처분청이 이 건 후순위차입금이자율 중 쟁점이자율을 초과하는 비율에 상당하는 이자비용을 특수관계자에게 부당하게 지급된 것으로 보아 이를 손금불산입하여 법인세를 과세하고 청구법인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 잘못이 없음
처분청이 이 건 후순위차입금이자율 중 쟁점이자율을 초과하는 비율에 상당하는 이자비용을 특수관계자에게 부당하게 지급된 것으로 보아 이를 손금불산입하여 법인세를 과세하고 청구법인의 경정청구를 거부한 이 건 처분은 잘못이 없음
심판청구를 기각한다.
2. 청구법인 주장 및 처분청 의견
(1) 쟁점후순위차입거래는 건전한 사회통념이나 상관행 및 거래의 특별한 사정 등에 비추어 경제적 합리성을 무시하고 조세회피를 목적으로 하는 비정상적인 거래라고 볼 수 없으므로, 법인세법상 부당행위계산부인 규정의 적용대상이 아니다. (가) 자금재조달 및 자본금의 후순위차입금 대체는 민간투자사업에서 통상적으로 이루어지는 형태의 자금조달방법으로, 조세부담 회피를 위한 비정상적인 거래라 할 수 없다. 청구법인은 자금재조달로 인한 이익을 주무관청과 공유한다는 내용을 포함한 자금재조달계획서를 주무관청에 제출하여 승인을 얻고 이를 바탕으로 3차 변경실시협약을 체결하는 등 그 절차를 적법하게 준수하였으므로 청구법인의 자금재조달 및 쟁점후순위차입거래가 조세를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 비정상적인 거래라고 볼 수 없다. 비록 자금재조달 및 후순위차입거래 약정으로 인하여 이자비용이 증가하고 법인세 부담이 감소된다 하더라도 이는 민간투자사업계획에서도 예정하고 있는 효과이고, 이에 조세부담 감소로 인한 이익을 주무관청과 공유하여 통행료를 인하하기로 하였음에도 이를 조세의 부당한 감소로 보아 법인세를 부과한다면 이는 자금재조달을 허용하고 있는 정부 정책과도 어긋날 뿐만 아니라 사회기반시설 민간투자시설사업의 특성을 무시한 처분이다. (나) 자금재조달 당시 시장상황을 고려하면 청구법인은 투자유치를 위해 높은 이자율을 약정할 수밖에 없었다. 자금재조달 당시는 민간투자사업의 사업모델이 아직 공고히 구축되기 이전이라, 정부 및 지방자치단체가 약속한 보장수입통행료를 지급하지 않거나 민자회사와 소송을 벌이는 등의 이유로 민자회사가 보장받은 관리운영권의 수익성에 대한 시장의 평가가 높지 않은 상태였는데, 실제로 청구법인의 기존출자자는 2008년 11월 새로운 출자자를 모집하기 위하여 지분매각공고를 하였으나 민간은행 및 투자사들이 청구법인이 보유한 OOO 관리운영권의 수익성을 의심하여 이에 참여하지 않았으며, 2011년에 비로소 OOO이 당초의 기대보다 낮은 주당 OOO원에 매입하기로 계약하였다는 점에서 자금재조달 당시 청구법인의 관리운영권의 수익성에 대한 시장의 평가가 높지 않았다는 사실을 확인할 수 있다. 이러한 상황에서 청구법인이 시장의 유일한 투자자인 OOO이 요구하는 후순위차입이자율을 수용하지 않았다면 자금재조달 자체가 어려웠을 가능성이 매우 높은 상황이었으므로, 고율의 후순위차입이자율 적용은 특수관계인에게 이익을 분여하기 위해 경제적 합리성을 무시한 행위라기보다는 자금재조달을 하기 위한 불가피한 것이었다. (다) 후순위차입금과 선순위차입금의 차입조건을 비교해본다면 후순위차입금 이자율이 선순위차입금 이자율보다 높은 것은 자연스러운 일이다. 후순위차입금은 선순위차입금에 비해 상환기한이 늦고(후순위 대출 원금에 대한 최초상환기일은 약정이 이루어진 때로부터 21년이 지난 2032년이 되어야 비로소 도래), 최초상환기일은 피고의 MRG(Minimum Revenue Guarantee, 최소운영수입보장제도로 실시협약에서 미리 정해놓은 예상수입을 만족하지 못할 경우 정부 또는 주무관청에서 수입의 일정부분을 보전해주는 제도) 지급기간(운영개시일로부터 20년)이 종료된 이후 도래하므로 후순위대출금의 원금이 회수되지 않을 위험성은 선순위대출금에 비하여 현저히 큰 점, 담보권의 설정 및 행사에 있어서도 선순위차입금에 비해 열위에 있는 점, 파산 등의 사유로 채무를 변제받지 못하는 경우 선순위차입금의 원리금이 모두 상환된 이후에야 후순위차입금의 원리금을 상환받을 수 있는 점 등을 고려하면 그 투자위험이 선순위차입금에 비해 현저히 높을수 밖에 없다. (라) 다른 민간투자사업의 경우를 보더라도 후순위차입금 이자율이 연 6%에서 연 65%까지 다양한바, 청구법인의 이 건 후순위차입이자율은 다른 민간투자사업의 경우와 비교하여 과도하다고 보기도 어렵다. (마) 또한, 처분청은 청구법인이 자금재조달 절차를 준수하지 않았고, OOO가 이에 대하여 자금조달구조의 원상회복 감독‧명령 처분을 했다는 이유로 청구법인의 자금재조달 절차가 제반 규정을 위반하여 경제적 합리성을 결여하였다는 의견이나, 해당 처분에 대한 OOO와 청구법인의 소송에서 제1심은 해당 처분을 취소하는 판결을 하였고 제2심 및 최종 대법원 판결OOO에서 주무관청의 상소를 각 기각하였다는 점에서 OOO의 처분이 정당하지 않은 처분이었음을 확인할 수 있으므로, 해당 처분을 근거로 청구법인의 자금재조달 절차가 위법한 것으로 보아 경제적 합리성을 결여한 것이라 할 수 없다.
(2) 설령 쟁점후순위차입거래가 부당행위계산부인 대상이라 하더라도 처분청이 산정한 시가(쟁점이자율)의 산출방법은 합리성을 결여하여 시가를 정당하게 입증하였다고 할 수 없다. (가) 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 ‘시가’에 대한 입증책임은 부당행위계산부인을 주장하는 과세관청에 있다. (나) 처분청이 쟁점이자율을 산정하기 위하여 최종적으로 선정한 비교대상 집단인 OOO들은 쟁점후순위차입거래와 발행형태(공모) 및 발행금액(쟁점후순위차입거래의 약 2.5%)이 다르고 만기차이가 157개월(13년)～160.23개월(13.35년)에 이르러 쟁점후순위차입거래와 중대한 차이가 있어 비교가능성이 현저히 떨어짐에도 중대한 차이에 대한 아무런 조정도 수행하지 않은 채 위 집단을 기초로 산출한 이자율(16.88%)은 정당하게 증명된 ‘시가’라고 하기 어렵다. (다) 비교대상간 중대한 차이의 세부내역은 아래와 같다.
1. 사모-공모 발행형태로 인한 비교대상간 차이 처분청은 사모ABS가 특수관계자간 거래를 포함한다는 이유로 비교가능거래로서 부적합하다고 보아 비교대상에서 제외하였으나, ① 대법원은 특수관계자와의 거래라 하더라도 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래라면 ‘시가’라 할 수 있다고 판단하고 있는 점OOO, ② 사모ABS는 자산유동화에 관한 법률에서 정하는 엄격한 절차를 거쳐 발행되고, 해당 과정에서 외부평가기관을 통해 자산이 평가되어 거래구조가 설계되는바 특수관계인간 거래가 포함된다는 사실이 사모ABS의 이자율에 비합리적인 영향을 미칠 수 없는 점, ③ 후순위 사모ABS 거래는 국내 거래 관행 및 구조상 특수관계자가 포함된 거래가 오히려 일반적, 통상적인 거래에 해당한다는 점을 고려하면, 단순히 사모ABS가 특수관계자간 거래를 일부 포함한다고 하여 비교가능거래에서 배제하여야 한다고 볼 수 없다. 사모와 공모라는 발행형태는 아래와 같이 대상인원의 수, 이자율의 고저, 유동성 측면에서 명백히 상반되는 특성을 가지고 있을 뿐만 아니라, 대법원 역시 사모거래와 공모거래의 상황 간 차이는 정상이자율의 산정에 중대한 영향을 미쳐 비교가능성이 떨어진다고 판시OOO하고 있는 점까지 고려하면, 사모 쟁점후순위차입거래를 공모ABS와 비교하는 것은 중대한 차이가 있는 대상간 비교로서 비교가능성이 떨어진다고 할 것이다. <공모거래와 사모거래의 주요 차이>
2. 발행금액 규모로 인한 비교대상간 차이 처분청은 비교가능거래 선정시 발행규모조정을 수행하지 않은 이유로 발행규모조정을 수행하는 경우 선순위 ABS 4건, 후순위ABS 0건만 남아 비교가능거래로서 부적합하다는 의견이나, 발행규모조정을 수행하는 경우 남는 거래 건수가 적어 비교가능거래로서 부적합하다면 비교가능거래가 될 수 있는 모집단을 다시 설정하는 등의 방법으로 비교가능거래 선정방법을 재고해야 함에도 임의로 발행규모조정을 생략하는 것은 합리적인 비교가능거래 선정방법이 아니다.
3. 만기차이로 인한 비교대상간 차이 쟁점후순위차입거래와 처분청이 선정한 비교가능거래ABS는 그 만기차이가 극심하므로(약 13년 차이) 비교가능거래ABS의 지급순위차이프리미엄을 쟁점후순위차입거래의 지급순위차이프리미엄으로 이용하기 위해서는 비교가능거래ABS와 쟁점후순위차입거래간의 만기차이로 인한 이자율 효과를 제거하여 비교되는 상황간의 중대한 차이를 조정해야 하나, 이러한 만기차이 조정을 하지 아니하여 비교가능성을 결여하였다. 4) 단일 발행회사 및 기초자산의 구성으로 인한 비교가능성 부족 쟁점후순위차입거래와 직접 비교가능한 단일 거래가 없기 때문에 비교가능성을 제고하기 위하여 비교가능거래집단을 다양한 종류로 하여야 함에도 처분청이 선정한 비교가능거래집단은 단일회사OOO가 단일기초자산을 기초로 발행한 ABS만으로 구성되어 있어 합리적인 비교가능거래 선정이 아니다. (라) 민간투자사업의 차입과 비교가능거래가 되는 ABS발행의 본질적인 차이까지 고려한다면, 쟁점후순위차입거래의 비교가능거래는 엄격한 기준으로 선정되어야 비로소 비교가능성이 있다. 1) 민간투자사업에서 사업시행자가 주주로부터 차입하는 후순위차입금은 ① 막대한 발행규모, ② 투자이익 회수기간의 장기화, ③ 새로운 형태의 민간투자 인프라 사업으로 인한 특수한 상황, ④ 사회기반시설에 대한 민간투자법령(민간투자사업기본계획 등)에 따른 자금재조달 수행 등으로 인해 일반적인 자금대출과 직접 비교할 수 없는 특수성이 있다.
2. 청구법인과 쟁점후순위차입거래를 한 OOO은 그 기관성격이 공공성을 띠는 점, OOO의 이익은 오로지 공적목적의 사회보장 재원으로 사용되는 점, 차후 OOO은 국가재원이 투입되어 운영될 가능성이 상존하고 있는 점 등에서 사익을 추구하는 일반기업 주주와 단순비교하기는 어렵다.
3. 또한, ABS발행은 시장에서 사기업간 빈번하게 발생하는 일반적인 거래형태로서 통상적인 경우라면 쟁점후순위차입거래와 직접적으로 비교하기 어려울 정도의 성격상 차이가 있다고 할 것인데도 이 건과 유사한 선행판례들에서 ABS거래를 쟁점후순위차입거래의 비교가능거래로 하는 것은 달리 쟁점후순위차입거래의 적정이자율을 산출하기 위한 적절한 방법이 없는 상황하에서 이자율을 산출하기 위한 부득이한 비교인 것이므로, 비교가능거래가 되는 ABS거래는 쟁점후순위차입거래와 비교적 중대한 차이가 없는 거래를 선정하거나, 중대한 차이가 있다고 하더라도 합리적인 조정을 통해 이를 감소시키는 등의 방법으로 엄격하게 선정하여야 한다. (마) 처분청은 쟁점이자율(16.88%)과 타 민자사업의 후순위차입거래 이자율(6～40%)이 유사하다는 의견이나, 청구법인의 쟁점후순위차입거래와 타 민자회사의 차입거래는 차입시기, 차입금액의 규모, 만기의 기간차이 및 MRG보장조건 차이뿐만 아니라, 쟁점후순위차입거래 당시 청구법인은 수익성 또는 거대한 투자규모 등의 문제로 시장에서 투자자를 찾지 못하고 있었으나 공적 성격의 자금인 OOO이 투자자로 참여하고 나서야 자금조달을 수행할 수 있었다는 상황적 측면에서도 현저한 차이를 보이므로 이자율을 결정하는 자금조달요건이 현저히 다른 쟁점후순위차입거래와 타 민자회사의 이자율을 단순비교할 수는 없다.
(1) 청구법인이 쟁점후순위차입거래에 의하여 특수관계자에게 고율의 이자를 지급한 것은 경제적 합리성이 결여된 차입거래로서 부당행위부인 대상이다. (가) 청구법인은 쟁점후순위차입거래를 함에 있어 자금재조달 세부요령 등에 따른 절차를 제대로 준수하지 않았다. ‘민간투자사업 자금 재조달 세부요령 작성 연구(2009년 2월)’ 등에 의하면, 사업시행자인 청구법인은 자금재조달계획서 제출 및 검토를 거쳐 금융약정을 체결한 후 주무관청인 OOO에 ‘주요 금융약정 조건’ 및 ‘변경 실시협약 대비 실제 금융약정에서 변경된 사항’을 포함한 금융약정 결과를 서면통지 하여야 하며, 실제 금융약정 조건이 당초 합의조건과 달리 변경된 경우 사업시행자와 주무관청은 재협상을 진행하여야 한다. 그러나, 청구법인은 금융약정 체결 이후 OOO에 ‘주요 금융약정 조건’ 및 ‘변경 실시협약 대비 실제 금융약정에서 변경된 사항’을 포함한 금융약정 결과와 함께 대출약정서를 제출하여야 함에도 불구하고 2011.6.28. 주무관청에게 쟁점후순위차입거래 계약체결 예정임을 알리는 공문 외에 주요 금융조건 등 결과 및 대출약정서를 통지한 내역이 전혀 없고, 실제 금융약정 조건이 당초 합의조건과 달리 체결되었음에도 사업시행조건에 대하여 재협상을 진행하지 않았는바, 이는 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 행위에 해당한다. (나) 다른 민자도로의 후순위차입 이자율과 비교하여도 이 건 후순위차입이자율은 정당한 사유 없이 과도하게 높다. 전국 민자도로 후순위차입 약정 현황에 의하면 후순위차입 이자율은 연6%∼65% 사이로 확인되나, OOO이 채권자인 사업 2건OOO의 경우에만 OOO의 고율에 해당하고 시장금리·차입 규모·만기 등의 제반 조건이 유사한 대부분의 경우 6∼20% 범위 내에 분포하고 있음을 알 수 있다. (다) 쟁점후순위차입거래는 시장금리 안정 및 고속도로 개통으로 인한 사업리스크 감소에도 불구하고 정당한 사유 없이 기존의 차입 이자율에 비해 현저히 높은 이자율로 체결되었다. 당초 자금재조달 계획서 제출시점인 2010년 2월에서 대출 약정 시점인 2011년 6월까지 금융시장 상황에 특별한 변동이 있었는지를 한국은행 경제통계시스템 상 금리자료를 통해 살펴보면 시장금리(회사채 장외3년, AA-등급)는 5.32%∼4.40% 수준으로 큰 변동이 없고 오히려 점차 인하되고 있는 상황이어서 차입이자율에 영향을 끼칠 만한 금융시장 상황의 변화가 있었다는 사정이 전혀 보이지 않음에도 실제 자금조달 시점인 2011.6.29. 당초 계획 및 검토 문건 대비 현저히 높은 20∼48%의 이자율로 대출 약정이 체결되었고, 청구법인은 이에 대한 타당한 근거를 전혀 제시하지 못하고 있다. (라) 위와 같이 청구법인은 투자자의 투자자본 조기 회수와 이익 실현을 위한 실질적인 배당 목적으로 경제적 합리성 없는 고율의 후순위차입이자를 지급함에 따라 법인세 과세소득을 감소시키고 세금 부담 없는 주주들에게 이익을 이전한 것이므로, 이는 부당행위 계산부인 대상에 해당한다.
(2) 처분청은 객관적이고 합리적인 방법을 통하여 시가(쟁점이자율)을 재산정하였으므로 그 값은 정당한 시가로 볼 수 있을 정도로 충분히 입증되었다. (가) 처분청은 쟁점이자율(시가)을 산정함에 있어 지급순위차이프리미엄 산정을 위한 비교가능거래 선정 시 사모ABS가 아닌 공모ABS를 선정하고 만기차이조정 및 MRG프리미엄을 미반영하였으며, 동일 발행회사 기준으로 선·후순위ABS가 모두 있는 거래만을 선정하였는바, 그 방법의 정당성은 아래와 같다. 1) 지급순위프리미엄 산정을 위한 비교가능거래로서 공모ABS 발행거래를 선정한 것은 비교가능성을 충분히 갖추고 있다고 볼 수 있다.
2. 지급순위차이프리미엄 산정 시 만기차이 조정을 배제하였다고 하여 시가 산정의 합리성이 결여되었다고 볼 수 없다.
3. 쟁점이자율(16.88%)에는 선·후순위 간의 MRG 관련 위험을 비롯한 여러 가지 위험 요소에 의한 차이들이 복합적으로 반영되어 있으므로, MRG 관련 프리미엄을 추가로 반영해야 한다는 청구법인의 주장은 이유 없다.
4. 비교가능거래로서 동일 발행회사의 선·후순위 ABS가 모두 존재하는 거래를 선정한 것은 비교가능성을 충족시키기 위한 합리적인 방식이다.
5. 쟁점사업과 조건 및 상황이 유사한 관련 선행 판례상 경제적 합리성이 있는 것으로 인정된 후순위차입이자율이 13.9%∼20% 범위 내에 있음을 감안하면 처분청이 산정한 쟁점이자율(16.88%)는 시가로서 충분히 합리성을 갖추고 있다.
(1) 청구법인의 쟁점후순위차입금 조달 경위는 아래와 같다. (가) 청구법인은 2000.12.14. 주무관청과 쟁점사업에 관한 최초실시협약을 체결함에 따라 쟁점사업의 사업시행자로 선정되었는데, 최초실시협약에 의하면 OOO 한다는 내용이 확인된다. (나) 청구법인은 쟁점사업에 따른 도로공사가 완료OOO되자 주무관청과 2차 변경실시협약(공사비 등 확정 및 총사업비 등 변경)을 체결하였고 그 결과 청구법인은 주무관청으로부터 1단계 관리운영권OOO과 2단계 관리운영권OOO을 각 부여받았다. (다) 청구법인은 2010년 2월 쟁점사업에 대하여 아래와 같은 내용의 자금재조달 계획서를 주무관청에 제출하였는데, 자금재조달계획서상 예상 금융조건은 선순위차입금 약 OOO(이자율 7.5% 수준), 후순위차입금 OOO(15～20% 수준)으로 나타나고 주석으로 ‘OOO’고 기재되어 있으며, OOO에서 2010년 6월에 작성한 ‘OOO’에도 후순위차입이자율은 15%～20%로 기재되어 있는 것으로 확인된다. (라) 청구법인과 주무관청은 2011.5.30. 위 계획내용(출자자 변경 및 자금재조달 등)을 반영한 3차 변경실시협약을 체결하였는바, 그 변경협약서상의 통행료와 관련한 추정통행료 수입 및 추정현금유입액 현황에 의하면 2006년～2036년 경상금액(명목상 화폐금액)의 총 추정통행료 수입은 약 OOO이고 추정 운영비(이자비용 등을 포함)를 제외한 추정 현금 유입액 총액은 OOO 정도인 것으로 확인된다OOO. (마) OOO은 2011년 6월 기존출자자들과 주식매매계약에 따라 총 OOO을 지급하고, 청구법인 지분 86%를 확보하여 최대주주가 되었는데, OOO에서 2011년 6월 작성한 투자의사결정 자료에 의하면 청구법인의 주식 매매계약시, 매매완결시 및 리파이낸싱 이후를 각 구분하여 MRG(85%, 90% 및 90%)와 후순위차입이자율(18%, 18% 및 20～48%) 가정에 따른 수익률(8.5%, 8.58% 및 9.48%)을 계산하였는바, 매매완결시의 후순위차입이자율이 18%이던 것이 리파이낸싱 이후 20～48%로 변경한 것에 대한 특별한 사정 및 산정근거는 확인되지 않는다. (바) 청구법인은 2011.6.29. OOO 등과 OOO의 신용공여차입금 및 OOO의 선순위차입금을 연 7.2% 이자율로 차용하기로 하는 선순위 대출약정(해당 선순위차입금으로 기존의 선순위 차입금을 모두 상환 선순위대출약정서)을 체결하고, 같은 날 특수관계자인 OOO(후순위대출대주) 및 OOO(후순위대출대리기관)와 자본금 OOO 중 유상감자한 OOO을 후순위 차입금으로 전환하여 선순위차입금보다 상환시기, 담보권, 상환 우선순위를 열위로 하되 이자율을 연 20% 내지 연 48%로 정하는 후순위대출 약정을 아래와 같이 체결(쟁점후순위차입거래)하였다.
(2) 청구법인의 자금재조달 검토시기인 2010∼2011년의 금리 수준, 쟁점후순위차입거래와 관련된 후순위대출채권 평가 및 그 이자율 산정 등에 관한 기타 검토내용 및 아래와 같다. (가) 금리수준은 아래와 같다.
1. 연도별 금융기관 대출평균금리(한국은행 경제통계시스템)
2. 기타 금리 (나) OOO가 2012년 3월 작성한 ‘OOO’에 의하면 ‘할인율 산정을 위해 당사가 사업 분석 및 비교대상 기업분석을 한 결과, 동 사업은 안정적인 수익을 창출하여 본 평가 대상이 되는 후순위대출의 원리금 상환에 무리가 없을 것으로 판단되고 유사 사업을 수행 중인 비교대상 기업에 비해 재무건전성이 우수함’이라고 기재되어 있다. (다) OOO이 2011년 6월 작성한 청구법인 쟁점사업 대출원리금 상환가능성 및 투자수익률 산정 검토보고서에 의하면, 분석을 함에 있어 후순위주주차입금 발생 이자비용 중 연간 8.5%를 초과하는 부분은 후순위차입금 이자에 대하여 부당행위계산부인에 의한 손금불산입 적용을 가정하였고, 그에 따른 수익률 변화를 분석한 것으로 확인된다.
(3) 처분청의 쟁점이자율(시가) 산정 내역 등은 아래와 같다. (가) 처분청은 선순위 이자율을 기준으로 위험요소 등을 감안한 차이조정(프리미엄 가산)을 하는 방식을 적용하여 선순위이자율(7.2%)에 지급순위프리미엄(8.89%)과 만기차이프리미엄(0.79%)을 가산하여 쟁점후순위차입거래에 대한 쟁점이자율(시가)을 16.88%로 산정하였다. (나) 처분청은 그 지급순위 및 만기차이 산정을 위하여 금융감독원이 제공하는 국내 ABS 발행(2010.6.29.～2011.6.29.)거래 761건 중 모집형태가 사모거래인 경우, 금리유형이 고정금리가 아닌 경우, 발행형태가 사채가 아닌 경우 지급순위 중순위 채권인 경우, 동일 발행회사 기준으로 선･후순위 거래 어느 한쪽만 있는 경우 등을 제외하여 최종 19건의 거래를 비교가능거래로 선정하고 이를 분석하여 반영하였는바, 그 명세는 아래와 같다. <최종 비교가능거래 명세>
(4) 쟁점후순위차입거래에 대한 이자율(시가)와 관련하여 청구법인의 산정내역(주장)과 처분청의 산정내역 등의 비교는 아래와 같다. <이자율 산정 내역 비교> <비교가능거래 선정 과정 비교>
(5) 한편, OOO은 2014.8.13. 청구법인에게 ‘청구법인이 OOO와 체결한 실시협약과 다르게 고율의 후순위 차입금을 조달하여 자본구조를 임의로 재정 부담이 더 커지는 방향으로 변경함으로써 매년 막대한 손실 발생 및 자본 전액이 잠식됨에 따라 민자도로의 정상적 운영에 문제와 위험 발생이 우려된다’는 이유로 자금조달구조를 원상회복할 것을 명령하였고, 이에 청구법인이 OOO를 상대로 자금조달구조 원상회복 감독명령 취소 청구소송을 제기하여 해당 소송은 청구법인 승소로 확정OOO되었는데, 판결문에 의하면 주무관청이 사업시행자에게 어떤 의무가 있음을 전제로 법에 따라 감독명령을 하는 경우, 그러한 명령이 사회기반시설에 대한 민간투자법제45조 제1항에 따른 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 이루어져야 함에도 해당 처분은 감독명령의 요건을 충족하지 못하였거나 한계를 일탈한 것이어서 위법하다고 판단한 것으로 확인된다. (6) 법인세법 제52조 에서 규정하고 있는 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와 거래할 때 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 같은 법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에서 정한 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 관점에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위 또는 계산을 함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용된다 할 것OOO인바, 법인세법령에서 부당행위계산의 부인을 적용함에 있어서 그 기준을 건 전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(시가)으로 하고 있으므로 차입거래와 관련된 이자율의 시가 역시 일반적이고 정상적인 금전거래에서 형성될 수 있는 객관적이고 합리적인 것이어야 할 것이다.
(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저, 청구법인은 민간투자사업에서의 자금재조달의 특수성, 자금재조달당시의 상황 등을 종합할 때 쟁점후순위차입거래가 비정상적인 거래로 볼 수 없어 법인세법상 부당행위계산부인 대상이 아니라고 주장하나, 자금재조달이 민간투자사업에서 후순위차입금을 조달하는 방법으로 이루어지는 경제행위라 하더라도 후순위차입거래가 일반적인 차입거래 또는 경제적인 합리성 등에 비추어 과도한 이자율을 정하고 있고 그 거래가 특수관계자간에 이루어진 것이어서 이익을 분여한 사정 등이 나타난다면 세법상의 부당행위계산부인 규정 적용대상이라 할 것인 점, OOO의 ‘자금조달구조 원상회복 감독명령(처분)’ 공문에서 ‘청구법인이 당초 주무관청과 체결한 실시협약과 다르게 고율의 후순위 차입금을 조달하여 자본구조를 임의로 변경하여 자본 전액이 잠식됨에 따라 민자도로의 정상적 운영에 문제와 위험 발생이 우려된다’는 내용이 나타나는 것으로 보아 쟁점후순위차입거래는 정상적인 차입거래의 범위를 벗어난 것으로 보이고 대법원이 위 감독명령(처분)이 위법하다고 판단한 것은 주무관청이 감독명령의 한계(자유로운 경영활동을 저해하지 않는 범위에서 이루어져야 할 것)를 일탈하였다고 본 것일 뿐 그 내용적인 면에서 경제적 합리성을 벗어나지 않았다고 본 것은 아닌 것으로 보이는 점, 쟁점후순위차입거래가 자금재조달의 형태로 이루어졌다거나 당시 청구법인의 사업 환경이 고율의 후순위차입이자율을 적용할 수 밖에 없었다는 사정이 법인세법상 부당행위계산부인 규정 적용 시 고려대상은 아닌 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (나) 다음으로, 처분청이 산정한 쟁점이자율이 쟁점후순위차입거래의 시가로 볼 수 있는지에 대하여 살피건대, 처분청은 선순위 이자율(7.2%)에 지급순위차이스프레드(8.89%) 및 만기차이스프레드(0.79%)를 가산하여 쟁점이자율(16.88%)을 산정하였는데, 그 지급순위 및 만기차이스프레드 산정을 위하여 금융감독원이 제공하는 국내 ABS 발행 거래 761건 중에서 19건의 비교가능거래를 선정하면서 그 대상거래에 특수관계자에 해당하는 사모거래 등 배제, 선․후순위 거래 어느 한쪽만 있는 경우 등 제외, 프리미엄 산정시 MRG프리미엄을 미적용 및 만기차이 조정 배제 등을 한 것은 객관적인 비교를 위한 것으로 보이고 그 시가(이자율) 산정에 합리성이 결여되었다고 보기 어려운 점, 쟁점이자율이 청구법인의 자금재조달 계획서 및 OOO의 자금재조달검토보고서 등에 나타나는 후순위차입금 이자율인 15～20% 범위에서 벗어나지 아니하고 자금재조달 당시의 금리수준을 상회하는 점, 청구법인은 처분청의 쟁점이자율 산출방법상 문제가 있다고 주장만 할 뿐 시가로 삼을 수 있는 적정이자율 및 그에 대한 산출근거를 제시하지 않고 있고, 특히 MRG 프리미엄 추가 반영이 필요하다고 주장하면서도 반영의 필요성 및 구체적인 수치를 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 쟁점이자율은 쟁점후순위차입거래의 시가로 볼 수 있다 할 것이다. 따라서 처분청이 이 건 후순위차입금이자율 중 쟁점이자율(16.88%)을 초과하는 비율에 상당하는 이자비용을 특수관계자에게 부당하게 지급된 것으로 보아 손금불산입하여 법인세를 과세하고 청구법인의 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령 등
(1) 법인세법(2018.12.24. 법률 제16008호로 일부개정되기 전의 것) 제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
③ 내국법인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계인과 거래한 내용이 적힌 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 법인세법 시행령(2019.2.12. 대통령령 제29529호로 일부개정되기 전의 것) 제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
7. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율·요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우
② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다.(단서 생략)
③ 제1항 제1호·제3호·제6호·제7호 및 제9호(제1항 제1호·제3호·제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다. 제89조(시가의 범위 등) ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율(이하 "가중평균차입이자율"이라 한다)을 시가로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 해당 각 호의 구분에 따라 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다)을 시가로 한다.
1. 가중평균차입이자율의 적용이 불가능한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우: 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다. 1의2. 대여기간이 5년을 초과하는 대여금이 있는 경우 등 기획재정부령으로 정하는 경우: 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다.
2. 해당 법인이 법 제60조에 따른 신고와 함께 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 당좌대출이자율을 시가로 선택하는 경우: 당좌대출이자율을 시가로 하여 선택한 사업연도와 이후 2개 사업연도는 당좌대출이자율을 시가로 한다.
⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. (3) 법인세법 시행규칙 제43조(가중평균차입이자율의 계산방법 등) ① 영 제89조 제3항 각 호 외의 부분 본문에서 "기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율"이란 자금을 대여한 법인의 대여시점 현재 각각의 차입금 잔액(특수관계인으로부터의 차입금은 제외한다)에 차입 당시의 각각의 이자율을 곱한 금액의 합계액을 해당 차입금 잔액의 총액으로 나눈 비율을 말한다. 이 경우 산출된 비율 또는 대여금리가 해당 대여시점 현재 자금을 차입한 법인의 각각의 차입금 잔액(특수관계인으로부터의 차입금은 제외한다)에 차입 당시의 각각의 이자율을 곱한 금액의 합계액을 해당 차입금 잔액의 총액으로 나눈 비율보다 높은 때에는 해당 사업연도의 가중평균차입이자율이 없는 것으로 본다.
② 영 제89조 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율"이란 연간 1,000분의 46을 말한다.
③ 영 제89조 제3항 제1호에서 "기획재정부령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 특수관계인이 아닌 자로부터 차입한 금액이 없는 경우
2. 차입금 전액이 채권자가 불분명한 사채 또는 매입자가 불분명한 채권ㆍ증권의 발행으로 조달된 경우
3. 제1항 후단에 따라 가중평균차입이자율이 없는 것으로 보는 경우
④ 영 제89조 제3항 제1호의2에서 "기획재정부령으로 정하는 경우"란 대여한 날(계약을 갱신한 경우에는 그 갱신일을 말한다)부터 해당 사업연도 종료일(해당 사업연도에 상환하는 경우는 상환일을 말한다)까지의 기간이 5년을 초과하는 대여금이 있는 경우를 말한다.
⑤ 영 제89조 제3항 제2호에 따라 법인이 이자율을 선택하는 경우에는 제82조 제1항 제19호에 따른 별지 제19호서식의 가지급금 등의 인정이자조정명세서(갑)를 작성하여 제출하여야 한다.
⑥ 제1항을 적용할 때에 변동금리로 차입한 경우에는 차입 당시의 이자율로 차입금을 상환하고 변동된 이자율로 그 금액을 다시 차입한 것으로 보며, 차입금이 채권자가 불분명한 사채 또는 매입자가 불분명한 채권(債券)ㆍ증권의 발행으로 조달된 차입금에 해당하는 경우에는 해당 차입금의 잔액은 가중평균차입이자율 계산을 위한 잔액에 포함하지 아니한다.
(4) 사회기반시설에 대한 민간투자법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "사회기반시설"이란 각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설을 말한다.
2. "사회기반시설사업"이란 사회기반시설의 신설ㆍ증설ㆍ개량 또는 운영에 관한 사업을 말한다.
3. "귀속시설"이란 제4조 각 호(같은 조 제4호는 제외한다)에 따라 소유권을 국가 또는 지방자치단체에 이전하는 방식으로 추진되는 사회기반시설을 말한다.
4. "주무관청"이란 관계 법령에 따라 해당 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 행정기관의 장을 말한다.
5. "민간투자사업"이란 제9조에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조에 따른 민간투자시설사업기본계획에 따라 제7호에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업을 말한다.(단서 생략)
6. "실시협약"이란 이 법에 따라 주무관청과 민간투자사업을 시행하려는 자 간에 사업시행의 조건 등에 관하여 체결하는 계약을 말한다.
7. "사업시행자"란 공공부문 외의 자로서 이 법에 따라 사업시행자의 지정을 받아 민간투자사업을 시행하는 법인을 말한다. ※ 민간투자사업기본계획(기획재정부 공고 제2014-87호) 제1조(목적) 이 기본계획은 ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣ 및 같은 법 시행령에서 규정한 내용에 따라 민간투자사업의 추진을 위하여 필요한 세부 절차와 방법 등에 관하여 규정함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 기본계획에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “주무관청”이란 관계법령에 따라 해당 사회기반시설사업의 업무를 관장하는 행정기관의 장으로 국가사업인 경우에는 해당 중앙행정기관의 장을, 국고보조 지방자치단체사업 및 지방고유사업인 경우에는 해당 지방자치단체의 장을 말한다.
2. “사업시행자”란 공공부문외의 자로서 ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣(이하 “법”이라 한다)에 따라 사업시행자로 지정받아 민간투자사업을 시행하는 민간법인 또는 민관합동법인을 말한다.
3. “사회기반시설사업”이란 법 제2조 제1호에 따른 사회기반시설을 법이 정하는 절차에 따라 신설․증설․개량 또는 운영하는 사업을 말한다.
6. “정부고시사업”이란 법 제8조의2에 따라 주무관청이 민간투자대상사업을 발굴․지정하여 민간사업자를 모집하는 방식의 사업을 말한다.
7. “민간제안사업”이란 법 제9조에 따라 민간이 민간투자대상 사업을 발굴하여 주무관청에 민간투자사업을 제안하는 방식의 사업을 말한다.
8. “수익형 민자사업”이란 시설이용자가 지불하는 사용료로 투자비를 회수하는 방식의 사업을 말한다.
9. “임대형 민자사업”이란 국가 또는 지방자치단체가 지급하는 시설임대료 등 사용료로 투자비를 회수하는 방식의 사업을 말한다.
11. “타당성분석”이란 법 제8조의2 제2항에 따라 정부고시 민간투자사업에 대하여 사업의 비용․편익 분석 등을 통한 경제적 타당성 및 정책적 타당성 분석 등을 실시하여 사업추진의 타당성을 판단하고(예비타당성조사와 동일한 방식에 의한 분석을 말한다. 이하 “타당성 판단”이라 한다), 재정사업으로 추진할 경우와 대비한 비용 및 재무적 측면의 우월성 분석 등을 통해 민간투자사업으로 추진하는 것이 적격한지 여부를 판단(이하 “적격성 판단”이라 한다)함으로써 사업 추진방식의 적정성을 검토하고 비용․서비스 내용의 최적조합을 모색하는 것을 말한다.
15. “자금재조달”이란 실시협약(변경실시협약 포함)에서 정한 내용과 다르게 출자자 지분, 자본구조, 타인자본 조달조건 등을 변경하는 것을 말한다. 15-1. “자금재조달 이익공유”란 자금재조달로 인하여 발생하는 출자자의 기대수익 증가분을 사업시행자와 주무관청이 공유하는 것을 말한다.
18. 이 기본계획에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 ｢사회기반시설에 대한 민간투자법령｣(이하 “법령”이라 한다)에 정하는 바에 따른다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.