일괄양도된 쟁점건물을 1세대 1주택 비과세 규정을 배제하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없음

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2016.9.30. 서울특별시 OOO 건물 375㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 OOO 외 1인에게 양도한 후, 쟁점건물이 소득세법 시행령 제155조 제15항 본문에서 규정하고 있는 다가구주택에 해당된다고 보아 1세대 1주택 비과세를 적용하여 양도소득세 예정신고를 하였다.
• 나. 처분청은 OOO장의 감사 지적에 따라 쟁점건물 2층 일부가 공부상 근린생활시설로 등기되어 있으나 실제 주택으로 사용되어 쟁점건물이 소득세법 시행령 제155조 제15항 본문에서 규정하고 있는 다가구주택에 해당되지 않는 것으로 보아 쟁점건물 중 1주택을 제외한 나머지 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하여 2017.9.14. 청구인에게 2016년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.11.23. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 소득세법 시행령 제155조 제15항 등에서 다가구주택의 범위를 소득세법에서 정의하지 않고 건축법에서 차용하고 있으므로 건축법상 다가구주택인지 여부가 비과세 여부의 판단기준이 되는바, 쟁점건물은 건축법상 건축설계, 허가, 시공, 준공 등 적법절차에 의하여 다가구주택으로 분류되었던 것으로 추후 상가(근린생활시설)를 일부 주택용도로 사용하였다면 시정명령, 이행강제금 부과 등 행정처분 대상인 것이지 건축법상 건축물의 종류가 변경되는 것이 아니다. 즉, 건축법 어디에도 실질적 용도에 따라 건축물의 종류를 달리 보아야 한다는 규정이 없다. 또한, 근린생활시설로 등기되어 있는 쟁점건물 2층 중 일부를 임차인이 가벽 및 보일러 설치 등 임의 개조하여 주거용으로 사용하였다면 언제든지 상가로 전환이 가능하고, 임대기간 종료 후 당초 임차 개시 당시의 현황대로 반환하여야 하는 의무가 있는 점을 고려할 때 기본적으로 임차인의 전용은 임대인의 비과세 판정시 고려될 수 없는 것이다(국심 2004서2753, 2004.10.1. 같은 뜻임). 따라서, 쟁점건물은 건축법 및 세법상 다가구주택에 해당함에도 불구하고 처분청이 다가구주택이 아니라고 보아 1세대 1주택 비과세 규정을 배제하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 1세대 1주택 비과세 특례를 적용하는 다가구주택에 대하여 소득세법 시행령 제155조 제15항 에서 건축법 시행령 별표1 제1호 다목에 따른 다가구주택이라고 명시하고 있으므로 해당 비과세 특례를 적용하는 다가구주택은 건축법 시행령의 요건을 충족한 다가구주택에 한정하여 적용해야 할 것이다. 청구주장대로라면 다세대주택을 건축한 사람의 경우 건물 신축에 따른 각종 규제를 다가구주택의 경우보다 더 많이 적용받으면서 양도소득세까지 부담하는 반면, 다가구주택을 건축한 사람은 신축시 건축규제도 덜 적용받으면서 양도소득세의 비과세 특례까지 적용받게 되어 결과적으로 건축법을 위반한 경우에 비과세 특혜를 적용하는 결과가 초래되어 건축법을 준수하는 납세자가 오히려 불이익을 받는 역차별의 문제가 발생한다. 따라서, 청구인은 공부상 근린생활시설로 되어 있는 쟁점건물 2층 일부를 주택으로 사용하여 주택으로 쓰는 층수가 3개 층 이하일 것이라는 다가구주택의 요건을 충족하지 못하였으므로 쟁점건물 중 1주택을 제외한 나머지 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 일괄양도된 쟁점건물을 다가구주택으로 보아 1세대 1주택 비과세 규정을 적용할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령 (1) 국세기본법 제14조【실질과세】

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. (2) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택 (3) 소득세법 시행령 제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다.(단서 생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. 제155조【1세대 1주택의 특례】

⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 건축법 시행령 별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다. (4) 건축법 시행령 [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

• 다. 다가구주택: 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1. 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것.(단서 생략)

2. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3. 19세대 이하가 거주할 수 있을 것

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다. (가) 등기사항전부증명서 표제부에는 쟁점건물이 철근콘크리트 평스라브지붕 5층 건물로, 1층은 근린생활시설 및 옥내주차장, 2층은 근린생활시설, 3～5층은 다가구주택으로 등기되어 있다. (나) 쟁점건물의 각 층별 실제 사용용도를 보면, 3～5층은 등기와 동일하게 건물로 사용되고 있고, 2층 일부에 대하여 임차인 OOO이 보증금 OOO원의 임차계약을 체결하고, 2011.8.29.부터 2016.9.30.까지 주민등록을 한 사실이 있다. (다) 또한, OOO주식회사의 2017.4.19.자 공문에는 쟁점건물 2층에 2005년 11월 부터 주택용 난방 도시가스 검침기가 설치되어 매달 일정금액의 가스요금이 납부된 것으로 기재되어 있다. (라) 한편, 청구인의 대리인은 심판관회의에 참석하여 근린생활시설인 쟁점건물 2층 일부를 관할 관청에 신고하지 않고 주택용도로 불법 개조․사용할 경우 원상복구시까지 시정명령, 이행강제금 부과 등 건축법에 따른 행정조치 대상일 뿐, 건축물대장상 주택의 용도가 변경되는 것은 아니라는 2017.11.10.자. OOO장의 민원회신 내용을 제시하였다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점건물의 2층 중 일부가 주택으로 사용된 것은 행정처분 대상일 뿐 쟁점건물이 건축법상 다가구주택이므로 이를 차용한 세법에서도 쟁점건물을 다가구주택으로 보아야 한다고 주장하나, 국세기본법 제14조 제2항 의 따라 과세물건을 인식함에 있어 과세거래의 형식과 실질이 일치하지 않을 경우 실질에 따라야 하는 바, 청구인이 쟁점건물을 일괄양도할 당시 쟁점건물이 형식상 다가구주택이라고 하더라도 쟁점건물은 3～5층이 주택으로 사용되고 있는 외에 2층 중 일부가 주택으로 사용되는 등 4개 층이 실제 주택으로 사용되었으므로 소득세법 시행령 제155조 제15항 단서의 1세대 1주택 특례를 적용하기는 어렵다 할 것이다. 따라서, 처분청이 쟁점건물에 대하여 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하여 청구인에게 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.