전 대표이사가 횡령한 쟁점횡령금이 사외유출된 것으로 보아 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 정당함

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 2003.1.24.부터 현재까지 OOO을 본점소재지로 하여 선박건조․수리개조 및 수리업 등을 영위하는 법인사업자이다.
• 나. OO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.2.15.∼2017.11.1. 기간 동안 청구법인에 대하여 법인통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 2015사업연도 재무상태표에 계상한 전(前) 대표이사이자 주주인 AOO과 그의 아들(주주) BOO 및 동생(주주) COO 등에 대한 가지급금(대여금) OOO원 중 대여원금 OOO원과 횡령금액 OOO원(이하 “쟁점횡령금”이라 한다) 합계 OOO원을 청구법인과 AOO이 특수관계가 소멸한 시점인 2014.5.28.까지 정당한 사유 없이 회수하지 아니한 것으로 보아 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2017.12.1. 청구법인의 2014사업연도 소득금액 계산시 위 대여원금과 횡령금액을 익금산입하여 AOO에 대한 배당으로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하였다(이에 청구법인은 2018.1.10. 원천징수분 소득세 OOO원을 납부하였는바, 이 중 쟁점횡령금과 관련된 원천징수분 소득세는 OOO원이다).
• 다. 청구법인은 쟁점횡령금과 관련한 소득금액변동통지에 불복하여 2018.2.15. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장

1. 쟁점횡령금을 유용할 당시 청구법인의 의사와 전 대표이사의 의사를 동일시하거나 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 볼 수 없고, 쟁점횡령금은 손해배상채권 형태로 사내에 유보되어 있는바, 쟁점 횡령금이 사외유출된 것으로 보아 소득처분하는 것은 타당하지 않다. 가) 법인세법 시행령제11조 제9의2호 가목에서 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금은 같은 법 시행규칙 제6조의2에 열거한 정당한 사유에 해당하지 않는 한 그 시점에 사외유출 된 것으로 보아 익금산입과 동시에 해당 귀속자에게 소득처분하도록 규정하고 있는바, AOO의 대여금에 대하여 특수관계가 소멸시점에 사외유출된 것으로 보아 소득처분하여야 한다고 볼 수 있으나,

• 나) 관련 유권해석에서 실질적인 경영자의 횡령금이 대법원 확정판결에 따라 사외에 유출되지 않은 것으로 결정된 경우에는 사외유출되지 않은 것으로 보아야 하며 소득처분을 하는 것이 아니라 대손처리 규정을 적용하는 것으로 해석하고 있고(법인세과-261, 2014.6.5., 법인세과-41, 2014.2.5., 기획재정부 법인세제과-806, 2010.9.14.), 대법원 판례(대법원 2017.9.7. 선고 2016두57298 판결, 대법원 2008.11.13. 선고, 2007두23323 판결, 대법원 2009.7.9. 선고 2009두5558 판결 등)에서 실질적 경영자의 횡령금이 사외에 유출되었는지는 횡령 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다고 판시하고 있는바, 대법원은 구체적으로 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우라고 판단할 때 그 이유를 지분이 분산되어 있어 회사와 대표이사의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기는 어려운 점, 다른 주주나 회사의 직원이 횡령 등의 불법행위를 묵인하였거나 추인하였다고 볼 사정이 없고, 횡령사실을 알게 된 직후부터 권리행사에 착수하였다는 점 등을 들고 있다.
• 다) 이 건의 경우, 청구법인은 2012.3.30. 새로운 대표이사(DOO)가 취임한 후 AOO의 대여금이 정상적인 대여가 아닌 법인의 자금유용에 대한 사실을 인지하여 2012.4.27. AOO을 업무상 배임 및 횡령 혐의 등으로 검찰에 고발하였고, 2012년과 2015년 2차례에 걸쳐 AOO에 대한 대여금 지급명령청구 소송을 제기하여 승소하여 대여금에 대한 손해배상채권을 확보하였으며, 소송을 진행하는 동안 AOO이 보유한 OOO 및 OOO의 주식에 대한 가압류 조치로 일부 채권을 회수하는 한편, AOO 명의의 특허권, 실용신안권, 디자인권을 압류하여 청구법인 소유로 전환하는 조치를 취하는 등 채권회수를 위한 제반조치를 지속적으로 하였을 뿐만 아니라 쟁점횡령금이 발생할 당시인 2007년에 AOO이 아닌 EOO(44.62%)가 청구법인의 대주주에 해당하였고, OO은행과 OO조합 등도 지분을 보유하고 있는 등 청구법인의 지분이 분산되어 있어 법인의 의사와 AOO의 의사를 동일시하거나 청구법인과 AOO의 경제적 이해관계가 일치한다고 볼 수 없다.
• 라) 또한, 2008년부터 차입금이 크게 증가하여 2009년말 현재 청구법인의 차입금은 OOO원이 넘었으며, 2008년부터 완전자본잠식이 될 정도로 부채가 많았는바, 이로 인해 청구법인의 채권단은 일반적인 채무자와 다르게 경영 등에 관여할 수 있는 상황이었으므로 청구법인의 경제적 이해관계자 중 하나로 볼 수 있으며, 이러한 채권단의 관점에서도 채권단이 차입금을 상환받지 못한 상황에서 쟁점횡령금이 사외로 유출되도록 묵인하는 것은 타당하지 않다.
• 마) 처분청은 OOO원이라는 거액의 법인자금을 집행하기 위해서 관리자의 지시로 실무담당자가 AOO 개인계좌로 자금을 이체하였고, 관련 전표 등도 상급자의 결재가 이루어졌기 때문에 법인 내 업무절차상 회사 직원은 횡령사실을 모를 수 없고, AOO이 대표이사로 재직하지 않았던 시기(2006.7.21.부터 2009.3.20.까지로 당시 대표이사는 FOO)에도 횡령행위가 지속된 것으로 확인되어 회사 직원이 AOO의 횡령행위를 인지하지 못하였다는 청구법인의 주장은 사실과 다르다고 주장하나, 해당 대여금의 전표 및 그 적요에는 해당 대여금이 횡령금에 해당하는지를 판단할 수 있는 내용(사용목적 등)이 없고, 여러 건의 대여금 중 일부만이 횡령금에 해당하는 점 등으로 보아 회사 직원이 횡령사실을 검찰조사 이전에 파악하는 것은 어려우며, FOO 재직시절에도 AOO은 사내이사로 등재되어 있었을 뿐만 아니라 FOO은 AOO을 통해 임명된 자로 대표이사로 재직시절 사실상 자금집행 업무 등은 AOO이 직접 통제하였다는 사실을 관련 OO법원 판결서에서 확인할 수 있으므로, AOO의 횡령사실을 직원이 인지하고 있었고 FOO 재직시절에 이미 횡령사실을 알고 묵인하였다는 처분청의 주장은 타당하지 않다.
• 바) 또한, 처분청은 자금집행부서에서 AOO의 지시로 2005년부터 수년간 고액을 집행하면서 당시에는 횡령행위를 인지하지 못하였다가 7년이나 지난 시점에야 새로운 대표이사가 취임하면서 과거의 횡령사실을 인지하였다는 청구법인의 주장은 설득력이 없다고 하나, 처분청의 주장과 같이 7년이 지난 횡령금은 없고, 쟁점횡령금이 발생한 시기는 대부분 2009년 이후(전체 횡령금액의 약 66.7%)이며, 2007년을 기준으로 보면 전체 횡령금액의 99% 이상이 포함된다. 즉, 청구법인이 횡령으로 고소한 2012.4.27.부터 2∼5년 내에 발생한 사건이고, 3년 내의 횡령금액이 가장 많으며, 청구법인의 임직원은 대여금의 세부사용처를 알 수 없었으므로 청구법인은 횡령한 금액이 아닌 AOO에 대한 전체 대여금에 대하여 형사고소를 하고, 횡령금액은 검찰조사에서 밝혀진 것이다.

2. 조사청의 조사 이전에 청구법인은 손해배상청구 소송을 제기하였고, 경영정상화 과정에 있는 기업에게 특수관계 소멸을 사유로 원천징수 의무를 부담시키는 것은 과중하다.

• 가) 관련 심판결정례(조심 2015전1498, 2016.2.3.)에 따르면, 아래와 같은 판단근거를 들어 횡령금액이 사외에 유출되지 않은 것으로 판단하였으며, 이를 청구법인의 사실관계와 비교하면 다음과 같다.
• 나) 처분청은 청구법인이 제시한 심판결정례(조심 2015전1498, 2016.2.3.)가 횡령이 발생한 후 법인에서 1년 내에 대여금 반환소송 등을 통해 채권확보를 위해 노력한 사례이므로 청구법인에 그대로 적용하는 것은 타당하지 않다고 주장하나, 대법원 판례(대법원 2017.9.7. 선고 2016두57298 판결)에서는 횡령이 발생한 뒤 2년 이상이 경과하여 고소가 이루어졌고, 해당 시점은 최대주주가 변경되어 경영권의 양도가 이루어진 시점보다도 1년이 지난 시점이었다. 그럼에도 대법원은 이러한 기간과 관계없이 소액주주들의 지분비율이 높은 이상 해당 법인의 의사와 대표이사의 의사가 일치한다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 횡령의 발생시점부터 고소한 시점까지의 기간은 횡령금이 사내유보되었는지 여부를 판단하는데 직접적인 이유가 된다고 볼 수 없다.
• 다) 따라서 청구법인의 사례와 과거 대여금이 횡령금에 해당하여 사내유보 되었다고 본 위 심판결정례가 기간의 차이로 유사하지 않다고 보는 것은 합리적이지 않고, 경영정상화를 위해 대규모 구조조정 및 비용절감을 추진하고 있는 상황에서 쟁점횡령금이 사외유출되어 AOO에게 귀속되었다고 보아 소득처분한 것은 타당하지 않다.
• 나. 처분청 의견

1. 횡령인과 청구법인의 이해관계가 일치하지 아니하므로 사외유출 처분은 부당하다는 주장에 대하여

• 가) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하는바(기획재정부 법인세과-808, 2010.

9.

14. 외), 여기에서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 ‘특별한 사정’에 관하여 다수의 판결에서는 ① 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, ② 횡령행위에 이르게 된 경위(다른 주주나 회사의 직원이 횡령 등의 불법행위를 묵인하였거나 추인하였다고 볼 사정이 있는지) 및 ③ 횡령 이후의 법인의 조치(횡령사실을 알게 된 직후부터 권리행사에 착수했는지 여부) 등 위 ①～③의 사실을 통해 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반사정을 종합하여 개별적․구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2007두23323, 대법원 2007두20959 판결 외 다수).

• 나) 청구법인은 쟁점횡령금이 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 사유로 청구법인의 주장은 받아들이기 어려우며, 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 ‘특별한 사정’이 없으므로 횡령 즉시 사외유출된 것으로 보아 AOO에 대한 배당으로 소득처분하고 소득금액변통통지한 당초 처분은 정당하다.

(1) (법인 내에서의 실질적인 지위 및 지배정도) 쟁점횡령에 대한 OO법원 판결서에 따르면, AOO은 2004년 2월 청구법인 설립시부터 수년간 대표이사로 역임하면서 사실상 청구법인의 실질적인 사주로서 경영전반에 대한 업무를 총괄하였고, 청구법인의 대주주로서 지분 48.1%(AOO 1인 회사인 OOO 20.9%, AOO 일가 27.2%)을 보유하였다(2011년말 기준). 청구법인은 횡령 당시 대주주가 AOO이 아닌 EOO였고, OO은행과 OO조합 등도 지분을 보유하는 등 지분이 분산되어 있어 경제적 이해관계가 일치한다고 볼 수 없다고 주장하나, 경제적 이해관계자인지 여부를 판단함에 있어 횡령 당사자의 지분율을 수치화한 규정은 없고, 횡령 당사자가 형식적인 대주주가 아니고 지분이 분산되어 있다는 이유만으로 경제적 이해관계가 일치하지 않는다고 볼 수 없다. 경제적 이해관계 여부는 형식상 횡령 당사자 개인의 지분율이 아닌 실질적 지배정도를 파악하여 결정해야 할 사안으로, 위 형사판결문에서 언급된 바와 같이 1인 회사 및 기타 일가족의 주식을 포함하여 실질적 지배정도를 산정하였을 때, 횡령 당사자인 AOO은 청구법인의 실질적 대주주이자 경영 사주로 확인된다.

(2) (횡령행위에 이르게 된 경위) 횡령행위를 인지한 후, 다른 주주나 회사의 직원이 횡령 등의 불법행위를 묵인하였거나 추인하였다고 볼 사정이 없는지에 대하여, 청구법인은 쟁점횡령금이 2005.8.5.∼2009.8.7. 기간 중에 발생한 것으로 자금유용에 대한 사실을 2012년 4월경 새로운 대표이사가 취임하면서 인지하였다고 주장하나, OOO원이라는 거액의 법인자금을 집행하기 위해서 관리자의 지시로 실무담당자가 AOO 개인계좌로 자금을 이체하였고, 관련 전표 등도 상급자의 결재가 이루어졌으므로 법인 내 업무절차상 회사 직원은 횡령사실을 모를 수 없으며, 이는 횡령사실을 알고도 묵인한 것으로 볼 수 있다. 또한, 쟁점횡령과 관련한 OO법원 판결서에 따르면 AOO이 대표이사로 재직하지 않았던 시기인 2006.7.12.부터 2009.3.20.까지 횡령행위가 지속된 것으로 확인되어 회사 직원이 AOO의 횡령행위를 인지하지 못하였다는 청구법인의 주장은 사실과 다르며, 실질적인 경영권이 타 기관으로 넘어간 후에서야 비로소 손실을 최소화하기 위하여 제반조치를 취한 법인에 있어 횡령할 무렵에는 법인이 횡령사실을 알고도 묵인하였다고 판시한 대법원 판례(대법원 2012.5.9. 선고 2009두2887 판결)에 비추어 볼 때, 회사 직원 등 청구법인이 횡령사실을 인지하였음에도 이를 묵인 및 추인하였음을 알 수 있다.

(3) (횡령 이후의 법인의 조치) 청구법인이 횡령사실을 알게 된 직후부터 권리행사에 착수했는지에 대해 살펴보면 청구법인은 “횡령사실을 알게 된 시점”을 AOO이 사직한 이후로 주장하나, 자금집행부서에서 AOO의 지시로 2005년부터 수년간 고액을 집행하면서 당시에는 횡령행위를 인지하지 못하였다가 7년이나 지난 시점에 새로운 대표이사가 취임하면서 과거의 횡령사실을 인지하였다는 주장은 설득력이 없고, 위 사실을 통해 청구법인이 이전부터 횡령사실을 인지하여 전표 등 서류나 관련자의 진술을 미리 확보하였음에도 달리 조치를 취하지 않았으며, AOO이 사임한 이후에야 새로운 대표이사로 하여금 미리 확보한 서류를 이용하여 소송을 진행하도록 한 것임을 알 수 있다. 즉, 청구법인은 횡령사실을 알게 된 직후가 아닌 수년이 지난 후에야 소송 및 제반 권리행사에 착수한 것이다.

2. 쟁점횡령금이 손해배상채권 형태로 사내에 유보되어 있으므로 사외유출된 것으로 보아 소득처분함은 부당하다는 주장에 대하여

• 가) 청구법인은 AOO의 주식 등에 가압류 조치를 취하여 일부 채권을 확보하였고, 특허권, 실용신안권 등을 압류하여 청구법인 소유로 전환하는 등 채권회수를 위한 제반조치를 지속적으로 취하였다고 주장하나, 채권확보 진행내역으로 볼 때 청구법인이 손해배상채권 형태로 확보하였다는 채권을 통해 현재까지 회수된 금원은 거의 없고, 추후 회수될 것으로 예상되는 채권액 역시 ‘실익이 없는 채권’으로 확인되어 실질적으로 확보된 채권은 없다.
• 나) 설령, 청구법인의 손해배상채권으로 확보한 채권에 실익이 있다 하더라도 다수의 판례에서 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금액 중 대표이사나 실질적 경영자 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 점(대법원 2001.9.14. 선고 99두3324 판결 외 다수)에 비추어 손해배상채권의 존재 및 실익여부는 해당 소득처분을 달리 할 이유가 되지 않는다.

3. 경영정상화 과정에 있는 기업에게 특수관계 소멸을 사유로 원천징수의무를 부담시키는 것은 과중하다는 주장에 대하여 청구법인은 심판결정례(조심 2015전1498, 2016.2.3.)와 청구법인의 사례가 유사하고 경영정상화를 위해 노력하는 과정에서 자금을 유용한 것에 대하여 추가로 법인에게 원천징수의무를 부담하는 것은 과중하다고 주장하나, 사외유출 해당여부는 개별사안의 사실관계인 횡령 당사자의 지위, 지배정도, 횡령경위, 횡령 후 조치 등을 종합하여 구체적으로 판단할 사항으로, 위 심판결정례는 횡령이 발생한 후 법인이 1년 내에 대여금 반환소송 등을 통해 채권확보를 위해 노력한 경우이므로 횡령이 발생한 후 상당기간이 지난 이후에 조치가 이루어진 이 건과 비교하는 것은 적절하지 아니하다.

• 가. 쟁점 전 대표이사가 횡령한 쟁점횡령금이 사외유출된 것으로 보아 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분의 당부
• 나. 관계법령 1) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】

① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. 2) 법인세법 제67조 【소득 처분】 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여ㆍ배당ㆍ기타사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다. 3) 법인세법 시행령 제11조 【수익의 범위】 법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다. 9의2. 법 제28조 제1항 제4호 나목에 따른 가지급금 및 그 이자(이하 이 조에서 "가지급금등"이라 한다)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 금액. 다만, 채권ㆍ채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우 등 기획재정부령으로 정하는 정당한 사유가 있는 경우는 제외한다.

• 가. 제87조 제1항의 특수관계가 소멸되는 날까지 회수하지 아니한 가지급금등 (나목에 따라 익금에 산입한 이자는 제외한다)
• 나. 제87조 제1항의 특수관계가 소멸되지 아니한 경우로서 법 제28조 제1항 제4호 나목에 따른 가지급금의 이자를 이자발생일이 속하는 사업연도 종료일부터 1년이 되는 날까지 회수하지 아니한 경우 그 이자 4) 법인세법 시행령 제106조 【소득처분】

① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2 제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. (단서 생략)

• 가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
• 다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 소득세법 제120조 에 따른 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.
• 라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것 5) 법인세법 시행규칙 제6조의2 【가지급금의 익금산입 배제 사유】 영 제11조 제9호의2 각 목 외의 부분 단서에서 "채권·채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우 등 기획재정부령으로 정하는 정당한 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 채권·채무에 대한 쟁송으로 회수가 불가능한 경우

2. 특수관계인이 회수할 채권에 상당하는 재산을 담보로 제공하였거나 특수관계인의 소유재산에 대한 강제집행으로 채권을 확보하고 있는 경우

3. 해당 채권과 상계할 수 있는 채무를 보유하고 있는 경우

4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지와 비슷한 사유로서 회수하지 아니하는 것이 정당하다고 인정되는 경우

• 다. 사실관계 및 판단

1. 청구법인이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 내용이 나타난다.

• 가) 청구법인은 2003.1.24.∼2006.7.12., 2009.3.20.∼2012.3.30. 기간 동안 청구법인의 대표이사로 재직한 AOO에게 금전을 대여하고 장부상 가지급금으로 계상하였는바, AOO은 2010년 채권금융기관협의회와의 경영정상화 약정을 이행하다가 계속적인 사업악화로 2012년 3월 채권단의 의해 대표이사직에서 사퇴하였다.
• 나) 이후 청구법인은 2012.3.30. 새로운 대표이사가 취임하여 AOO의 자금유용 사실을 이유로 2012.4.27. AOO을 업무상 배임 및 횡령 혐의 등으로 형사고발하였는바, AOO은 법원으로부터 약 OOO원(이 중 장부상 계상된 횡령금액은 OOO원)이 횡령금액으로 인정되어 징역 1년의 판결을 선고받아 대법원에서 최종 확정되었다.
• 다) 청구법인은 2012년 COO(AOO의 동생), 2015년 AOO에 대한 손해배상 및 대여금 지급명령청구 소송을 제기하여 가지급금 원금 전액에 대해서 승소판결을 받았다.
• 라) 청구법인은 2014.5.2. 재무구조개선 목적으로 기존주주에 대한 무상감자(보통주 및 우선주를 100: 1로 감자) 및 2014.5.28. 채권금융기관의 차입금에 대한 출자전환을 하면서 AOO 등의 지분율은 13%에서 0.01%로 감소함에 따라 청구법인과의 특수관계가 소멸되었다. <표> 청구법인의 주주현황(2005∼2010년)

2. 처분청이 제시한 심리자료에 의하면 다음과 같은 내용이 나타난다.

• 가) 청구법인은 대주주이자 대표이사였던 AOO과 그 아들 BOO(주주) 및 동생 COO(주주) 등 3인에게 아래 <표>와 같이 금전을 대여하고 장부상 가지급금으로 계상하였다. <표> 청구법인의 대여금 내역
• 나) 이후 청구법인은 결산시 대여금에 대한 인정이자를 계산하여 이를 미수이자로 계상한 후 차기에 대여금 원본에 가산하는 형태로 회계처리하였고, 가지급금 OOO원(2015년말 현재)의 세부내역은 아래 <표>와 같다. <표> 가지급금 구성내역
• 다) AOO은 설립 당시부터 청구법인의 실질적 사주로서 2003.1.24.∼2006.7.12., 2009.3.20.∼2012.3.30. 기간 동안 대표이사를 역임하며 법인의 경영전반에 대한 업무를 총괄하였으며, 2014년 5월 경영정상화 약정에 따른 감자(2014.5.2.) 및 채무의 출자전환(2014.5.28.)등으로 청구법인과 특수관계가 소멸되었다.
• 라) 2012.3.30. 청구법인의 대표이사가 변경되었고 새로운 대표이사(DOO)는 2012.4.27. AOO을 업무상 배임․횡령혐의로 고발하였고, 형사재판 결과 AOO은 징역 1년을 선고받았다(대법원에서 최종 확정됨).
• 마) 또한, 청구법인은 2015.7.9. AOO을 대상으로 손해배상 청구소송을 제기하여 승소판결을 받았고 이를 집행권원으로 AOO 소유의 비상장주식, 부동산, 기타 재산에 대한 강제집행을 진행하였는바, AOO에 대한 청구법인의 채권확보 진행내역은 아래 <표>와 같고, 조사일 현재까지 회수된 금원 및 추후 회수될 것으로 예상되는 채권액은 없다. <표> 청구법인의 AOO에 대한 채권확보 진행내역

3. 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대,

• 가) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 ‘특별한 사정’이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것인데, 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 ‘특별한 사정’에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 등 여러 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하는바, 이러한 ‘특별한 사정’은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 할 것이다(대법원 2017.9.7. 선고 2016두57298 판결, 같은 뜻임).
• 나) 횡령 주체인 AOO은 2003년 설립시부터 2012년 4월까지 청구법인의 실질적인 대주주이자 대표이사를 역임(2006년 7월∼2009년 3월 제외)하면서 경영전반을 총괄한 사주로 법인의 자금집행에 관한 최종 결정권자의 지위에 있었던 점, 2005년 8월∼2009년 8월 기간 동안 13차례에 걸쳐 총 OOO원(쟁점횡령금 포함)이라는 거액의 법인 자금을 대표자(AOO) 가지급금 형태로 집행하면서 적어도 청구법인의 임직원의 개입(개인계좌로의 이체)이나 묵인이 있었던 것으로 보이는 점, 청구법인의 쟁점횡령금에 상당하는 손해배상 청구 등 AOO에 대한 채권확보조치도 횡령행위가 있은 때로부터 3∼7년이나 지나서야 비로소 이루어졌고 현재까지 실제 확보된 채권도 없는 등 그 실익이나 실효성이 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 법인의 의사와 횡령 당시 대표이사이었던 AOO의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보이는 점 등으로 볼 때 이 건의 경우 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 ‘특별한 사정’이 있었다고 보기 어렵다. 따라서, 처분청이 쟁점횡령금이 사외유출된 것으로 보아 주주이자 당시 대표이사인 AOO에게 배당으로 소득처분하여 청구법인에게 소득금액변동통지한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.