쟁점토지를「소득세법시행령」제168조의14제1항 제1호의 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 비사업용 토지에서 제외할 수 있는지 여부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 1994.4.7. OOO 전 651㎡ 및 1126-7 전 218㎡(동 토지는 분할, 교환을 거쳐 1126-5 전 869㎡로 합병되었으며, 이하 “이 건 토지”라 한다)를 상속으로 취득하였으며, 2017.1.17. 이를 양도하고 2017.3.31. 비사업용 토지로 하여 2017년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.
• 나. 청구인은 2017.5.23. 이 건 토지 중 도시계획시설(도로) 부지로 지정된 500㎡ 1) (이하 “쟁점토지”라 한다)는 사실상 불특정 다수인이 도로로 이용하였으므로 비사업용 토지에서 제외되어야 한다며 기납부한 양도소득세 중 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 하였으며, 처분청은 2017.7.12. 이를 거부하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.9.1. 이의신청을 거쳐 2018.1.16. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호 에 의하면 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지는 비사업용 토지에서 제외한다고 되어 있는바, 이 건 토지는 사실상 나대지이고 그 일부인 쟁점토지는 관계법령에 따라 도로 부지로 지정되어 건축 등 사용이 제한되었으므로 비사업용 토지에서 제외되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 이 건 토지는 농지로서 그 일부가 도로 예정지로 지정되었으나 농지 본래의 용도인 경작자체가 금지 또는 제한된 사실이 없으므로 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지에 해당하지 아니하고, 나대지로 보더라도 그 사용현황에 따라 재산세가 종합합산 과세되었으므로 그 일부인 쟁점토지를 비사업용 토지에서 제외할 수 없다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지를 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호 의 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 비사업용 토지에서 제외할 수 있는지 여부
• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제104조의3 【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제8호에서 “비사업용 토지”란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

1. 논・밭 및 과수원(이하 이 조에서 "농지"라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 농지법이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
• 나. 특별시・광역시(광역시에 있는 군은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)・특별자치시(특별자치시에 있는 읍・면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)・특별자치도(제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제15조제2항 에 따라 설치된 행정시의 읍・면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 및 시지역(지방자치법 제3조제4항 에 따른 도농 복합형태인 시의 읍・면지역은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 도시지역(대통령령으로 정하는 지역은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)에 있는 농지. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하며 스스로 경작하던 농지로서 특별시・광역시・특별자치시・특별자치도 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 농지는 제외한다.

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지

• 가. 지방세법 또는 관계 법률에 따라 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지
• 나. 지방세법 제106조 제11항 제2호 및 제3호에 따른 재산세 별도합산과세대상 또는 분리과세대상이 되는 토지

② 제1항을 적용할 때 토지 취득 후 법률에 따른 사용 금지나 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있어 그 토지가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 토지를 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. (2) 소득세법 시행령 제168조의6 【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

• 가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간
• 나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간
• 다. 토지의 소유기간의 100분의 40에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다. 제168조의7【토지지목의 판정】 법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지・임야・목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다. 제168조의14【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】① 법 제104조의3 제2항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지(이하 "비사업용 토지"라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

1. 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지: 사용이 금지 또는 제한된 기간

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 아래와 같이 1994.4.7. OOO 전 651㎡ 및 1126-7 전 218㎡를 상속받고, 2008.11.17. 그 일부인 1126-5 전 651㎡를 1126-5 전 314㎡, 1126-10 전 105㎡ 및 1126-11 전 232㎡로 분할한 다음, 2008.12.12. 및 2008.12.26. 인근의 1124-50 전 95㎡ 및 1127-3 전 242㎡와 교환하였으며, 전체토지는 2009.1.20. 1126-5 전 869㎡로 합병되었다.

(2) 청구인은 이 건 토지를 재촌자경하지 아니하다가 2017.1.17. OOO에게 양도하였다.

(3) OOO, 토지이용계획 확인서 등에 의하면, 이 건 토지는 당초 농림지역에 소재하였으나 2004.11.18. 도시지역 내 주거지역에 편입되고 그 일부는 도시계획시설(도로) 부지로 지정된 것으로 나타난다. 이 건 토지 중 도로예정지의 면적은 구체적으로 확인되지 아니한다.

(4) 처분청은 이 건 토지는 그 일부가 도로예정지로 지정되어 있지만 개발행위에 대한 구체적인 제한내역이 확인되지 아니하고 관계법령에 따라 사용이 제한되었다고 하더라도 건축물의 신축 등을 금지하고 있을 뿐 농지 본래의 용도인 경작자체가 금지 또는 제한된 것은 아니므로 비사업용 토지에서 제외할 수 없다는 의견이다. 조사내용은 다음과 같다. (가) OOO에 의하면 이 건 토지가 소재한 OOO 377,300㎡는 지구단위계획구역으로 결정되었고, 그 중 54,182㎡는 도시기반시설인 도로로 결정되었다. (나) 토지이용계획 확인서에 의하면, 이 건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 제2종 일반주거지역, 제1종 지구단위계획구역, 주거용지, 소로 1류(폭 10~12m)로 지정되어 있다. (다) 거제시청(도시계획과, 건축과)에 확인한 결과, 이 건 토지는 2004.11.18. 주거용지로 편입되어 건물의 용적률, 건폐율, 층수, 용도 등 건축행위가 제한되었으나, 청구인이 건축물을 신축하기 위하여 건축허가를 신청한 사실은 없다. (라) 이 건 토지는 불특정 다수의 주차공간으로 사용되었고(도로부지와의 경계가 불분명함), 공부상 농지이나 사실상 나대지이므로 2009년부터 재산세가 종합합산 과세되었다OOO (마) 국세청 대내포탈시스템에 의하면 청구인은 2016.1.14. 이 건 토지를 OOO에게 임대하였으며, OOO은 2016.1.13. OOO 주차장이라는 상호로 사업자등록을 하고 동 토지에서 주차장업을 계속하여 영위하고 있다.

(5) 청구인은 이 건 토지는 사실상 나대지이고 그 중 355㎡는 도로로 지정되어 건축 등 사용이 제한되었으므로 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호 의 규정에 따라 비사업용 토지에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그 내용은 다음과 같다. (가) 이 건 토지는 그 일부(쟁점토지)가 도시계획시설인 도로로 지정되었는바, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제64조 제1항 에 의하면 도시계획시설로 결정된 장소는 그 시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니된다고 되어 있다. (나) 이 건 토지 일대의 건축물은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 도로 예정지(쟁점토지 포함)를 건축법상 도로로 하여 건축 허가 및 준공을 받았다. (다) 이 건 토지 중 일부인 쟁점토지는 사실상 차도와 인도 즉, 인근 건축물들의 접도, OOO 주요도로와의 연결도로 및 OOO에 위치한 OOO의 후문 진출입로로 이용되고 있다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점토지는 소득세법 시행령제168조의14 제1항 제1호의 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 비사업용 토지에서 제외되어야 한다고 주장하나, 이 건 토지는 농지로서 경작 자체가 금지 또는 제한되지 아니한 점, 그 일부인 쟁점토지는 도로 예정지로 지정 되었으나 그 면적이 불분명하고 관계 법령상 사용 금지 또는 제한 내용도 구체적으로 확인되지 안하는 점 등에 비추어 청구주장은 받아 들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.