적을 가지고 경제적 합리성이 현저히 결여된 거래를 할 유인이 없다. 청구법인의 주주인 OOO준정부기관으로 국가가 결정한 기금운용계획 내에서 국민연금기금을 관리․운영하면서 사회보장의무를 수행하는 기관으로 이러한 OOO국민연금기금 운영행위는 사실상 국가의 행위이며, 법인세법 기본통칙 52-858…88은 정부의 승인을 받은 거래에 대하여 부당행위계산 부인규정을 적용하지 않는다고 예시하고 있고, 조세심판원 결정(2009서433, 2010.12.28.)과 대법원 판례(1987.10.13. 선고 87누357 판결)도 동일한 취지인바, 쟁점후순위차입금의 차입 역시 사실상 국가의 행위로 특수관계 있는 사인 간의 거래와는 근본적으로 성격이 다른 거래이고 청구법인이 그 거래조건을 임의로 정하여 부당하게 소득을 계산할 여지가 없음에도 이자율의 경제적 합리성 유무만을 기준으로 부당행위계산부인 규정의 적용여부를 판단하는 것은 부당하다. 사회기반시설에 대한 민자사업은 국가 또는 지방자치단체의 재정으로 집행하기 어려운 사회기반시설에 민간의 자본을 유치하여 건설하고 그 사업시행자에게 시설의 일정기간 운영권을 부여하여 투자금을 회수할 수 있도록 한 제도인데, 대부분의 민자사업에서 초기의 사업시행자는 시공능력이 있는 건설사가 담당하였다가 사회기반시설이 완공되어 운영단계에 이르면 자금력이 있고 장기투자가 가능한 연기금 등 재무투자자에게 지분을 매각하고 투자금을 회수하는 것이 일반적인 행태이고, 이러한 투자금의 조기 회수 장치가 없다면 건설사들이 민자사업 투자를 주저할 것이므로 재무투자자의 참여가 반드시 필요하고 정부 역시 이를 중시하여 민자사업에 있어 재무투자자의 참여를 활성화하기 위하여 재무투자자들이 지분 투자와 함께 준자본 형태의 후순위 대출을 허용하였다. 이와 같이 쟁점후순위차입금의 차입은 민자사업의 특수성을 고려하여 정부도 그 합리성을 인정하고 있는 통상적인 거래로 이러한 거래에 부당성이 개입될 여지가 없다. 청구법인도 장기투자가 가능한 재무투자자인 OOO을 유치, 쟁점사업의 안정화와 최수운영수입보장율 인하 등을 통해 강원도의 재정지원부담을 경감하고자 강원도가 직접 요청하고 승인한 것을 적법한 절차를 준수하면서 진행한 것으로 세부담을 부당하게 감소시킬 목적으로 한 것이 아니고, 후순위 차입금의 이자율 역시 청구법인과 강원도가 체결한 실시협약에 따른 쟁점사업의 기대수익률 9.21%를 근거로 합리적으로 결정된 것이므로 이는 사실상 강원도 등으로부터 인정받은 것으로 보는 것이 타당하다. 쟁점사업은 이전에 민자사업 시행경험이 전무한 강원도의 최초 민자사업으로 도민들은 유료도로 이용에 익숙하지 않았고 강원도는 지방자치단체 중 재정자립도가 2007년 당시 28.3%로 전국 평균인 53.6%에 크게 미치지 못하는 등 재정이 열악하여 그 연간예산에 쟁점사업의 최소운영수입보장 지원금액이 반영되지 못할 위험이 내재되어 있었다. 이에 강원도는 2007년 11월 청구법인에게 일방적으로 재정지원 수준을 낮출 계획임을 통보하였고 2008년 자본재조달이 완료된 이후에는 최소운영수입보장율도 기존 90%에서 79.8%로 10.2% 인하하였고, 이를 2007년분까지 소급적용하여 당초 OOO억원의 지원금을 OOO천만원으로 낮추어 지급하는 등 쟁점사업은 강원도의 정책 변경 등으로 사업위험에 크게 노출되어 있었으며, 2017년 6월 OOO개통으로 쟁점사업 대상도로의 통행량이 약 67% 급감함에 따른 통행료 인하가 논의되고 있고 강원도 인제군에서 통행료 폐지와 청구법인의 쟁점사업 관리운영권 회수를 제안하는 등 사업 계속성조차 위협받고 있어, 비록 최소운영수입보장제도가 있으나 실제 그 지원금액도 90일의 지급기한을 초과하여 지급되거나 2016년분은 현재까지 지급하지 아니하는 등의 사정으로 민자사업자가 통제할 수 없는 여러 변수가 있고 이러한 위험성은 새로운 자금조달과정에서 후순위차입금 이자율에 반영될 수밖에 없음에도 다른 민자도로 사례에서의 후순위차입금의 이자율에 비추어 쟁점후순위차입금의 이자율이 월등하게 높아 경제적 합리성이 없다는 처분청의 의견은 부당하다. 이에 처분청은 2018년 10월 청구법인이 OOO회계법인에 ‘청구법인과 OOO간 선순위 및 후순위 차입금 이자율 관련 정상이자율’의 산정을 의뢰하여 OOO회계법인이 작성한 ‘청구법인 특수관계자 간 후순위 차입거래에 대한 정상이자율 검토보고서’(이하 “쟁점보고서”라 한다) 상 쟁점후순위차입금의 정상이자율(상위 사분위값 24.23%, 중위값 21.24% 및 하위사분위값 17.38%)을 기간별 이자율로 오해하고 이를 차입기간별로 임의로 시가로 적용하였으나, 상기 정상이자율의 범위는 가중평균 만기를 고려하여 산정한 ‘차입기간 전체(2008～2036년)에 대한 연평균이자율(17.38～24.23%)’을 의미하는 것이지 처분청과 같이 각 구간별로 이자율을 적용할 합리적인 근거가 없다. 더욱이 일반적으로 후순위 차입금은 선순위 차입금에 비해 상환개시시점이 늦고 분할 상환기간이 짧아 사실상 만기가 더 길고 이자지급이 늦어질 수 있으며, 원리금의 변제순위도 열위여서 변제를 받지 못할 위험도 있는 등 대주의 입장에서는 매우 위험한 대출이고 쟁점후순위 차입금은 초기 민자사업에 대한 대규모 투자로 제3자에게 매각할 수 있는 유통시장도 없었던 대출거래였던 점 등을 고려할 때 그 이자율 결정시 상당한 수준의 위험프리미엄을 가산할 수밖에 없었다. 또한 2008.9.19. OOO청구법인의 1인 주주가 되면서 체결한 2차 변경실시협약에는 후순위 차입금에 대한 사항이 없는바, 쟁점후순위차입금의 이자율이 쟁점사업의 총사업기간 중 사업수익율 9.21%을 기준으로 하였다는 처분청 의견은 사실관계에 부합하지 아니한다. 처분청은 청구법인과 강원도 간의 당초 합의와 달리 OOO과 불공정하고 불합리한 계약을 체결하였다는 의견이나, 강원도가 2015.4.3. 청구법인에게 ‘OOO로 민간투자사업에 대한 관한 원상회복 감독명령’을 내렸으나, 이에 대하여 청구법인이 제기한 감독명령 취소소송에서 법원은 ‘쟁점후순위차입금의 차입에 따라 청구법인의 운영에 재정적 어려움이 존재하는 것으로 보이지 않고 그에 따른 이자비용 역시 쟁점사업의 정상적 운영에 위험이 될 정도의 많은 액수라 보기 어렵다’는 등의 이유로 들어 원상회복 감독명령을 취소하도록 판결(대법원 2019.4.11. 선고 2017두50850 판결)한바 있다.
- 나. 처분청 의견 청구법인은 쟁점사업을 영위하는 영리법인으로 공공사업의 특수성으로 인하여 강원도와의 협약을 통하여 사업을 시행하였다고 하더라도 쟁점사업은 국가가 직접 시행하는 사업이 아니고 민자사업이므로, 그 1인 주주이자 특수관계자인 OOO과의 쟁점후순위차입금 거래에 적용한 이자율에 대하여 건전한 사회통념이나 상관행에 비추에 경제적 합리성이 있는지 여부에 따라 부당행위계산 부인규정을 적용하여야 할 것이다. 법인세법 기본통칙 52-88…3의 ‘조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되지 아니하는 경우의 예시’에 청구법인이 주장하는 ‘정부의 승인을 받은 거래에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용하지 않는다’는 사례는 없고 그 제5호에서 ‘정부의 지시에 의하여 통상판매가격 보다 낮은 가격으로 판매하는 때’가 열거되어 있으나 이는 조세심판원 결정례(조심 2009서433, 2010.12.28.)에 비추어 ‘국가시책을 바탕으로 법령상 국가지시에 의거한 사항’을 뜻하는 것이지 민자사업인 쟁점사업과는 그 성격이 다르고, 대법원 판례(1987.10.13. 선고 87누357 판결)는 주식거래에 관한 것으로 금전차입과 관련된 것으로 쟁점후순위차입금 거래에 대한 부당행위계산 부인 적용여부와는 관련이 없다. 청구법인은 강원도와 체결한 쟁점사업에 대한 실시협약에 따라 사업시행자로 지정된 후 공사비 등 사업비로 사용하기 위하여 2003년 6월～2004년 4월까지 OOO등 8개 금융기관으로부터 OOO억원으로 대출받아 사업을 운영하던 중 2008.9.25. OOO으로부터 연 9%의 고정이자율로 선순위 차입금을 대출받아 금융기관들에 대한 기존 차입금을 상환하였는데, 그 상환 당시 특수관계 없는 금융기관들로부터의 가중평균차입률이 8.36%였던 상황에서 이는 부당행위계산부인 적용대상으로 이에 대하여 강원도는 2017.7.21. 등 청구법인에 발송한 공문에서 ‘강원도와 협의 없이 청구법인과 OOO만의 계약으로 불공정하고 불합리한 약정’이라고 기술하고 있다. 설령, 대법원 판결(2018.7.20. 선고 2015두39742 판결)에 비추어 쟁점사업 자체의 위험성, 강원도 요청에 따른 보장기준 통행료 수입의 인하, 출자자 변경, 자본구조 및 금융조건 변경을 위한 ‘자금재조달합의’에 따라 OOO이 1인 주주로 출자하여 기존 출자자의 지분을 인수하여 운영관리가 일원화된 관계로 선순위 차입금의 이자율이 특수관계 없는 금융기관으로부터의 가중평균 차입이자율보다 상향된 것으로 볼 수 있다고 하여도 7～65%에 이르는 쟁점후순위차입금의 이자율에 대하여는 경제적 합리성 여부를 검토하여야 할 것이다. 2008.9.19. OOO이 청구법인의 1인 주주가 되면서 체결한 2차 변경실시협약에 따르면 사업수익률은 9.21%, 총민간투자비는 OOO억원이고, 차입금을 2009～2013년까지 연간 OOO억원(합계 OOO억원), 2014～2018년까지 연간 OOO억원(합계 OOO억원) 등 합계 OOO억원을 상환토록 규정하고 있으나 후순위차입금에 대한 사항이 없었고, 청구법인이 매년말 운영수입분 현금잔액으로 선순위차입금을 분할상환하였다면 차입금과 이자비용을 절감하여 재무구조를 개선할 수 있었음에도 청구법인은 특수관계자인 OOO이익을 위해 후순위차입금을 과다한 이자율로 차입하여 영업손실과 재무구조를 악화시켰다. 쟁점후순위차입금은 OOO에게 대한 유상감자대금의 지급에 사용되어 특수관계자의 이익을 위해 실제 자금투입 없이 특수관계자의 이자수익을 증가시키는 비합리적인 의사결정으로 경제적 합리성을 가진 것으로 볼 수 없다. 또한 쟁점후순위차입금의 이자율은 청구법인의 총사업기간 중 사업수익률 9.21%를 기준으로 하였으나, 그 산정과정에서 예상현금유출액을 OOO억원으로 보았고 그 중 법인세 등이 OOO억원을 차지하나 청구법인은 결손법인으로 사업기간 중 법인세 납부가 예상되지 않으므로 사업수익률 9.21%에 맞추어 계산된 쟁점후순위차입금의 이자율은 경제적 합리성이 결여된 것이다. 청구법인은 쟁점후순위차입금의 고율 이자가 민자사업 자체의 위험성과 후순위로 인한 위험성으로 인해 정당하고 이는 다른 민자도로사업에서도 유사한 것으로 나타나므로 경제적 합리성을 가진 것이라 주장하나, 쟁점보고서에 의하면 민자사업의 위험성, 쟁점차입금의 위험성 및 만기차이로 인한 위험성을 감안한 정상이자율은 17.38～24.23.%로 산정되었는데, 이에 대하여 다른 민자도로 사업의 후순위차입거래 이자율과 비교하여 산출된 정상이자율은 정상가격 이내로 기술하고 있고 그 작성과정에서 거래의 특수성, 비특수관계자간 거래가격, 거래당시의 특별한 사정 등도 고려한 것으로 보이는바, 이는 경제적 합리성이 있고 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 시가에 해당한다고 할 것이며, 기간의 경과에 따라 차입금의 회수 위험도가 증가하므로 이를 시가로 적용함에 있어 대출기간을 나누어 기간별로 하분위(17.38%), 중분위(21.24%) 및 상분위 사분위(24.23%)로 구분하여 적용하는 것이 합리적이라 할 것이다. 또한 청구법인처럼 민자도로사업을 영위하는 다른 사업자들의 후순위 차입금 이자율을 살펴보면 6～30% 수준인데, 쟁점후순위차입금 이자율은 7～65%로 월등히 높은 것으로 나타나므로 경제적 합리성이 없다고 할 것이다.
3. 심리 및 판단
- 가. 쟁 점 처분청에서 청구법인이 쟁점후순위차입금과 관련하여 지급한 이자에 대하여 부당행위계산 부인대상으로 보고, ‘선순위 차입금 이자율에 지급순위 차이와 만기차이로 인한 프리미엄을 가산하는 방식’으로 정상이자율을 산정하여 그 초과액을 손금불산입한 처분의 당부
- 나. 관련 법령
(1) 법인세법 제52조 (부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
(2) 법인세법 시행령 제88조 (부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
7. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율·요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우
9. 그 밖에 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호부터 제7호까지, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우
② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계인인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다.
③ 제1항 제1호·제3호·제6호·제7호 및 제9호(제1항 제1호·제3호·제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다. 제89조 (시가의 범위) ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.
③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율(이하 "가중평균차입이자율"이라 한다)을 시가로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 해당 각 호의 구분에 따라 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다)을 시가로 한다.
1. 가중평균차입이자율의 적용이 불가능한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우: 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다. 1의2. 대여기간이 5년을 초과하는 대여금이 있는 경우 등 기획재정부령으로 정하는 경우: 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다.
2. 해당 법인이 법 제60조에 따른 신고와 함께 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 당좌대출이자율을 시가로 선택하는 경우: 당좌대출이자율을 시가로 하여 선택한 사업연도와 이후 2개 사업연도는 당좌대출이자율을 시가로 한다.
(3) 법인세법 시행규칙 제43조 (가중평균차입율의 계산방법) ② 영 제89조 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율"이란 연간 1,000분의 46을 말한다.
③ 영 제89조 제3항 제1호에서 "기획재정부령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 특수관계인이 아닌 자로부터 차입한 금액이 없는 경우
2. 차입금 전액이 채권자가 불분명한 사채 또는 매입자가 불분명한 채권·증권의 발행으로 조달된 경우
3. 제1항 후단에 따라 가중평균차입이자율이 없는 것으로 보는 경우
④ 영 제89조 제3항 제1호의2에서 "기획재정부령으로 정하는 경우"란 대여한 날(계약을 갱신한 경우에는 그 갱신일을 말한다)부터 해당 사업연도 종료일(해당 사업연도에 상환하는 경우는 상환일을 말한다)까지의 기간이 5년을 초과하는 대여금이 있는 경우를 말한다.
(1) 쟁점사업의 시행자인 청구법인과 강원도는 2000년 12월 쟁점사업의 시행과 관련하여 실시협약을 체결하였고, 이후 2006년 6월에 1차 변경실시협약, 2008년 9월에 2차 변경실시협약을 체결하였는데, 상기 협약의 내용은 아래 ＜표2＞와 같이 청구법인이 2006년 7월부터 2036년 7월까지 30년간 사업대상 도로의 관리운영권을 설정받아 운영한다는 것이다. ＜표2＞ 실시협약에 따른 쟁점사업의 주요내용
(2) 강원도는 2007.11.20. 청구법인에 대하여 ‘통행료 수입보장 재정지원개선 협조요청’ 공문(도로교통과-18872)을 통보한바, 그 내용은 ‘쟁점사업의 통행료수입이 추정수입의 62% 수준으로 실시협약에 정한 수입보장에 따른 재정지원으로 도의 재정을 어렵게 하고 있으므로, 청구법인의 자금재조달에 따라 강원도에서 2007년 통행료수입 결손분부터 재정지원금을 축소 지원할 계획이므로 자본구조, 금용조건 변경 및 출자자의 지분변경 등 기대수익률을 극대화할 수 있는 대책을 마련하여 제출할 것’을 요구하는 것이다. 청구법인은 OOO등 기존주주 및 강원도와의 협의를 통해 자금재조달계획을 마련하였고, 2008년 6월 강원도와 보장기준통행료수입 인하, 출자자 및 출자지분 변경 및 자본구조 및 금융조건 변경 등을 내용으로 하는 ‘자금재조달 합의서’를 체결하였고, 강원도는 2008년 8월 중 상기 내용을 최종승인하여 2008년 9월 이를 반영한 변경실시협약을 체결하였으며, 이에 따라 2008년 9월 OOO은 기존주주로부터 청구법인 발행주식 전부인 1,980,000주를 양수하였다.
(3) 청구법인은 기존의 OOO등 8개 사업자의 OOO억원의 차입금(7.63～6.65%)를 상환할 목적으로, 2008년 9월 OOO으로부터 선순위 차입금 OOO억원(9%, 2035년 만기)을 차입하였고, 2008년 12월 OOO억원이었던 청구법인 자본금을 전년도말 관리운영권 잔액(약 OOO억원)의 10% 수준인 약 OOO억원으로 유상감자하였으며, 상기 자본금 감자액에 상당하는 약 OOO억원을 OOO으로부터 후순위 차입금①․②로 조달하였다. 이에 청구법인은 쟁점사업과 관련하여 강원도와 체결한 실시협약상 사업수익률 기본구조는 9.21%이며, 상기 후순위 차입금의 이자율도 이를 기준으로 결정된 것이라는 주장이고, 처분청은 상기 선순위 차입금의 대출조건과 관련하여, 강원도가 2017.7.21.과 2017.8.7. 청구법인에 ‘선순위대출 조기상환 요구’ 공문을 발송하였는데, 그 내용은 ‘당시 기준금리 1.25% 등 저금리 기조에 비추어 선순위 차입금의 이자율인 9% 고정금리는 지나치게 높고, 강원도가 이를 합의한 바 없고 주주이자 대주인 OOO과 장기간 변경불가 조건으로 대출약정을 체결한 것은 불공정하고 불합리한 약정에 해당한다’ 등이라는 의견이다.
(4) OOO는 2015.4.3. 청구법인의 후순위 차입금 등과 관련하여 ‘2008년 자금재조달시 강원도가 승인한 자본조달구조로 2015.6.12. 원상회복할 것’을 명령하였다. 이에 청구법인은 이를 취소할 것을 청구하는 행정소송을 제기한바, 1심법원은 ‘청구법인의 자금조달구조로 쟁점사업이 장래에 정상적으로 운영되지 않을 우려가 있다고 보기 어렵고, 감독명령에 따라 자금조달구조가 변경된다 하더라도 OOO의 수익에 영향을 미칠 뿐 쟁점사업 운영을 개선하는 효과가 있다고 보기 어려우며, 청구법인의 자유로운 경영활동을 저해하는 결과를 초래하게 된다’는 등의 사유를 들어 OOO의 위 명령을 취소하도록 판결(춘천지방법원 2016.6.24. 선고 2015구합4493판결)하였고, OOO의 항소에 따른 2심판결 역시 ‘재무구조의 악화라는 사정만으로는 감독명령의 요건사실에 해당하지 않고, 그에 따라 시설의 정상적인 운영이 곤란해졌거나 곤란해질 우려가 있어야 하나, OOO가 제시한 증거 등으로는 쟁점사업의 정상적인 운영이 곤란해졌다고 보기 인정하기 어렵다’는 사유를 들어 항소를 기각(서울고등법원 2017.6.7. 선고 (춘천)2016누662 판결)하였으며, 대법원도 OOO의 감독명령에 대하여 ‘청구법인의 자금재조달로 쟁점사업의 정상적인 운영이 곤란하게 되었다고 볼 수 없고, 청구법인이 사업수익율과 관련하여 실시협약을 위반하였다고 볼 수 없다고 보아 위법하다’고 판단(대법원 2019.4.11. 선고 2017두50850 판결)하였다.
(5) 청구법인은 2018년 10월 OOO회계법인과 OOO으로부터의 선순위․후순위 차입금 이자율과 관련한 정상이자율의 산정에 대한 ‘세무자문용역계약’을 체결하였고, 이에 따라 OOO회계법인은 청구법인의 선순위․후순위 차입금의 정상이자율을 법인세법 등 규정에 따라 산정한 쟁점보고서를 작성하였는데, 선순위 차입금 이자율 9%의 경우, 아래 ＜표3＞과 같이 제3자 이자율 범위를 하회하거나 포함되는 것으로 제시되었다. ＜표3＞ 쟁점보고서상 선순위 차입금 이자율에 대한 판단 후순위 차입금의 이자율의 경우에는 상기 선순위 차입금 이자율에 ① 비교가능 선․후순위 ABS(자산유동화증권)의 지급순위 차이로 인한 프리미엄과 ② 선․후순위 차입금간 만기차이로 인한 프리미엄을 가산하는 방식으로 그 정상이자율의 범위를 아래 ＜표4＞와 같이 제시하였다. ＜표4＞ 쟁점보고서상 후순위 차입금의 정상이자율 범위 처분청은 쟁점사업과 유사한 민자도로사업과 관련한 후순위 차입금의 이자율은 아래 ＜표5＞와 같은데 이에 비추어 후순위 차입금②의 이자율을 월등히 높다는 의견이다. ＜표5＞ 처분청이 제시한 다른 민자도로사업의 후순위 차입금 이자율
(6) 처분청은 2015～2017사업연도 청구법인이 후순위 차입금②와 관련하여 지급한 지급이자에 대하여 그 시가를 17.38%로 보고 이를 초과하여 지급된 금액을 아래 ＜표6＞과 같이 손금불산입하여 같은 금액의 청구법인의 이월결손금이 감소하였고, 이와 동시에 처분청은 후순위 차입금②의 정상이자율을 2018～2027사업연도에는 21.24%로, 2028～2036사업연도에는 24.23%로 보아 사후관리할 예정이다. ＜표6＞ 처분청의 손금불산입 내역 (단위: 원)
(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, OOO은국민연금법에 따라 국민의 노령, 장애 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활 안정과 복지 증진에 이바지하는 것을 목적(국민연금법제1조)으로 하는 국민연금사업의 효율적 수행을 위해서 이를 보건복지부장관으로부터 위탁받은 기관으로서 동 사업이 국가의 사무이기는 하나, 공단 자체는 국가가 아닌 별도의 법인으로서 세법상 독자적인 권리의무의 주체가 되는 것으로 청구법인이 그러한 OOO과 특수관계자에 해당하고 OOO에 이익을 분여한 사정이 있으면 다른 사정이 없는한 당연히 부당행위 계산부인 등 세법의 규정이 적용되는 것이라 할 것이다. 청구법인은 이 건 후순위 차입금의 차입이 강원도의 요청에 따라 이루어진 것이며 강원도가 이를 승인한 것으로 세부담을 부당하게 감소시킬 목적이 아니라고 주장하나, 비록 후순위 차입금은 강원도의 요청에 따른 청구법인의 자금재조달 과정에서 그 차입이 이루어진 것으로 보이는 측면이 있다고 하더라도 강원도는 선순위 차입금에 대하여도 그 차입조건에 반대하는 의견을 제시하였고 이 건 심판청구시 제시된 증빙 등에 비추어 강원도는 청구법인의 재무적 부담을 줄이는 형태의 자금재조달을 요청하고 승인한 것이지, 청구법인과 OOO간의 후순위 차입금 차입조건에 대하여 개별적·구체적으로 승인한 것으로 보이지는 않는다고 판단된다. 이에 따라 이 건 정상이자율은 세무조사 과정에서 청구법인이 회계법인에 의뢰하여 산정된 것으로, 회계법인은 선순위 차입금을 기초로 하여 선순위 차입금과 후순위 차입금간의 지급순위와 만기차이로 인한 프리미엄을 산정․가산하는 방식으로 정상이자율을 산정하였는데, 이는 선순위 차입금에 비하여 그 변제 순위 등이 열위에 있는 후순위 차입금의 성격에 비추어 일응 합리한 방식으로 보이고, 달리 쟁점후순위차입금의 정상이자율이 제시되지 아니한 이상 이를 법인세법상 시기에 해당하지 않는다고 단정하기도 어렵다고 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.