청구인이 사기기타 부정한 행위로 국세를 포탈하였다고 보아 10년의 부과제척기간을 적용하여 과세한 처분의 당부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인OOO은 2006.3.7. OOO의 대표자인 박OOO의 명의로 경기도 OOO를 OOO로부터 분양(이하 “쟁점분양권”이라 한다)받아 계약금과 1차 중도금 합계 OOO을 납입한 상태에서 2007.3.21. 박OOO가 분양권을 OOO에, 김OOO이 사업권을 OOO에 주식회사 OOO에게 매매하는 것으로 각각 계약을 체결하고 양도하였으나 관련 양도차익에 대하여 양도소득세를 신고하지 아니하였다.
• 나. OOO세무서장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.2.6.～2017.5.4. 기간 동안 청구인 등에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 청구인 등 6명이 쟁점분양권을 분양권과 사업권(권리금)으로 나누어 매매계약을 체결하여 양도하였으나 이는 별도의 양도가 아닌 하나의 분양권 양도에 해당한다고 보아 처분청 등에 각각의 투자비율에 따라 양도소득세를 과세할 것을 통보하였다.
• 다. 처분청은 이에 따라 2017.8.4. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 OOO을 결정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2017.9.25. 이의신청을 거쳐 2018.2.1. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 청구인은 부동산개발업자에게 배당을 목적으로 투자하였으나, 1차 중도금 상태에서 사업의 중단으로 법인 설립 등이 무산됨에 따라 원 금과 배당소득세 명목으로 15%를 공제한 투자수익만을 지급받았음에도 세법에 대한 무지로 인하여 단순히 무신고하게 되었는바, 청구인은 단순투자자로서 부동산개발사업과 관련한 매매, 투자수익 배분 등의 의사결정에 관여한 사실이 없으며, 투자계약서에 서명한 사실도 없음 에도 처분청이 청구인을 이 건 부동산개발의 공동투자자와 동일시하여 사기․기타 부정한 행위를 적극적으로 한 것으로 보아 10년의 국세부과 제척기간을 적용하여 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 실질과세의 원칙에 부합하지 아니한다. (가) 청구인은 2006년 2월경 OOO에서 부장으로 재직하는 배우자인 윤OOO으로부터 건설본부장인 박OOO의 지인들인 박OOO 및 김OOO이 부동산개발업을 하고 있는데 자금조달에 어려움이 있어 투 자자를 모집하고 있고 이에 투자하면 투자수익을 배당하겠다는 정보를 얻게 되었고, 원금 손실에 대한 우려가 있었으나 박OOO을 신뢰하여 배당금을 목적으로OOO을 부동산개발업자인 박OOO의 계좌로 송금하였는바, 이는 단순투자로 배당을 목적으로 한 것이지 부동산개발업자와 공동으로 사업에 참여하여 양도차익을 얻기 위하여 한 것이 아니므로 투자계약서에 서명한 사실도 없다. (나) 이후 부동산개발업자들이 1차 중도금을 지급한 상태에서 쟁점분양권 등을 매매함에 따라 투자원금 및 투자수익(배당소득세 15% 차감한 금액)을 지급받고 2007년 3월 투자관계가 모두 종료되었으며, 투자수익에 대한 세금문제는 부동산개발업자들의 배당소득세를 원천징수함으로써 모든 것이 종결되었다는 말을 신뢰하여 관련 소득세 등을 신고하지 못하였을 뿐 조세를 회피하고자 부동산개발업자들과 담합하는 등 부정행위를 한 사실은 없으며, 청구인도 OOO세무서장으로부터 조사를 받은 과정에서 부동산개발업자들이 청구인으로부터 원천징수한 배당소득세 15%를 신고․납부하지 아니하고 횡령한 사실을 알게 되었고 이에 따라 2017.4.17. 박OOO와 김OOO을 사기 및 업무상 횡령 혐의로 양천경찰서에 고소하였다. (다) 청구인이 공동투자자가 아닌 단순투자자라는 사실이 실질공동투자자 박OOO 및 박OOO의 고충민원, 문답서, 녹취록 및 처분청의 조사내용에 의하여 명확하게 확인되고, 그들과 조세를 회피하기 위하여 명시적․묵시적으로 담합하거나 그들에게 업무를 위탁하여 부정한 행위를 한 사실이 없다. 또한, 청구인은 이 건 투자와 관련하여 용지취득, 법인설립, 사업의 중단, 쟁점분양권 등 매매 및 투자수익 배분 등에 관여한 바가 전혀 없고, 모든 의사결정은 82.33%OOO의 지분을 보유한 실질공동사업자 3인이 한 것이다. (라) 처분청은 청구인이 단순투자자로 확인됨에도 실질과세의 원칙에 근거하지 않고 사업 중단으로 사문화된 투자계약서의 문구만을 근거로 청구인을 위 실질공동사업자 3인과 동일시하여 청구인도 양도소득세를 탈루하기 위하여 적극적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 것으로 보아 10년의 국세부과제척기간을 적용하여 이 건 처분을 하였 는바, 실질공동사업자 3인은 투자계약서 제4조 “투자운영에 관한 모든 사항은 투자지분의 50% 이상의 찬성으로 결정한다.”는 조항을 근거로 이 건 투자사업에 관한 모든 의사결정 및 집행을 하였고, 당초 소액투자자인 청구인 외 2인과 쟁점용지 중 두 블록에 투자하는 것으로 계약을 체결하였으나, 투자수익이 클 것으로 예상되자 한 블록에만 투자하게 하고 나머지 한 블록은 실지공동투자자 3인이 100% 투자하여 각자 수억원에 이르는 상당한 수익을 얻게 되었다. (마) 따라서 위와 같이 박OOO 및 박OOO이 이 건 투자사업의 실질공동투자자임이 명확하게 확인됨에도 처분청은 부동산개발 사업의 의사결정에 적극적으로 관여할 위치에 있지 아니하고 조세회피 목적으로 위 투자자들과 담합하거나 개입한 사실도 없는 단순투자자에 불과한 청구인을 사문화된 투자계약서 제1조 “갑과 을은 투자지분율에 따라 투자수익배분․의사결정 등에 관한 권한과 책임을 갖는다.”는 형식적인 문구만을 근거로 위 공동투자자들과 동일하게 보아 10년의 국세부과제척기간을 적용함은 실질과세의 원칙에 위배된다.

(2) 청구인이 받은 투자수익은 사업 중단에 따른 원금 회수과정에서 받은 것으로 양도소득이 아닌 비영업대금의 이익에 해당한다. 청구인은 부동산개발법인을 설립한 후 투자수익을 주식이나 현금을 지급하는 것으로 알고 투자하였으나, 부동산개발업자 3인이 1차 중도금만 지급한 상태에서 사업을 중단함에 따라 원금 등을 회수하는 과정에서 원금 및 투자수익 일부를 받은 것이므로 비영업대금의 이익으로 봄이 타당 함에도 처분청이 청구인을 공동사업자로 보아 투자수익을 양도소득으로 본 것은 부당하다. 또한, 청구인이 이 건 부동산개발의 공통투자자 대표인 박OOO 로부터 지급받은 금액은 OOO임에도 불구하고 처분 청이 청구인을 공동투자자로 보아 그 투자지분을 적용하여 투자수익을 OOO으로 산정하여 과세한 이 건 처분은 실질과세의 원칙에 부합되지 아니한다.

• 나. 처분청 의견 (1) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 국세를 포탈한 경우 국세부과권의 제척기간은 당해 국세를 부과할 수 있는 날로부터 10년이라고 규정하고 있는바, 이때의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과·징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미하고, 부정한 행위에는 납세의무자 본인이 행한 부정한 방법뿐만 아니라 납세의무자가 스스로 관련 업무의 처리를 위탁함으로써 그 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세의무자의 대리인이나 이행 보조자 등이 행한 부정한 방법도 다른 특별한 사정이 없는 한 포함된다 할 것OOO이고, 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것이나, 청구인은 시행사 OOO 및 시공사 OOO과 특수관계에 있는 박OOO과 윤OOO을 이용하여 쟁점분양권을 분양받고, 양도소득세의 높은 세율을 회피하기 위하여 분양권과 권리금을 고의적으로 분리하여 별개의 양도계약을 체결하였으며, 분양권 관련 내용은 분양계약서의 ‘권리의무 승계 내 역’에 나타나지만 김OOO의 권리금에 대한 양도는 나타나지 않는 점을 이용하여 분양권 관련 양도 자료가 생성되는 자체를 원천봉쇄하였다. 또한, OOO이 OOO로부터 쟁점분양권을 양수(2007.9.11.)한 ㈜OOO에 대한 조사를 실시하여 2012.2.22. 중부지방국세청에 관련 과세 자료를 통보할 때까지 과세자료가 생성되거나 위 양도와 관련하여 신 고된 내역은 전혀 없었다. 한편, 김OOO은 주민등록상 주소지를 7일 동안 OOO세무서 관할로 이전하여 OOO세무서장으로부터 이 건 사업권 양도에 대한 해명안내를 받게 되었고 그로 인하여 문답서를 작성하게 되 었으며, 당시 허위진술을 함으로써 양도소득과 별개의 기타소득 자료가 파생되어 공동투자자 전체가 납부하여야 할 양도소득세를 김OOO의 단독행위로 보아 김OOO에게 종합소득세가 과세되게 하였다. 위와 같은 적극적인 행위 및 양도소득세 무신고는 공동투자자 전원이 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 양도소득세를 포탈한 경우에 해당하고, 청구인이 OOO의 부장인 윤OOO의 배우자인 점을 고려하면 쟁점용지의 취득 및 매매, 투자수익의 배분 등에 관련이 없다고 보기 어려우며, 청구인이 투자계약서에 직접 서명하지는 않았으나 김OOO의 투자지분 40%에 청구인의 지분 10%가 포함되어 있고 배우자인 윤 OOO이 투자계약 체결시 참석한 것으로 보아 단순투자자로 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이 건 처분은 양도소득세를 부과할 수 있는 날인 2008.6.1.부터 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 가 정한 10년의 부과세척기간 내에 이루어진 것이므로 적법하다. (가) 이 건 투자계약서(2006.3.6.)에 의하면, 투자자 김OOO(이하 “갑”이라 한다)과 박OOO는 “ 을”의 대표 명의로 공세동 벤처밸리에 투자함에 따라 발생하는 이익을 공동으로 배분하고 상호 발전을 위하여 “갑”의 현금투자에 대하여 계약을 체결하였고, 김OOO도 사업추진자 박OOO와 김OOO이 김OOO의 회사 또는 시행회사를 신규로 설립하여 아파트형 공장 및 오피스텔 분양 사업을 추진하여 투자수익을 배분하겠다고 하여 투자하였으며, 계약 종료시에 출자액과 투자이익의 85%에 해당하는 금액을 투자지 분 에 따라 수익 발생 즉시 지급하도록 되어 있다. 또한, 청구인은 투자 당시 약정한 법인은 설립되지 않았으나 단순투자자라서 원천징수된 15% 정도의 세액만 납부하면 납세의무가 종결되는 것으로 알고 있었다고 주장하나, 투자계약서 제1조에 “갑”과 “을”은 투자지분율에 따라 투자수익 배분 및 의사결정 등에 관한 책임을 갖는다고 되어 있으므로 청구인을 단순투자자로 볼 수는 없다. (나) 박OOO와 김OOO의 문답서에 의하면, 김OOO의 배우자 박OOO과 청구인의 배우자 윤OOO은 박OOO와 김OOO이 부동산매매업자로 법인설립 또는 개인사업자등록을 하지 않는다는 사실을 사전에 알고 있었던 것으로 보이며, 투자계약서도 형식적인 것으로서 계약금과 1차 중도금을 납부한 후 양도하였으므로 박OOO 또는 김OOO이 단독으로 하였다기보다는 박OOO와 김OOO이 공동으로 주도하였다고 봄이 타당하다. (다) 박OOO가 2006.3.7. OOO과 건설용지 분양계약(2건)을 체결하면서 ‘투자계약서 및 권리의무 승계’란에는 ‘박OOO’로 기재하였으나, 분양계약서의 ‘계약자’에는 ‘OOO 대표 박OOO’로 기재하였는데, 이는 박OOO의 문답서에 의하면, 박OOO과 윤OOO의 지시대로 한 것이고 당시 개인에게는 분양하지 않는다고 하여 명의만 OOO라고 기재한 것이며 나중에 문제가 발생하면 자신들이 처리한다고 하였고, 그 당시 박OOO는 OOO 사무국장으로 준공무원 신분이라 법인을 설립할 수 없었다고 진술한 것으로 나타나므로 ‘김OOO이 OOO를 운영하고 있는 것으로 알았고 법인등록번호나 사업자등록번호가 없는 회사인 것을 알지 못하였다’고 한 박OOO의 진술을 신뢰할 수 없다. (라) 박OOO는 2007.2.1. OOO와 쟁점용지분양권 양도계약서(2건)를 작성하고 2007.3.21. 동 분양권을 양도하였으며, 김OOO은 2007.2.1. OOO와 사업권 양도·양수계약을 체결하고 2007.3.23. 잔금으로 OOO 상당의 자기앞수표를 지급받았다. 박OOO와 김OOO이 양도한 쟁점분양권과 사업권은 동일한 것으로 토지를 취득할 수 있는 권리에 해당하며 양도소득세를 회피할 목적으로 각각 분할하여 양도한 것으로 확인된다. 박OOO는 취득금액과 동일한 OOO을 양도금액으로 하였고 김OOO은 OOO으로 하였는데, 관련 양도소득세 등은 신고하지 않았다. 이러한 분양계약과 분양권 및 사업권 양도 등은 박 OOO의 책임 하에 윤OOO이 실행하였고, 2007.4.3. 부동산컨설팅 수수료 지급도 윤OOO의 지시에 의하여 세금계산서를 발급받았으며, 박OOO이 최종적으로 분양권의 취득과 양도를 결정하고 모든 금액을 지분에 따라 분배하였으며, 박OOO는 이후에 세금과 관련하여 문제가 발생하면 그때 해결하자고 합의한 것으로 조사되었다. (마) 이 건 조사시 투자자 김OOO 및 청구인과 투자자 김OOO와의 의견은 현저한 차이를 보였고, 투자계약서상 김 OOO을 제외한 “갑”을 단순투자자로 보고 김OOO과 박OOO만을 투자자로 보기에는 모순이 있다. 당초 투자계약서 및 실제 투자비율도 김OOO과 박OOO는 각각 22.16%로 그 합계가 50% 미만이라서 김OOO과 박OOO만으로는 쟁점용지 분양계약과 분양권 양도, 사업권 양도·양수계약을 결정할 수 없었으며 OOO과 관련 있는 박OOO과 윤OOO이 있기에 가능하였던 것으로 보인다. (바) OOO의 본부장인 박OOO은 부장으로 근무하고 있는 청구인의 남편 윤OOO에게 투자를 권유하였고, 청구인은 윤OOO의 권유로 쟁점분양권에 투자하게 된 것으로 확인된다. 청구인은 김 OOO에 비하여 지분율이 6.62%에 불과하나, 투자계약서 제1조에서 청구인을 포함한 모든 투자자들은 투자수익의 배분, 의사결정 등에 관한 권한과 책임을 갖는다고 규정하고 있고, 제4조에서는 투자운영에 관한 모든 사항은 투자자 전원의 합의로 결정하며, 투자자 전원의 합의가 일치하지 않을 경우 전체 투자 지분의 50% 이상의 찬성으로 결정한다고, 제5조에서는 투자자 상호 간의 서면 동의가 있는 경우를 제외하고는 어떠한 이유로도 이 계약상의 권리나 의무를 제3자에게 이전․양도하거나 처분할 수 없다고 각각 규정하고 있으므로 투자자들은 쟁점분양권의 투자 운영에 대하여 어떠한 형식으로든 청구인의 의사를 문의하였다고 보아야 할 것이고 설령, 청구인이 쟁점분양권의 의사결정에 직접적으로 관여하지 않았다 하더라도 청구인의 묵시적인 동의 없이는 다른 투자자들이 의사결정을 할 수 없는 조건이었으므로 청구인을 단순투자자라고 할 수 없다. (사) 청구인은 본인의 투자지분에 비하여 적은 금액을 받았다 하여 의사결정권이 없는 단순투자자라고 주장하나, 투자지분보다 적은 대가를 받았다는 것을 단순투자의 근거로 삼을 수는 없고, 김OOO과 박 OOO 및 박OOO이 공공사업자라고 진술한 김OOO과 박OOO의 진술서를 증빙으로 제시하고 있으나, 이들의 진술 또한 청구인을 단순투자자라고 단정하기에는 부족한 반면, 2017.4.18. 조사청의 조사공무원과 OOO 간에 작성된 문답서를 보면 청구인의 남편인 윤OOO이 쟁점분양권의 취득 및 양도에 밀접하게 관여한 것으로 나타난다. (아) 또한, 이 건 투자계약서의 내용을 보면 청구인의 묵시적 동의 없이 박OOO 및 박OOO의 결정만으로 투자계약에 대한 의사결정을 할 수 없으므로 박OOO과 김OOO이 작성한 2건의 계약 또한 청구인의 묵시적 동의가 있었다고 보아야 하고, 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립될 수 있는바OOO, 투자계약서의 내용을 종합하여 볼 때 청구인은 쟁점분양권의 양도를 박OOO 및 김OOO에게 묵시적으로 위임하였다고 보아야 하고 그 위임을 받은 자의 행위는 위임자에게도 책임이 있는 것인데, 박OOO와 김OOO은 쟁점분양권을 양도하면서 이중의 계약서를 작성함으로써 과세관청으로 하여금 세원포착을 불가능하게 만들었으므로 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 에서 규정한 “사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우”에 해당한다고 봄이 타당하다. (자) 청구인 외 3인은 2017.4.17. 박OOO와 김OOO을 사기 및 업무상 횡령으로 고소하였으나, 박OOO과 윤OOO은 2007년 쟁점분양권 양도당시 양도금액 및 그 배분 등에 대하여 모두 알고 있었던 것으로 보이고, 김OOO과 박OOO의 문답서 및 녹취록 등에 의하면, 김OOO이 2013년 OOO의 대가를 요구하자 박OOO이 월OOO 5년간 지급할 것을 제시한 것으로 보아 당사자들 간에 담합이 이루어지지 않았음이 확인되며, 박OOO와 김OOO 및 박OOO의 주도하에 쟁점분양권 및 사업권의 양도대금이 분배된 2013년이 아닌 공소시효가 완성된 이후에 한 고소는 형식적인 것으로 볼 수밖에 없다.

(2) 청구인은 배당금을 받을 목적으로 쟁점용지에 투자하였고 실제 투자수익은 OOO이라고 주장하며 박OOO로부터 입금받은 청구인 계좌의 거래내역을 제시하고 있으나, 쟁점용지의 양도대금을 투자자들에게 분배한 정확한 금액을 구체적인 증거자료에 의하여 확인할 수 없으므로, 청구인 등이 고소장에 기재한 투자지분에 따라 투자수익을 산정함이 타당하다. 또한, 청구인은 이 건 투자수익은 양도소득이 아닌 비영업대금의 이익이라고 주장하나, ‘비영업대금의 이익’이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적․우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것OOO인바, ‘쟁점분양권’의 양도대금은 일시적․우발적 소 득이 아니라 투자계약서에 따른 투자지분만큼 받았거나 받을 것이므로 비 영업대금의 이익이라고 할 수 없고, 청구인이 제시한 심사례 OOO는 투자계약서에 이익분배비율도 없고 부동산개발 동업관계가 원활치 못하여 결국 동업자들과의 동업계약을 해지하고 동업자들을 상대로 소송을 제기한 결과, 투자원금을 초과하여 받은 금액을 비영업대금의 이익으로 판단한 것이라서 이 건과는 다른 사실관계에 따른 것이므로 적용할 수 없다. 따라서 쟁점분양권의 양도로 인하여 청구인에게 귀속된 소득은 양도소득으로 봄이 타당하다.

• 가. 쟁 점

① 청구인이 사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈하였다고 보아 10년의 부과제척기간을 적용하여 과세한 처분의 당부

② 청구인이 받은 투자수익은 ‘양도소득’이 아닌 ‘비영업대금의 이익’에 해당하고 그 금액도 지분율에 따른 OOO이 아닌 실제 수령액 OOO이라는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법령

(1) 국세기본법(2006.12.30. 법률 제8139호로 개정된 것) 제26조의2[국세부과의 제척기간] ① 국세는 다음 각 호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 “조세조약”이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행 중인 경우에는 국제조세조정에 관한 법률 제25조 에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제 받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간 (2) 소득세법 제16조[이자소득] ① 이자소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

제94조[양도소득의 범위] ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각 목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)
• 나. 지상권
• 다. 전세권과 등기된 부동산임차권 제110조[양도소득과세표준 확정신고] ① 당해연도의 양도소득금액이 있는 거주자는 그 양도소득과세표준을 당해연도의 다음연도 5월 1일 부터 5월 31일까지(제105조 제1항 제1호 단서의 규정에 해당하는 경우 에는 토지의 거래계약허가일이 속하는 연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지) 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세지 관할세무서장에게 신고하여야 한다.

② 제1항의 규정은 당해연도의 과세표준이 없거나 결손금액이 있는 때에도 적용한다.

③ 제1항의 규정에 의한 양도소득과세표준의 신고는 이를 확정신고라 한다.

④ 예정신고를 한 자는 제1항의 규정에 불구하고, 당해 소득에 대한 확정신고를 하지 아니할 수 있다. 다만, 당해연도에 누진세율의 적용 대상 자산에 대한 예정신고를 2회 이상 하는 경우 등으로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 국세기본법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23592호로 개정된 것) 제12조의2[부정행위의 유형 등] ① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 “대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위”란 조세범처벌법 제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. (4) 조세범처벌법 제3조[조세포탈 등] ⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

4. 재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6. 조세특례제한법 제5조의2 제1호 에 따른 전사적 기업자원 관리 설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 외 5명은 2006.3.7. OOO의 대표자인 박OOO의 명의로 OOO로부터 쟁점용지를 분양받아 계약금 및 1차 중도금 합계 OOO을 납입한 상태에서 2007.3.21. 박OOO가 분양권을 OOO에, 김OOO이 사업권을 OOO에 OOO에게 매매하는 것으로 각각 계약을 체결하고 양도하였으나 관련 양도차익에 대하여 양도소득세를 신고하지 아니함에 따라 처분청은 2017.8.4. 아래 <표1>과 같이 양도차익을 산정하여 이 건 처분을 하였다. OOO (2) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. (가) 김OOO 등이 작성한 투자계약서(2006.3.6., 공증)의 주요 내용은 아래와 같다. OOO (나) 쟁점분양권에 대한 분양계약서의 주요 내용은 아래 <표2>와 같다. OOO (다) 쟁점분양권 양도계약서의 주요 내용은 아래 <표3>과 같다. OOO (라) 김OOO과 OOO 간에 체결된 사업권 양도․양수계약서(2007.2.1.)의 주요 내용은 다음과 같다. OOO (마) 청구인 등 4명은 2017.4.17. 박OOO와 김OOO을 사기 및 업무상 횡령으로 OOO경찰서장에게 고소하였는데, 고소장에 나타난 투자금액 현황은 아래 <표4>와 같다. OOO (바) OOO세무서장이 김OOO으로부터 받은 문답서(2013.3.6.)에는 김OOO이 사업권 양도대금 OOO을 수령하여 OOO은 부채 상환에 사용하고, 나머지는 당시 OOO에서 운영하던 OOO 및 OOO의 사업자금으로 사용하였으며, 본인이 컨설팅을 하였기에 모든 자금을 본인이 사용하였고 현재는 OOO에서 하던 사업이 망하여 부채만 OOO정도 있으며 국세도 OOO 정도 체납상태라고 진술한 내용이 기재되어 있고, OOO세무서장은 2013.5.1. 김OOO에게 2007년 귀속 종합소득세 OOO을 고지한 것으로 나타난다. (사) 김OOO과 박OOO 간의 통화 녹취록(2013.3.6.)에는 박OOO이 ‘김OOO이 불이익을 받으면 우리가 책임을 져 준다. 세금은 5년이 지나면 소멸된다’는 취지로 말한 내용이, 김OOO과 박OOO 간의 통화 녹취록(2013.3.6.)에는 김OOO이 ‘OOO의 고지서를 받아 5년간 있을 수는 없다. 겁도 나고 번복을 해야겠다. 내가 부담해야 할 세금은 어쩔 수 없지만 난 내일이나 모레 가서 번복을 하겠다’는 취지로 말한 내용이 각각 나타난다. (아) 김OOO은 다음과 같은 내용으로 국민권위원회에 고충민원을 제기하였으나, 국민권익위원회는 2014.8.19. 증거불충분을 이유로 인용불가로 회신한 것으로 확인된다. OOO (자) OOO세무서장이 작성한 김OOO 및 김OOO의 문답서 주요 내용은 다음과 같다. OOO

(3) 청구인은 투자지분율이 6.62%에 불과하고 쟁점분양권 취득에 어떠한 역할도 하지 아니한 단순투자자로서 사기 기타 부정한 행위를 한 사실이 없다고 주장하며 김OOO과 홍OOO이 광주지방국세청장에게 제기하여 인용된 이의신청결정서를 제시하고 있다.

(4) 또한, 청구인은 이 건 투자수익은 사업 중단에 따른 원금 회수과정에서 발생된 것으로 ‘양도소득’이 아닌 ‘비영업대금의 이익’에 해당하고, 그 금액도 지분율에 따른 OOO이 아닌 박OOO로부터 실제 수령한 OOO으로 산정함이 실질과세의 원칙에 부합한다고 주장한다.

(5) 한편, 처분청은 청구인이 OOO의 부장인 윤OOO의 배우자인 점을 고려하면 쟁점용지의 취득 및 매매, 투자수익의 배분 등에 관여하지 아니하였다고 보기 어렵고, 이 건 투자계약서 제1조 제3항에서 김OOO의 투자지분 40%에 청구인의 투자지분 10%가 포함되어 있다고 규정하고 있어서 청구인을 단순투자자로 볼 수 없으며, ‘비영업대금의 이익’이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적․우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이나, 쟁점분양권에 대한 투자수익은 일시적․우발적 소득이 아니라 투자계약서에 따라 투자지분만큼의 금원을 받았거나 받을 것이므로 비영업대금의 이익이라 할 수 없고, 투자자들에게 분배된 투자수익이 얼마인지를 객관적으로 확인할 수 없으므로 투자지분에 따라 산정함이 타당하다는 의견이다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 투자지분율이 6.62%로서 쟁점분양권 취득 및 양도 등에 있어서 의사결정을 주도하거나 계약서 등을 작성한 사실이 없는 단순투자자에 불과하여 사기 기타 부정한 행위를 한 사실이 없다고 주장하나, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다 할 것OOO인바, 청구인 등 6명은 쟁점분양권을 취득하였음에도 취득자를 사업자등록이나 법인등기가 되지 아니한 OOO 명의로 하여 계약서를 작성하였고, 쟁점분양권의 양도시에는 분양권과 사업권을 허위로 나누고 양도자를 박OOO와 김OOO 명의로 하여 각각 계약을 체결하였을 뿐 아니라 거짓 영수증을 작성하여 양도차익을 은닉한 행위는 사전에 계획되어 조세의 징수를 현저히 불가능하게 한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는 것으로 보이는 점, 청구인의 남편인 윤OOO이 쟁점용지 분양계약과 쟁점분양권 양도 및 사업권양수도 등 일련의 모든 행위를 박OOO의 책임 하에 직접 실행한 것으로 보이고, 청구인도 이러한 사실을 인지한 상태에서 윤OOO에게 관련 업무의 처리를 위탁하여 투자비율에 상당하는 수익을 얻었으며, 윤OOO이 행한 부정행위도 특별한 사정이 없는 한 청구인의 행위에 포함된다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 청구인이 단순투자자로서 자금만 투자하였다고 보기는 어려우므로 처분청이 쟁점분양권 양도에 대하여 청구인이 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 보아 10년의 국세부과제척기간을 적용하여 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 이 건 투자수익은 사업 중단에 따른 원금 회수과정에서 발생된 것으로 ‘양도소득’이 아닌 ‘비영업대금의 이익’에 해당하고, 그 금액도 지분율에 따른 OOO이 아닌 박OOO로부터 실제 수령한 OOO으로 산정함이 실질과세의 원칙에 부합한다고 주장하나, ‘비영업대금의 이익’이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적․우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이나, 이 건 투자수익은 투자자들 간에 사전에 체결된 투자계약서에 따른 투자지분에 상당하는 금액을 분배받았거나 분배받을 것이므로 비영업대금의 이익이라고 보기 어려운 점, 투자자들에게 분배된 수익이 얼마인지를 확인할 수 있는 객관적 증빙의 제시가 없으므로 청구인 등 4명이 2017.4.17. 박OOO와 김OOO을 사기 및 업무상 횡령으로 고소시 작성한 고소장에 의하여 확인되는 투자지분(6.62%)을 양도차익에 반영하여 투자수익을 산정함이 합리적이라 할 수 있고, 실제 지급받지 못한 금액이 있다면 당사자 간에 민사적 방법을 통하여 해결하여야 할 문제로 보이는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.