쟁점부동산이 1세대 1주택 특례가 적용되는 다가구주택에 해당되는지 여부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2016.9.20. OOO 소재 토지 223.4㎡ 및 건물 741.9㎡[공부상 면적 693.84㎡(지하1층～2층 근린생활시설 366.36㎡ 및 3∼5층 다가구주택 327.48㎡)에 불법 증축한 옥탑 48.06㎡(이하 “쟁점옥탑”이라 한다)를 포함한 면적이고, 이하 “쟁점부동산”이라 한다]을 OOO원에 양도하고, 주택으로 사용하고 있는 쟁점옥탑을 포함한 주택면적이 주택 외의 면적보다 넓다는 이유로 쟁점부동산 전체를 주택으로 하고 1세대 1주택 양도소득세 비과세대상(고가주택 기준 초과분 제외)으로 하여 양도소득세를 신고하였다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “감사청”이라 한다)은 양도소득세 비과세 변칙신고 혐의자에 대한 기획감사를 실시한 결과, 쟁점부동산 중 옥탑을 포함한 4개층(3층～5층 및 옥탑)이 주택에 사용되고 있어 쟁점부동산이 ｢소득세법 시행령｣ 제155조 제15항 의 단서규정에 따른 다가구주택이 아닌 다세대주택에 해당하는 것으로 보아 청구인이 거주한 주택만을 1세대 1주택으로 비과세하고 나머지는 과세하도록 처분청에 처분지시하였다.
• 다. 처분청은 이에 따라 쟁점부동산 중 청구인이 직접 거주한 5층에 대해서만 1세대 1주택 비과세를 적용하여 2018.7.5. 청구인에게 2016년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2018.10.1. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점부동산은 주택으로 사용되는 부분이 주택 외로 사용되는 부분보다 넓으므로 전체를 주택으로 보아야 한다. (1) 소득세법 시행령 제154조 제3항 에서 ‘하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다’고 규정하고 있고, 건축물이 불법건축물이라 하더라도 이는 건축법에서의 문제일 뿐이며 실제로 주거로 사용되던 건축물이 양도 이후에도 여전히 주거로 사용되고 있다면 그 건축물이 불법인지 여부와 관계없이 실질에 따라 건축물로 보아야 한다.

(2) 쟁점부동산은 공부상 5층 건물이지만 6층에 주거가 가능한 쟁점옥탑이 있으므로 실질적으로는 6층 건물에 해당되고, 쟁점옥탑은 계속적으로 사람이 거주한 사실이 제출된 임대차계약서 등에서 확인되어 쟁점부동산 중 쟁점옥탑을 포함한 주택면적이 주택 외의 면적보다 넓으므로 소득세법 시행령 제154조 제3항 본문에 따라 건물 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다.

• 나. 처분청 의견 소득세법 시행령 제155조 제15항 에서 건축법 시행령 별표1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 보되 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우 그 전체를 하나의 주택으로 보는 것으로 규정하고 있으므로, 건축법 시행령 별표1 제1호 다목에 따른 다가구주택의 경우 1주택으로 의제할 수 있으나, 청구인과 같이 불법으로 옥탑을 증축하여 건축법 시행령 별표1 제1호 다목에 따른 다가구주택의 요건을 충족하지 못하는 경우에는 그 전체를 하나의 매매단위로 양도한다 하더라도 그 전체를 하나의 주택으로 볼 수는 없으므로 이 건 과세처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점부동산이 1세대 1주택 특례가 적용되는 다가구주택에 해당되는지 여부
• 나. 관련 법령: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음의 사실들이 확인된다. (가) 건축물관리대장 및 처분청의 현지확인조사보고서 등에 의하면, 아래와 같이 쟁점부동산은 1993.3.12. 연면적 693.84㎡(근린생활시설 366.36㎡, 주택 327㎡)로 신축되었고, 공부상 면적 외에 불법증축된 쟁점옥탑(48.06㎡)이 존재하며, 해당 면적을 포함할 경우 쟁점부동산의 연면적은 741.9㎡로 나타나는바, 쟁점옥탑이 주택(임대)으로 사용되어 주택면적(375.54㎡)이 주택 외의 면적(366.36㎡)보다 넓다는 사실에 대하여는 청구인과 처분청 간에 다툼이 없다. (나) 국토교통부가 감사청의 ‘옥탑의 층수 산입 여부’에 대한 질의에 대하여 ‘허가나 신고의 절차를 이행하지 아니하고 옥탑을 증축한 경우로서 건축법상 건축물의 층수 산정이 필요한 경우 옥탑이 건축면적의 8분의 1을 초과하는 경우 건축물의 층수에 산입해야 하는 것이고, 허가나 신고의 절차를 이행하지 아니한 옥탑의 증축으로 인해 다가구주택의 층수 요건을 만족하지 못하게 된 경우라면 해당 건축물의 용도를 다가구주택으로 볼 수 없다’고 회신OOO하였다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목, 같은 법 시행령 제154조․제155조 및 건축법 시행령별표1이 규정하는 1세대 1주택 비과세 대상인 다가구주택은 ‘3개 층 이하의 주택 층수’, ‘660㎡ 이하의 바닥면적’ 및 ‘19세대 이하 거주’라는 3개 요건을 모두 충족하여야 하므로 주택으로 사용되는 층수가 3개층을 초과하면 다가구주택으로 볼 수 없다 할 것이다. 건축법 시행령제119조 제1항 제9호에서 옥탑으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1 이하인 것 등은 건축물의 층수에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고 쟁점옥탑 면적은 쟁점부동산 건축면적의 8분의 1을 초과하므로 쟁점옥탑은 층수 산입대상에 해당하는 점, 쟁점옥탑이 주택으로 사용되고 있다는 사실에 대하여는 청구인과 처분청 간에 다툼이 없는 점 등에 비추어 쟁점옥탑은 ‘주택으로 사용되는 1개층’에 해당한다 하겠다. 따라서 청구주장과 같이 쟁점부동산의 주택 사용면적이 주택 외의 사용면적보다 크다는 사정과는 별개로 쟁점부동산은 주택으로 사용된 층수가 4개층(3층부터 5층 및 쟁점옥탑)에 해당하여 1세대 1주택 비과세 대상인 다가구주택의 요건을 충족하지 못한다 할 것이므로 처분청이 청구인에게 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령

(1) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령(2017.2.3. 대통령령 27829호로 개정되기 전의 것) 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다. (단서 생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑦ 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "지역별로 대통령령으로 정하는 배율"이란 다음의 배율을 말한다.

1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1호 에 따른 도시지역 내의 토지: 5배

2. 그 밖의 토지: 10배

⑪ 법 제89조 제1항 제3호 나목에서 "대통령령으로 정하는 주택"이란 제155조에 따른 1세대1주택의 특례에 해당하여 이 조를 적용하는 주택을 말한다. 제155조(1세대1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 건축법 시행령 별표1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다. 제156조(고가주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제154조 제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다.

③ 제155조 제15항의 규정에 의하여 단독주택으로 보는 다가구주택의 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 보아 제1항의 규정을 적용한다.

(3) 건축법 제2조(정의) ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.

3. 제1종 근린생활시설

4. 제2종 근린생활시설 (4) 건축법 시행령 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. 건축법 시행령 [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

• 가. 단독주택
• 나. 다중주택: 다음의 요건을 모두 갖춘 주택을 말한다.

1. 학생 또는 직장인 등 여러 사람이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 것

2. 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것(각 실별로 욕실은 설치할 수 있으나, 취사시설은 설치하지 아니한 것을 말한다. 이하 같다)

3. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 330제곱미터 이하이고 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것

• 다. 다가구주택: 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1. 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2. 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3. 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것

2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령 제10조 제1항 제1호 에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. 다만, 가목이나 나목에서 층수를 산정할 때 1층 전부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 필로티 부분을 층수에서 제외하고, 다목에서 층수를 산정할 때 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외하며, 가목부터 라목까지의 규정에서 층수를 산정할 때 지하층을 주택의 층수에서 제외한다.

• 가. 아파트: 주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상인 주택
• 나. 연립주택: 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다) 합계가 660제곱미터를 초과하고, 층수가 4개 층 이하인 주택
• 다. 다세대주택: 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터 이하이고, 층수가 4개 층 이하인 주택(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다)
• 라. 기숙사: 학교 또는 공장 등의 학생 또는 종업원 등을 위하여 쓰는 것으로서 1개 동의 공동취사시설 이용 세대 수가 전체의 50퍼센트 이상인 것(교육기본법 제27조 제2항 에 따른 학생복지주택을 포함한다) 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

2. 건축면적: 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한 다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 각 목에서 정하는 기준에 따라 산정한다.

9. 층수: 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(주택법 제15조 제1항 에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다.

(5) 주택법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.