청구인들은 건설업으로 등록한 사실이 없는바, 쟁점공동주택을 직접 건설한 건설업자로 보기 어려운 점, 건축물대장상 쟁점공동주택의 공사시공자는 종합건설업체임이 확인되는 점 등에 비추어 청구인들이 부동산업(부동산 개발 및 공급업)을 영위한 것으로 보아 중소기업에 대한 특별세액공제를 배제한 처분은 달리 잘못이 없음
청구인들은 건설업으로 등록한 사실이 없는바, 쟁점공동주택을 직접 건설한 건설업자로 보기 어려운 점, 건축물대장상 쟁점공동주택의 공사시공자는 종합건설업체임이 확인되는 점 등에 비추어 청구인들이 부동산업(부동산 개발 및 공급업)을 영위한 것으로 보아 중소기업에 대한 특별세액공제를 배제한 처분은 달리 잘못이 없음
심판청구를 기각한다.
(1) 분양대상 부동산을 건축함에 있어 일괄도급공사에 의하지 않는 경우는 건설업으로 보아야 한다. (가) 한국표준산업분류 상 건설업은 계약 또는 자기계정에 의하여 건설용지에 각종 건물 및 구축물의 신축 및 설치 등을 수행하는 ‘직접 건설공사(직영)’ 및 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 ‘분야별 도급공사’를 말하고, 이와는 달리 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 공사를 건설업자에게 일괄도급하여 건축물 또는 부동산을 개발하고 판매분양하는 ‘일괄도급공사’는 부동산공급업으로 기술되어 있다. (나) 일괄도급이란 한 명의 사업자에게 공사 전체를 도급주는 경우를 말하는 것으로, 일부 직영 또는 2명 이상의 사업자에게 공사를 분할도급하였다면 당연히 일괄도급에 해당하지 않은 것이며, 일괄도급 여부는 직영 내지는 도급증빙으로 제출한 건축공사비의 다과로 판단하는 것이 아니라, 직영 또는 전문공사업체에 분할도급한 사실이 있었는지 여부로 판단하여야 한다.
(2) 쟁점공동주택은 일괄도급공사가 아니라 청구인들이 직영공사 및 부분도급공사로 신축하였으므로 건설업에 해당한다. (가) 건축물대장 상 공사시공자는 청구인들이 아닌 별도의 건설업체로 되어 있으나, 이는 건설산업기본법 제41조 의 요건을 갖추고자 면허를 대여하여 건축허가를 신청한 것일뿐, 면허대여자에 불과한 건설업체는 일괄도급공사 관련 세금계산서를 발행하거나 공사비를 지급하는 등 실제 공사를 한 사실이 없고, 조사청도 건설업체가 공사비 관련 세금계산서를 미발행(매출누락)한 것으로 자료통보하지 아니하였다. (나) 청구인들이 현장소장 및 작업반장을 별도로 고용하여 쟁점공동주택을 직접 공사하거나 일부 도급을 주어 진행하였음은 현장소장 등의 확인서 및 급여 지급증빙, 레미콘과 철근 구매 관련 세금계산서 및 관련 대금 지급증빙 등에 의하여 확인되는바, 비록 공사와 관련된 모든 증빙을 갖추고 있지는 못하더라도 제출된 증빙만으로도 청구인들이 일괄도급공사를 하지 않았음이 확인되므로 실질과세의 원칙에 따라 청구인들이 건설업을 영위한 것으로 보아야 한다.
(1) 주택건축물대장 상 시공자 및 설계자에 청구인들이 아닌 별도의 종합건설업체 등이 기재되어 있으며, 건설산업기본법 상 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물이거나 연면적 661㎡ 이하인 주거용 건축물 중 건축법에 따른 공동주택은 건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인들이 직접 건설활동을 수행하였다고 볼 수 없다.
(2) 또한, 세금계산서 등 적격증빙 수취금액이 분양수입금액 대비 미미하므로 청구인들이 쟁점공동주택을 직접 건설하였다고 보기 어렵다.
(2) 건설산업기본법(2013.8.6. 법률 제12012호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.
7. “건설업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다. 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제10조(건설업의 등록기준) 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.
2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)
제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다.
1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물
2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
3. 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물
4. 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물
(1) 처분청이 제출한 심리자료의 주요 내용은 다음과 같다. (가) 건축물대장 상 쟁점공동주택은 아래 <표2>와 같이 연면적 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물 내지 공동주택이고, 공사시공자는 종합건설업체로 기재되어 있다. <표2> 건축물대장 상 건축개요 [청구인 OOO] [청구인 OOO] [청구인 OOO] (나) 청구인들의 당초 종합소득세 추계신고내역과 처분청의 경정내역은 아래 <표3>과 같다. <표3> 종합소득세 신고 및 경정내역 (다) 쟁점공동주택 건설 관련 분양수입금액 및 필요경비 내역은 아래 <표4>와 같으며, 수입금액 대비 필요경비 비율은 OOO로 낮게 나타난다. <표4> 분양수입금액 및 필요경비 내역 [청구인 OOO] [청구인 OOO] [청구인 OOO]
(2) 청구인들은 쟁점공동주택을 직영 또는 부분도급으로 건축하였다고 주장하면서 아래 <표5>와 같이 직영 또는 부분도급 증빙을 제출하였다. <표5> 직영 또는 부분도급 증빙 [청구인 OOO] [청구인 OOO] [청구인 OOO] (3) 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 에서 건설업을 중소기업에 대한 특별세액감면업종으로 규정하고 있고, 제2조에서 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 한국표준산업분류에 따르는 것으로 규정하고 있으며, 청구인들이 중소기업특별세액감면을 적용하여 종합소득세를 신고할 당시 적용되던 한국표준산업분류(2017.1.13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것) 해설서 상 ‘건설업’과 부동산업 중 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’ 등에 대한 설명 내용은 아래 <표6>과 같다. <표6> 건설업과 주거용 건물 개발 및 공급업 등의 비교
(4) 또한, 건설공사의 기본적인 사항 등에 대하여 정한 건설산업기본법의 제2조 제7호에서 ‘건설업자’란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말하는 것으로 규정하고 있으며, 제8조 제1항에서 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 구분하고 있고, 제10조에서 건설업 등록기준(기술능력, 자본금 등)을 규정하고 있으며, 제41조 제1항에서 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물 및 연면적 661제곱미터 이하인 주거용 공동주택 등의 건설공사는 건설업자가 하여야 하는 것으로 규정하고 있다.
(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인들은 직영 내지 부분도급으로 쟁점공동주택을 신축하여 분양하였으므로 한국표준산업분류 상 건설업에 해당한다고 주장하나, 조세특례제한법 제7조 의 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호․육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점(대법원 2006.1.13. 선고 2005두685 판결, 같은 뜻임), 한국표준산업분류 상 건설활동의 수행 주체를 도급․자영 건설업자, 종합 또는 전문 건설업자로 해설하고 있으나, 실제 건설공사를 수행함에 있어 관련 법률에서 필요한 사항을 정하고 있다면 이를 준수하여야 적법한 법률 행위가 되는 것으로서, 건설산업기본법 제2조 에서 ‘건설업자’란 같은 법에 따라 종합건설업 또는 전문건설업으로 등록을 하거나 주택법 등 다른 법률 등에 따른 등록을 한 자로 규정하고 있고, 제41조는 연면적 661제곱미터 이하인 주거용 공동주택 등 건설공사는 등록된 건설업자가 하도록 규정하고 있어, 제41조에 따라 건설공사 시공자의 제한을 받는 쟁점공동주택 건설공사의 경우 그 건설업자는 등록된 건설업자이어야 함에도 청구인들은 건설업으로 등록한 사실이 없는바, 설령 청구인들이 일부 직접 시공한 부분이 있다고 하더라도 이를 이유로 쟁점공동주택을 직접 건설한 건설업자로 보기 어려운 점, 건축물대장 상 쟁점공동주택의 공사시공자는 청구인들이 아니라 종합건설업체임이 확인되는 점 등에 비추어 청구인들이 건설업이 아닌 부동산업(부동산 개발 및 공급업)을 영위한 것으로 보아 중소기업에 대한 특별세액감면을 배제하여 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. aaa
결정 내용은 붙임과 같습니다.