쟁점건물의 2층은 메뉴판과 입간판에도 단체석으로 표기되어 있고 그 용도가 불분명한 경우는 공부상의 용도에 의하는 것인 점 등에 비추어 처분청이 쟁점건물의 2층을 공부상 용도인 근린생활시설(상가)로 봄이 타당함
쟁점건물의 2층은 메뉴판과 입간판에도 단체석으로 표기되어 있고 그 용도가 불분명한 경우는 공부상의 용도에 의하는 것인 점 등에 비추어 처분청이 쟁점건물의 2층을 공부상 용도인 근린생활시설(상가)로 봄이 타당함
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
(1) 청구인은 2000.5.29. 취득한 쟁점건물 1층에서 ‘OOO’라는 상호로 음식점업을 운영하였으며, 2층은 식당으로 필요하지 않아 2011년 주택으로 변경공사를 실시하면서 42.75㎡의 다락을 증축하였고, 그 결과 쟁점건물은 2011년 이후부터 1층 식당면적 164.015㎡, 2층 주택면적 198.81㎡(156.06㎡+다락 42.75㎡)로 사용되었다. 청구인은 가족과 쟁점건물의 2층에서 2011년 10월부터 2017년 9월까지 6년간 거주하다가 2017년 9월 쟁점건물을 양도하였고, 양도당시 쟁점건물이 공부상 상가로 되어 있어 양도소득세를 자진신고를 하였으나, 실질상 쟁점건물의 2층은 주택이고, 1층의 상가면적을 초과하여 쟁점건물은 1세대 1주택 비과세 요건을 충족하므로 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 부당하다.
(2) 처분청은 쟁점건물의 주택 여부에 대한 현지 확인 등의 절차 없이 쟁점건물을 공부상 기준으로만 판단하여 쟁점건물의 2층을 주택으로 볼 수 없다는 의견이나, 쟁점건물 2층은 2011년 이후 상가에서 주택으로 변경되었고, 이러한 사실은 실측한 설계도면 및 현지확인 등을 통하여 확인할 수 있는 사항이며, 청구인과 청구인의 가족은 2011년부터 2017년까지 쟁점건물에서 거주하며 주변 이웃과 원만하고 두터운 교우관계를 쌓아왔음이 이웃주민의 주거사실확인서 및 사진 등에 의해 확인된다.
(3) 청구인 주민등록 초본상의 주소지 이전내역 및 주택소유관계는 아래와 같다. OOO (가) 위 1번 주택(이하 “OOO”라 한다)은 청구인과 그 가족이 보유하며 1993년부터 2011년까지 거주했던 곳이며 2011년 쟁점건물의 2층을 주택으로 용도 변경하여 이전한 후 2011년부터 임대를 개시하여 2015년 9월에 종료하였으므로 청구인이 OOO에서 거주하는 것은 불가능하다. (나) 위 2번 주택(이하 “OOO”이라 한다)은 청구인이 거주하는 쟁점건물에 대하여 전입신고가 반려되어 부득이하게 위장전입을 한 곳으로, OOO에 청구인의 시누이 OOO와 배우자 OOO, 자녀 두명이 2002년도에 입주하여 2016년 12월까지 거주 하였고, OOO의 입주자 가족사항과 동거자 현황, 차량등록현황에 따르면 청구인의 시누이 가족만 기록되어 있을 뿐 청구인과 가족이 동거자로 기록된 사실이 없다. (다) 위 4번 주택(이하 “OOO”이라 한다)은 청구인과 그 가족이 2016년 12월부터 2017년 8월까지 위장전입했던 곳으로, 청구인의 첫째 아들과 며느리, 손녀 총 3명이 거주하는 주택이며, 실제 OOO의 입주자카드에도 청구인이 동거가족으로 기록된 사실이 없다. (라) 청구인은 2017.9.7. 실제 쟁점건물에서 현재 거주하고 있는 OOO(이하 “OOO”라 한다)로 이사하였고, 이사업체가 확인한 확인서를 보면 출발지는 쟁점건물 이며 운반내역은 침대 2개, 화장대, 장롱, 냉장고, 세탁기, TV 등 으로 청구인 부부와 그 가족의 일상생활과 밀접하게 관련된 물건임을 알 수 있다. (마) 위의 내용을 볼 때, 청구인은 2011년 10월부터 2017년 9월까지 쟁점건물에서 실질적으로 거주한 사실이 인정된다. (4) 청구인은 쟁점건물의 2층을 주택으로 개조하여 6년간 거주하였고, 청구인의 주민등록상 주소지 중 청구인과 그 가족이 현실적․실질적으로 거주가 가능했던 주택은 쟁점건물의 2층뿐이었으며, 재산세는 납세자의 신고로 성립되는 것이 아닌 해당 지방세의 과세표준과 세액을 해당 지방자치단체가 결정하는 때에 확정되는 것으로 재산세 과세대상 오류에 대해서는 납세자에게 귀책사유가 없는 것이고, 배우자 OOO의 소유인 OOO를 2016년 양도하면서 당시 공부상 내용에 따라 OOO를 1세대 1주택으로 오인하여 비과세 신고하였으나, 쟁점건물의 2층 주택사실이 인정된다면 차후에 수정신고를 할 예정이다.
(1) 청구인은 2000.5.29. 쟁점건물을 취득한 후, 2011년 2층을 주택으로 변경공사를 실시하면서 이를 주택으로 전용하여 청구인 가족이 거주하였고, 쟁점건물의 2층 주택면적이 1층 상가면적보다 크므로 전체를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다고 주장하나, 증거자료로 제출한 인근 주민의 사실확인서는 사인 간에 임의작성이 가능한 것이고, 설계도면의 경우 전문 측량․설계사에 의해 작성된 도면이 아닌 것으로 보여 신빙성이 부족하며, 청구인이 주거용으로 사용되었다고 인정할 만한 구체 적이고 객관적인 자료를 제출하지 아니한 반면, 쟁점건물은 공부상 근린생활시설로 되어 있고 청구인은 양도 당시 매매계약서에서도 실제 청구인이 주택으로 사용한 부분에 대한 언급이 전혀 없이 근린생활시설 341.495㎡에 대한 매매계약서를 작성하고 제출하였을 뿐만 아니라 중개대상물 확인․설명서에는 비주거용 건축물로 건축물대장상 용도(근린생활시설), 실제용도(근린생활시설)로 대상물건이 표기되어 있으므로 쟁점건물을 주택으로 보기는 어렵다.
(2) 쟁점건물은 취득 후 양도일 현재까지 주택분 재산세로 납부한 이력이 없고, 주택으로 사용되었다면 청구인의 배우자가 소유한 OOO를 2016.10.18. 양도하면서 양도소득 세를 신고․납부하여야 하나, 1세대 1주택으로 보아 양도소득세를 신고․납부하지 않은 것은 쟁점건물을 주택으로 사용하지 않았다는 사실을 반증하는 것이다.
(3) 쟁점건물 1층의 입간판 및 메뉴판에서도 2층은 단체석으로 표기된 사실로 볼 때, 주거용이나 음식점용 어느 쪽을 위하여도 사용할 수 있는 것으로 보여 주거용으로만 사용되었다고 단정할 수 없고, 설령 일부 주거용으로 사용되었다고 하더라도 공통으로 사용된 것으로 보아 주택 부분과 주택 외 부분으로 안분 계산함이 타당한 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점건물 2층을 주거용으로 사용하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 없으므로 공부상 용도에 따라 경정처분을 거부한 처분은 정당하다.
(1) 소득세법 제89조【비과세 양도소득】① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.
3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득
③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.
(1) 쟁점건물의 등기부등본 및 일반건축물대장에 의하면, 쟁점건물은 경량철골조 샌드위치 판넬지붕 구조의 근린생활시설이고, 1층은 실내낚시터 164.015㎡, 2층은 대중음식점 156.06㎡, 지층은 21.42㎡(보일러실 13.02㎡, 화장실 8.4㎡)로 되어 있다.
(2) 청구인이 쟁점건물 2층을 실제 주택으로 사용하였다고 주장하며 제출한 자료는 다음과 같다. (가) 청구인의 주민등록초본에서 확인되는 전출입 현황은 아래와 같다. OOO (나) 청구인은 쟁점건물 2층을 주택으로 변경하였다고 주장하며 2017년 작성된 실측내역서(설계도면)를 제출하였는바, 설계도면상 쟁점건물 2층은 156.06㎡, 다락은 42.75㎡ 합계 198.81㎡로 되어 있다. (다) 청구인은 쟁점건물에서 거주하였다고 확인한 인근 주민의 인우확인서 4매를 제출하였다. (라) 청구인은 쟁점건물 2층을 주거목적으로 이용하였다는 양도당시 사진을 제출하였다. (마) 청구인은 2011년 10월～2017년 8월 기간 동안 OOO아파트의 입주자카드 및 차량등록대장, OOO의 입주자카드를 제출하면서, 청구인이 이들 아파트에 거주하지 아니하였다고 주장한다. (바) 청구인은 2017.9.7. 쟁점건물에서 현재 거주지인 OOO로 이사하였다고 주장하며 OOO로부터 확인서를 받아 제출하였다.
(3) 이의신청시 OOO국세청의 심리담당자가 조사한 내용은 다음과 같다. (가) 청구인은 배우자(OOO)가 소유하다 2016.10.18. 양도한 OOO에 대한 양도 소득세 신고를 하지 않았으며 처분청은 2017.3.17. 이를 1세대 1주택 비과세로 처리하였다. (나) 청구인은 1999.9.1. 쟁점건물(1층 순대, 보쌈, 감자탕, 2층 단체석)에서 사업을 시작하여 2017.9.30. 폐업하였고, 쟁점건물을 매입한 OOO는 2017.12.5. 쟁점건물 1층을 음식점(상호: OOO)으로 임대하고, 2017.12.27. 당해 법인의 본점을 쟁점건물 2층으로 이전하여 사무실로 사용하고 있다. OOO (다) 청구인은 2011년 쟁점건물을 음식점으로 사용하다가 2층을 주택으로 개조하여 음식점 면적이 변경되었다고 주장함에 따라 심리담당자가 식품위생법제37조 및 같은 법 시행령 제26조의 규정에 따라 영업장면적변경신고를 하였는지에 대하여 보정요구하였으나, 청구인은 관련서류를 제출하지 아니하였다. (라) 인터넷 포털사이트인 OOO 등에 블로거 등이 2010년부터 2018년 4월까지 게시한 자료에서 쟁점건물의 외형을 보면, 2010년부터 2017.12.5까지는 동 건물 외형이 전혀 변화가 없었고, 청구인이 쟁점건물을 양도한 이후 2018.2.2. 2층에 창틀이 2개가 만들어졌으며, 2018년 4월 2층 전체가 6개의 창틀로 변경되었음 을 알 수 있고, 청구인이 음식점업을 운영하면서 사용한 메뉴판을 보면 1층 순대, 보쌈, 감자탕, 2층 단체석으로 안내하고 있음을 알 수 있다. (마) 심리담당자가 쟁점건물의 매수인인 OOO 대표이사 OOO에게 문의한바, OOO는 매매계약 당시 현황을 모두 둘러보았고 2층은 방으로 된 일반적인 음식점의 형태로 식탁 등이 놓여 있어 주택이라는 생각은 들지 않았으며, 법인이 사업장으로 사용할 사업용 자산을 매입하려는 계획이었으므로 주택으로 사용하고 건물용도가 주택이었다면 매수하지 않았을 것이라고 답변하였다. (바) 청구인의 쟁점건물에 대한 세금계산서 발행내역은 아래와 같다. OOO OOO (아) 심리담당자가 쟁점부동산의 매매시 중개를 맡은 공인중개사와 통화하여 중개물의 현황을 문의한바, 해당 공인중개사는 계약서에 기재된 내용이 모두 사실과 같고 중개대상물 확인설명서에 건축물대장상의 용도와 실제 용도가 근린생활시설로 되어 있는 것도 사실대로 기재된 것이라고 답변하였다. (자) 청구인은 추가자료로 쟁점건물 2층의 칸막이공사대금 간이영수증과 통장거래내역서를 제출하였는바, 그 내용은 2011. 10.15. 공급대가 총액 OOO원, 품목은 실내내부공사․칸막이공사라고 기재되어 있고 공급자는 OOO(대표: OOO)로 명판이 날인되어 있으나 사업자등록번호는 기재되어 있지 않다. 국세청 대내포털시스템 자료상 OOO는 2002년부터 일반과세자였고, 청구인의 ‘OOO’ 사업자는 2000년부터 일반과세자였으나, 위 공사와 관련하여 세금계산서를 수수하지 않았으며 OOO의 2011년 제2기 부가가치세 신고내역을 검토한바, 세금계산서 매출분 OOO원만 신고된 것으로 확인되고, 통장거래내역은 청구인의 배우자 OOO이 2011.9.30. OOO에게 OOO원, 2011.10.8. OOO원을 이체한 것으로 나타난다.
(4) 이에 대한 청구인의 항변은 다음과 같다. (가) 청구인은 식품위생법 제37조 및 같은 법 시행령 제26조 규정에 따른 영업장면적 변경신고 여부에 대하여 영업 기간 내에 시청·구청 등에서 영업장시설조사 등을 실시한 적이 없었기 때문에 관련 지침을 청구인에게 알려주는 이도 없었으며 영업장면적 변경신고를 해야 한다고 생각하지도 못하였다. (나) 청구인은 2011년경 2층 식당 홀을 주거용으로 변경하기 위한 다락 42.75㎡ 증축 공사와 칸막이 공사 등 내부공사를 하였는바, 증축 공사는 그 자료가 남아 있지 않으나 사진과 건물 내부 설계도면, 실지 조사 등을 통하여 확인이 가능하고 내부 인테리어 공사에 대한 영수증과 통장거래내역을 추가로 제출하였다. (다) 쟁점건물의 외관에 대하여 영업장 정면에서 손님들이 찍은 사진으로는 다락방부분이 보이지 아니하고 2층 불이 환하게 들어와 있어 1층, 2층 모두 식당으로 운영되는 것처럼 보이나, 증축된 다락방 부분은 정면에서는 보이지 않는 구조이고 측면에서 찍은 사진에서는 사선으로 올라간 다락방 지붕이 보인다. 또한, 청구인이 건물을 공사한 내용은 외관이 변경되는 성격이 아니라 식당 홀로 사용되던 2층 내부를 주거용 적합하도록 한 칸막이 공사 등 내부 인테리어 공사이기 때문에 창문 개수 등의 변화가 없을 수 밖에 없고, 영업을 위하여 설계된 2층은 창문이 크고 많았지만 청구인은 창문 블라인드를 설치하거나 단열 에어캡을 부착하여 주거생활을 하였기 때문에 생활에 불편함은 없었으며, 식당 영업 중 2층이 어두울 경우 영업장 이미지에 지장을 준다고 생각하여 영업시간에 2층을 사용하지 않더라도 불을 켜 놓은 것이다. (라) 청구인은 메뉴판, 입간판을 제작할 당시에는 2층도 영업장으로서 사용할 계획이었으나, 주력 메뉴인 순댓국의 특성상 인원수가 많으면 4～5명의 가족 단위 손님, 회사 동료들과 함께 하는 소규모의 손님들이 대부분이어서 단체 손님이 오는 경우는 많지 않았고 가끔 단체 손님들이 예약을 하더라도 1층의 홀이 넓었기 때문에 굳이 2층을 사용하지 아니하였으며, 이후 본격적으로 2층을 주거용으로 사용하게 되면서 메뉴판과 입간판을 바꿔야 했으나, 고작 ‘2층 단체석’ 이라는 문장을 삭제하기 위하여 메뉴판과 입간판을 바꾸기에는 비용이 부담되었고 스티커 등으로 가리는 방법도 생각해 보았지만 영업장에 서 손님들이 가장 많이 보게 되는 메뉴판이 일부 가려지는 것이 탐탁지 않아서 기존의 메뉴판과 입간판을 계속 유지하면서 2층 단체석을 요청하는 손님들에게는 개별적으로 사정을 설명하고 양해를 구하였다. (마) 쟁점건물의 사진에서도 알 수 있듯이 1층과 2층은 내부에서 연결된 것이 아니라 1층 문 밖에 2층으로 올라가는 계단이 있기 때문에 독립된 공간으로 분리되어 손님들은 당연히 1층 영업장에서만 주문하고 식사하였다. 청구인의 영업장은 맛집으로 유명하고 블로그 등에서 리뷰를 찾아 볼 수 있는데 그 중에 2층에서 식사를 했다는 글은 영업 초기에 쓰여 진 것들뿐이고, 그 외에는 대부분 1층에서 식사를 하였으며 1층 홀이 아주 넓었다는 평이 많아 메뉴판이나 입간판에 2층에서 영업한다고 쓰여 있었어도 실제 영업당시에는 2층이 영업장으로 사용되지 않았다는 것을 반증한다. (바) 쟁점건물의 양도 계약 전 매수인과 공인중개사가 영업장을 두 번 정도 방문하여 둘러보았는데 그 때에도 청구인은 2층을 주거용으로 사용하고 있었고, 각 방에는 2층이 주택으로 사용되고 있음을 보여주는 침대, 화장대, TV 등 살림살이가 있었으며, 이는 청구인이 이의신청시 제출한 양도 계약 후 찍은 생활 사진에서 확인되고, 청구인은 매수인과 공인중개사에게 당시 본인과 가족이 2층에서 생활하고 있다는 사실을 고지하였다. (사) 매수인이 진술한 내용 중 식당에서 사용 될 법한 식탁이 있었다는 것은 2층이 영업장으로 사용되던 시절 쓰던 것들로 처분하지 아니하고, 1층에서 사용하는 식탁이 망가지거나 오래되었을 때마다 교체하기 위하여 보관하던 것이고 2층에 식탁이 있었다는 사실만으로 그곳이 식당으로 사용되었다고 보기는 어렵다.
(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 규정을 적용함에 있어서 주택이란 공부상 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, 그 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 의하는 것인바, 쟁점건물은 공부상 근린생활시설로 되어 있고 양도당시 매매계약서에서도 근린생활시설 341.495㎡에 대한 계약으로 되어 있으며, 중개대상물 확인․설명서에는 비주거용 건축물로 건축물대장상 용도(근린생활시설), 실제용도(근린생활시설)로 대상물건이 표기되어 있고 당시 중개사가 계약서 및 중개물 확인서의 내용을 현황 사실대로 작성하였다고 진술하고 있는 점, 청구인이 증거자료로 제출한 인우확인서는 사인 간에 임의작성이 가능한 것이고 실측내역서(2층 설계도면)도 전문 측량․설계사에 의해 작성된 도면으로 확인되지 아니하며 실제 용도를 입증하는 객관적인 자료는 아닌 점, 쟁점건물의 2층 변경공사와 관련한 간이영수증 및 통장거래내역이 주택으로 변경공사를 한 사실을 입증하기에 부족하고, 청구인이 관할구청에 음식점 영업장 면적 변경신고를 한 사실이 없는 점, 청구인이 제출한 실사사진의 촬영시점이나 장소가 불분명한 점, 쟁점건물은 취득 후 양도일 현재까지 주택분 재산세가 과세된 적이 없고, 청구인은 쟁점건물을 주택으로 사용하였다고 주장하면서도 청구인의 배우자가 소유한 관악아파트를 양도하면서 양도소득세를 신고․납부하지 아니한 점, 쟁점건물의 2층은 메뉴판과 입간판에도 단체석으로 표기되어 있고 그 용도가 불분명한 경우는 공부상의 용도에 의하는 것인 점 등에 비추어 청구인이 쟁점건물의 2층을 주택으로 사용하였다고 보기는 어려우므로 처분청이 쟁점건물의 2층을 공부상 용도인 근린생활시설(상가)로 보아 청구인의 양도소득세 환급 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
“결정내용은 붙임과 같습니다.”