청구인이 최대주주등으로부터 쟁점주식을 취득한 것으로 보고 상증법 제41조의3을 적용하여 증여세를 부과한 처분의 당부

[주 문] [이 유]

• 가. 청구인은 2012.5.31. 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)의 발행 주식 OOO주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 양수하였고, 동 주식은 2014.11.21. 코스닥 시장에 상장되었다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)이 2017.5.16.～2017.7.

23. 기간 중 주식변동조사를 실시한 결과, 청구인이 특수관계자인 OOO의 대표이사이자 최대주주인 OOO으로부터 쟁점주식을 양수 한 후 동 주식이 액면분할 및 무상증자를 거쳐 그 양수일부터 5년 이내 인 2014.11.21. 코스닥 시장에 상장되었는바, 이는 구 상속세 및 증여세 법(이하 “상증법”이라 한다) 제41조의3에 의한 ‘주식 또는 출자지분 의 상장 등에 따른 이익의 증여’의 적용대상이라는 내용의 과세자료를 통보하자, 처분청은 이에 따라 2017.8.17. 청구인에게 2015.2.21. 증여 분 증여세 OOO원을 결정․고지하였다.

• 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.11.9. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점주식의 취득은 사실상 OOO의 지분정리로 받은 것이므 로 '주식상장 등에 따른 이익의 증여 규정'을 적용할 수 없다. OOO는 2011.1.5. OOO(2011.9.21. 대표이사 취임), OOO이 게임소프트웨어 개발업을 영위하기 위하여 설립하였으나 업종의 특성상 분야별 핵심전문가를 추가로 영입할 필요가 있어서 2011.7.2. 청구인(기획자) 및 OOO(프로그래머), 2011.10.27. OOO(프로그래머) 등이 각각 입사하였고 이들 모두 동 법인의 사내이사가 되었다. 이후 청구인과 OOO은 입사 당시 계약조건에 따라 2011.7.15. 유상증자로 신주(각각OOO주)를 받았고 대표이사인 OOO의 구두약정으로 OOO가 정상화되면 추가로 주식을 받기로 하였으며, OOO도 2011.11.22. 실시된 유상증자로OOO를 받았다. 한편 OOO이 근로계약에서 정한 근무기간 전에 퇴사함에 따라 OOO이 받았던 주식 OOO주를 재배정할 필요가 있었는데, 편의상 OOO이 이를 양수하였다가 위 구두약정에 따라 청구인에게 이 중 쟁점주식의 수만큼 양도하는 형식을 취한 것인바, 이는 사실상 OOO 의 지분정리에 해당하여 매매로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라 서 청구인은 OOO의 최대주주 등인 OOO이 아니라 동 법인으로 부터 쟁점주식을 받은 것이므로 이에 대하여 상증법 제41조의3에 의 한 '주식상장 등에 따른 이익의 증여'를 적용할 수는 없다.
• 나. 처분청 의견 쟁점주식의 취득은 OOO의 최대주주인 OOO 소유의 주식 을 받은 것이므로 '주식상장 등에 따른 이익의 증여 규정'을 적용할 수 있다. OOO에게 배정된 주식(OOO주)이 포함된 신주(OOO)의 유상증 자 (2011.11.12.)가 사업규모의 증가로 자본을 증가시킬 목적으로 실시되 어 OOO이 동 신주를 취득(증자대금OOO만원도 직접 부담)한 후 이 중 일부를 OOO에게 양도한 점, OOO과 OOO 간에 체결된 위 주식 의 양도․양수계약서를 보면 OOO의 기업공개 등 전에 OOO의 퇴사시 OOO이 지정하는 자에게만 동 주식을 양도할 수 있고 해당 계약이 동 기업공개의 완료 후 종료되는 것으로 나타나는 것을 볼 때 위 계약 당시부터 동 법인의 코스닥 상장을 염두에 두고 주주들의 지분율을 유지하려는 목적이 있었음을 알 수 있는 점, 청구인이 OOO 으로부터 위 유상증자의 신주 중 잔여주식(위 OOO 소유분 포함)을 취득한 것은 OOO을 포함한 OOO 창업자들의 계약조건(직원 채용시 주식을 배정하더라도 창업 당시 지분율 유지)에 따른 것인 점, 상장예비심사청구서를 보면 동 법인의 자본금 변동 사항에서 위 유상증자에 따른 신주의 인수자가 OOO으로 되어 있는 점 등을 감 면 하면 청구인은 OOO의 최대주주 등인 OOO으로부터 쟁점주식 을 취득한 것이므로 이에 대하여 상증 법 제41조의3에 의한 '주식상장 등에 따른 이익의 증여'를 적용할 수 있다.

• 가. 쟁점 청구인이 최대주주등으로부터 쟁점주식을 취득한 것으로 보고 상속세 및 증여세법 제41조의3을 적용하여 증여세를 부과한 처분 의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법(2011.12.31. 법률 제11130호로 일부개정된 것) 제2조[증여세 과세대상]③ 이 법에서 “증여”란 그 행위 또는 거래 의 명칭․형식․목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형․무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하 는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다. 제41조의3[주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여] ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)의 대통령령으로 정하 는 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 “주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증 여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대 주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득 한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 한국거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨 에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증 여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소 유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일 을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23591호로 일 부개정된 것) 제12조의2[특수관계인의 범위]① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부 분 단서에서 “대통령령으로 정하는 특수관계인”이란 본인과 다음 각 호 의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 국세기본법제2조 제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

1. 국세기본법 시행령제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “친족”이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

• 가. 본인이 개인인 경우: 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하 는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원(법인세법 시행령제20조 제1항 제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다]
• 나. 본인이 법인인 경우: 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자

4. 본인, 제1호부터 제3호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

5. 제3호에 해당하는 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 “발행주식총수등”이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

7. 본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

8. 본인, 제1호부터 제7호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제7호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

② 제1항 제2호에서 “사용인”이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다.

③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 “출자에 의하여 지배하고 있는 법인”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제1항 제6호에 해당하는 법인

2. 제1항 제7호에 해당하는 법인

3. 제1항 제1호부터 제7호까지에 해당하는 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 제19조[금융재산 상속공제]② 법 제22조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자”란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다. 제31조의6[주식등의 상장 등에 따른 이익의 계산방법 등]① 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “대통령령으로 정하는 특수관계인”이란 주주등 1인과 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제41조의3 제1항 제2호에서 “100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자”란 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식등을 합하여 100분의 25이상을 소유한 경우의 해당주주등을 말한다.

(3) 상법(2010.5.14. 법률 제10281호로 일부개정된 것) 제341조[자기주식의 취득]회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 제341조의3[자기주식의 질취]회사는 발행주식의 총수의 20분의 1 을 초과하여 자기의 주식을 질권의 목적으로 받지 못한다. 그러나 제341 조 제2호 및 제3호의 경우에는 그 한도를 초과하여 질권의 목적으로 할 수 있다. 제342조[자기주식의 처분]회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341 조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여 야 한다. 제369조[의결권]② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 결의서 등의 심리자료를 보면 청구인이 2012.5.3

을 양수한 후 동 주식이 2014.11.21. 코스닥 시장 에 상장 되었고, 조사청이 2017.5.16.～2017.7.23. 기간 중 주식변동조사를 실시 한 결과, 청구인이 특수관계자인 쟁점법인의 대표이사이자 최대주주인 OOO으로부터 쟁점주식을 양수한 후 동 주식이 액면분할 및 무상 증자를 거쳐 그 양수일부터 5년 이내인 2014.11.21. 코스닥 시장에 상 장되었는바, 이는 구 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제41조의3에 의한 ‘주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증 여’ 의 적용대상이라는 내용의 과세자료를 파생하였고, 처분청은 이에 따 라 이 건 과세처분을 하였다. (2) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료 등을 보면 아래와 같은 사실이 나타난다. (가) OOO는 2011.1.5. 게임소프트웨어개발업을 영위할 목적 으로 설립된 법인으로 2011년․2012년의 주식변동상황은 아래 ＜표1 ＞ ․＜표2＞ 기재와 같다. OOO (나) 2011.11.1. OOO의 창업주들(OOO, OOO) 간에 체결된 부속계약서(2011.1.17. 이들 간에 체결된 동업계약서를 보완하기 위한 것)를 보면, 제4조(권리의 제한)에 ‘동업자 OOO이 2011.11.30.까지 추가로 소유하는 주식OOO가 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 보유하는 것이고, 나머지 동업자와 합의를 통하여 동 주식의 양도, 대여, 담보제공 등의 권리이전이 가능 하며, 동 주식은 행정적인 처리에 따라 소유한 것으로서 동업자 3인 의 지분율은 등비로 유지’하는 것으로 기재되어 있다. (다) OOO의 2011.11.11.자 이사회 의사록을 보면 다음과 같 이 동 법인이 사업규모의 증가로 자본을 증가시킬 목적으로OOO의 보통주식을 발행하기로 한 것으로 나타난다. OOO (라) 2011.11.22. OOO주) 양수와 관련하여 작성된 주 식 양도․양수계약서를 보면 '양도인'란에 OOO의 주소, 상호, 대 표 이사 이름(OOO), '양수인'란에 OOO의 주소, 이름 및 주민등록 번호가 각각 기재되어 있고, OOO의 기업공개 등 전에 OOO 의 퇴사시 양도자가 지정하는 자에게만 동 주식을 양도할 수 있는 것으 로 나타난다. (마) 2012.5.31. OOO주) 재양도 및 청구인의 쟁점주식 취득 및 이와 관련하여 작성된 주식 양도․양수계약서를 보면 거래 상대방에 OOO의 주소, 이름 및 주민등록번호가 각각 기재되어 있고, 위 계약서에 따라 같은 날 OOO이 OOO에게 동 주식을 양 도 한 후 OOO이 기존 주주인 청구인에게 동 주식의 일부인 쟁점주식 을 양도한 사실에 대해서는 양측의 이견이 없다. (바) 2014.5.13. OOO가 작성한 상장예비심사청구서를 보면 2011.11.12. 유상증자된 주식OOO주의 인수자가 OOO인 것으로 나 타난다. (3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청 은 쟁점주식이 2011.11.12. 사업규모의 증가로 OOO의 자본을 증가 시킬 목적으로 유상증자되어 그 최대주주인 OOO이 취득한 OOO주 의 일부이고, OOO이 2011.11.22.OOO으로부터 쟁점주식의 취득원천 중OOO주의 일부)를 환매할 당시부터 동 법인의 주식을 상 장하기 위하여 청구인을 포함한 기존 주주들의 지분율을 유지할 목적이 있었다는 등의 이유로 청구인이 최대주주인 OOO으로부터 쟁점주식 을 취득한 것으로 보아야 한다는 의견이나, 2011.11.1. OOO의 창업주들(OOO간에 작성된 부속계약서를 보면 OOO이 소유하는 주식OOO주가 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 소유하는 것으로 기재되어 있는 점, 2011.11.22. 입사한 OOO주 중 OOO주를 OOO 으로부터 취득하였다가 2012.6.8. OOO를 퇴사하면서 해당 주식 을 OOO에게 반환하였고, OOO이 이를 합산한 잔여주식 OOO주 + 그 반환받은 분 OOO주)를 증자 전의 지분비율대로 기존주주들에게 양도한 점 등에 비추어 볼 때 2011.11.12. 증자된 것으로서 쟁점주식의 취득원천이었던 OOO는 OOO 소유의 주식이라 하기보다는 OOO가 우수인력 유치를 위하여 미리 발행하여 놓 은 주식으로 보는 것이 타당하다 하겠다(조심 2017중4667, 2018.2.1., 같은 뜻임). 따라서 처분청에서 청구인이 OOO의 최대주주인 OOO으 로 부터 쟁점주식을 취득하였다고 보고 상증법 제41조의3을 적용하여 청구인에게 증여세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.