청구인을 실제 사업자로 보아 현물출자 이월과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

OOO세무서장이 2018.1.16. 청구인에게 한 2017년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 청구인은 대구광역시 OOO 소재 토지 3,269㎡ 중 2006.5.29. 증여를 원인(2006.5.24.)으로 취득한 294.21㎡(100분의 9 지분 상당으로 이하 “쟁점토지”라 한다)와 같은 동 24 소재 주 건축물 제2동 84㎡ 중 2017.2.14. 소유권보존등기로 취득한 28㎡(3분의 1 지 분 상당으로 이하 “쟁점건물”이라 하고, 쟁점토지와 합하여 “쟁점부동산”이라 한다)를 2017.6.20. 현물출자를 원인(2017.4.1.)으로 주식회사 OOO(이하 “청구외법인”이라 한다)에게 양도하였고, 2017.6.30. 쟁점부동산 의 양도에 대한 양도소득세 예정신고시 자진 납부할 세액 OOO원에 대하여조세특례제한법(이하 “조특법”이라 한다) 제32조 규정(현물출자 법인전환)에 따라 양도소득세 이월과세 적용을 신청하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 청구외법인 설립 당시(2017.5.31.) 사업자등록을 한 사업자가 아니라는 이유로 양도소득세 이월과세 적용 신청을 거부한 후, 2018.1.16. 청구인에게 2017년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정․고지하였다(이후 2018.2.12. 신고불성실가산세 OOO원을 감액하여 처분 유지 세액은 OOO원이다).
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2018.4.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인 주장 청구인의 OOO는 1968.4.26. 대구광역시 OOO 소재 전체토지 및 주택을 취득하여 보유하다가 2006.5.29. 및 2017.1.4. 2회에 걸쳐 청구인을 포함한 6자녀에게 증여를 하여 결국 가족 모두가 공동소유하게 되었는바, 전체토지에 주차장 운영업을 하기로 뜻을 모은 후 2016.4.6. 청구인을 포함한 공동소유자 모두가 전체 토지 등과 관련한 사업운영의 의사결정 방법, 사업수익금에 대한 공평한 배분 약속 등을 기재한 공동사업자간의 계약서를 작성하고 각자 친필로 서명한 후 공증을 받았으며, 주차장 영업을 하는데 있어 가장 중요한 시설 및 운영자금은 OOO에게 청구인을 비롯한 4명의 가족이 담보물을 제공하고 연대 보증하여 OOO(2016.5.6. 토지공유자인 OOO를 공동사업자로 하여 OOO세무서에 사업자등록을 하였고 2017.1.4. 추가 증여에 따라 OOO이 공동사업자로 추가됨) 대표 명의로 2016.5.4. OOO원을 대출받은 사실이 있다. 청구인이 공동사업자에서 제외된 것은 가족들이 국가공무원 신분인 청구인을 사업자로 하는 것이 바람직하지 않다고 판단하였기 때문이 고, 실상은 처음부터 청구인을 포함한 토지공유자 모두가 OOO의 공 동사업자였으며, 현물투자를 통한 법인설립 시에도 가족 7인이 모 두 공동사업자로 참여하여 공동발기인이 되고 당초 토지소유 지분비율대로 순자산가액 현물출자 약정이 이루어졌으며, 나아가 법인 설립 후의 주식 소유비율 또한 당초 토지소유 비율대로 구성되어 있음을 알 수 있는바, 설령 청구인이 국가공무원이라는 신분상 관계로 사업자등록증 상 공동대표로 등재되지 아니하였다 하더라도 OOO에 관한 사업비용을 분담하며 그 운영수익이 법적으로 귀속될 수밖에 없는 사업구조 하에서 OOO의 사업에 관한 모든 의사결정에 참여하였고 실제로 그 지분에 상당하는 운영과 관리를 직접 담당하였던 사실이 여러 가지 증거로 확인되므로 청구인을 OOO의 실질 공동사업자라고 보지 않을 이유가 없다.
• 나. 처분청 의견 국세청 유권해석(부동산거래관리과-408, 2012.7.27. 외 다수)에서는 조특법 제32조에 따라 법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세를 적 용함에 있어 공동 소유하고 있는 사업용 고정자산을 소유자 중 1인이 사업자 등록하여 운영한 경우로서 해당 사업용 고정자산 전부를 같은 조에 따라 법인에 현물출자하는 경우 사업자등록이 되어 있는 사업자지분에 한하여 이월과세를 적용받을 수 있는 것으로 명시하고 있는바, 청구인은 2016.5.6. 사업자등록 및 2017.3.8. 사업자등록 정정 신고 시 공동사업자로 신고된 사실이 없고, 청구인은국가공무원법제64조 영리업무 및 겸직금지 및국가공무원복무규정제25조 영리업무의 금지 규정 등에 따라 겸직 금지의 의무가 있는 자이므로 개인사업자등록을 하지 않았음에도 불구하고 이월과세를 적용 받는다면 공무원과 공무원이 아닌 자 사이에 세법이 달리 적용되므로 이는 과세형평에도 어긋나게 된다. 또한 청구인이 제출한 국세청 유권해석(재산 01254-3363, 1987.12.15.)에서도 실질적으로 공동사업을 영위하지 아니한 때에는 사업을 영위하지 아니한 자의 소유 지분에 대하여는 양도소득세가 과세된다고 해석하고 있어, 직업특성상 주차장 운영을 주업으로 하고 있는 OOO의 사업경영에 공동으로 참여하기 어렵고, 단지 쟁점부동산의 지분만을 소유하고 있는 청구인을 실질적인 공동사업자로 보기는 어렵다 할 것이므로 처분청이 조특법 제32조의 규정에 따라 청구인이 신청한 양도소득세 이월과세신청을 배제하고 이 건 과세한 처분은 달리 잘못이 없다.

• 가. 쟁 점 청구인을 실제 사업자로 보아 현물출자 이월과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 조세특례제한법 제32조 【법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세】① 거주자가 사업용 고정자산을 현물출자하거나 대통령령으로 정하는 사업 양도ㆍ양수의 방법에 따라 법인(대통령령으로 정하는 소비성서비스업을 경영하는 법인은 제외한다)으로 전환하는 경우 그 사업용 고정자산에 대해서는 이월과세를 적용받을 수 있다.

② 제1항은 새로 설립되는 법인의 자본금이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에만 적용한다.

③ 제1항을 적용받으려는 거주자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이월과세 적용신청을 하여야 한다.

④ 제1항에 따라 설립되는 법인에 대해서는 제31조 제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.

⑤ 제1항에 따라 설립된 법인의 설립등기일부터 5년 이내에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하는 경우에는 제1항을 적용받은 거주자가 사유발생일이 속하는 달의 말일부터 2개월 이내에 제1항에 따른 이월과세액(해당 법인이 이미 납부한 세액을 제외한 금액을 말한다)을 양도소득세로 납부하여야 한다. 이 경우 사업 폐지의 판단기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 제1항에 따라 설립된 법인이 제1항을 적용받은 거주자로부터 승계받은 사업을 폐지하는 경우

2. 제1항을 적용받은 거주자가 법인전환으로 취득한 주식 또는 출자지분의 100분의 50 이상을 처분하는 경우 (2) 조세특례제한법 시행령 제29조 【법인전환에 대한 양도소득세의 이월과세】

② 법 제32조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 사업 양도ㆍ양수의 방법"이란 해당 사업을 영위하던 자가 발기인이 되어 제5항에 따른 금액 이상을 출자하여 법인을 설립하고, 그 법인설립일부터 3개월 이내에 해당 법인에게 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양도하는 것을 말한다.

③ 법 제32조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 소비성서비스업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(이하 "소비성서비스업"이라 한다)을 말한다.

1. 호텔업 및 여관업(관광진흥법에 따른 관광숙박업은 제외한다)

2. 주점업(일반유흥주점업, 무도유흥주점업 및 식품위생법 시행령제21조에 따른 단란주점 영업만 해당하되,관광진흥법에 따른 외국인전용유흥음식점업 및 관광유흥음식점업은 제외한다)

3. 그 밖에 오락ㆍ유흥 등을 목적으로 하는 사업으로서 기획재정부령으로 정하는 사업

④ 법 제32조 제1항의 규정에 의하여 양도소득세의 이월과세를 적용받고자 하는 자는 현물출자 또는 사업양수도를 한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고(예정신고를 포함한다)시 새로이 설립되는 법인과 함께 기획재정부령이 정하는 이월과세적용신청서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

⑤ 법 제32조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 사업용고정자산을 현물출자하거나 사업양수도하여 법인으로 전환하는 사업장의 순자산가액으로서 제28조 제1항 제2호의 규정을 준용하여 계산한 금액을 말한다. (3) 국가공무원법 제64조 【영리업무 및 겸직금지】① 공무원은 공무 외 에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속 기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다.

② 제1항에 따른 영리를 목적으로 하는 업무의 한계는 대통령령 등으로 정한다.

(4) 국가공무원복무규정 제25조【영리업무의 금지】 공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취득하거나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에는 그 업무에 종사할 수 없다.

1. 공무원이 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖의 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 뚜렷한 업무

2. 공무원이 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖에 영리를 목적으로 하는 사기업체(私企業體)의 이사․감사 업무를 집행하는 무한책임사원․지배인․발기인 또는 그 밖의 임원이 되는 것

3. 공무원 본인의 직무와 관련 있는 타인의 기업에 대한 투자

4. 그 밖에 계속적으로 재산상 이득을 목적으로 하는 업무

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 쟁점부동산의 양도(현물출자)와 관련하여 2017.6.30. 처분청에 제출한 양도소득 과세표준 신고 및 자진납부계산서에 의하면, 쟁점토지의 양도가액을 OOO원으로 하고, 쟁점건물의 양도가액을 OOO원을 산정하였고, 여기에 세율 38%를 적용한 OOO원을 산출세액으로 계산하였으며, 동 세액이 양도소득세 이월과세 대상에 해당한다고 보아 동 일자에 이월과세적용신청서를 제출한 것으로 나타난다.

(2) 청구인 외 6인OOO과 설립중인 청구외법인 간에 2017.4.1. 작성한 현물출자약정서에 의하면, 청구인 외 6인이 청구외법인의 정관과 주식인수증의 기재 내용을 승인하고 현물출자재산목록의 모든 재산에서 모든 채무를 공제한 금액OOO을 청구외법인에 출자하고 청구외법인으로부터 회사 1주의 금액 OOO원의 보통주식 386,171주를 각 현물출자자의 지분별로 부여받기로 한다고 하였고, 청구인 외 6인은 현물출자재산목록 중 부동산등기 및 등록을 요하는 쟁점부동산에 대하여 청구외법인 명의로 소유권을 이전할 수 있도록 제반서류를 갖추어 회사에 제출한다고 하고 있다.

(3) (주)OOO이 2017.4.3. 발급한 쟁점부동산에 대한 감정평가 심사인증서에 의하면, 의뢰인은 OOO로 나타나고, 기준시점을 2017.3.31.로 하여 쟁점토지는 OOO원으로 감정평가한 것으로 나타난다.

(4) 쟁점부동산의 등기부등본에 의하면, 쟁점토지는 1968.4.26. OOO가 매매를 원인으로 취득한 후 청구인이 2006.5.29. 증여를 원인(2006.5.24.)으로 공유자 지분(100분의 9)을 취득하였다가 2017.6.20. 현물출자를 원인(2017.4.1.)으로 하여 청구외법인에 동 지분을 양도한 것으로 나타나고, 쟁점건물의 경우 청구인이 2017.2.14. 소유권보존등기로 공유자 지분(3분의 1)을 취득한 후 2017.6.20. 현물출자를 원인(2017.4.1.)으로 하여 청구외법인에 동 지분을 양도한 것으로 나타난

• 다. (5) 청구인은 자신을 포함한 쟁점토지의 공유자 전부가 2016.4.6. 토지 관련 사업운영의 의사결정방법, 사업수익금에 대한 공평한 분배약속 등을 담은 공동사업자간의 합의서를 작성하였다고 주장하면서 동 합의서를 제출하고 있는바, 여기에는 의사결정과 관련하여 청구인을 포함한 6인 중 3인 이상의 찬성으로 부동산 매매 및 사업영위 및 이에 부수하는 행위를 결정하고, 부동산에 대한 지분은 청구인을 14%로 하되 전원의 동의 없이 제3자에게 지분을 양도할 수 없으며, 사업수익금에 대한 지분은 6분의 1씩 배분한다고 하고 있고, 동 합의사항에 대하여 2016.4.7. 공증인가 OOO에서 공증을 받은 것으로 나타난다(청구인은 당초 합의서에는 서명하지 아니하였다가 2016.5.2. 공증인가 OOO에서 공증을 받은 합의서에는 서명한 것으로 나타난다).

(6) 또한 청구인은 OOO의 주차장 영업을 하는데 있어 필요한 시설 및 운영자금 OOO에서 대출받으면서 청구인을 포함한 토지 공유자 4명이 쟁점토지를 담보로 제공한 사실이 있다고 주장하며 2016.5.4. 작성한 여신거래약정서를 제출하였는바, 동 약정서에는 담보제공자 4인 중 청구인이 포함되어 있고, 자신이 직접 서명한 것으로 나타난다.

(7) 2016.4.1. 설립된 OOO의 대표자이자 쟁점부동산의 공동소유자인 OOO의 사업자등록시 제출한 공동사업자명세서 및 공동사업계약서에 의하면, 공동사업자가 OOO 등 3인인 것으로 나타나고, 동 3인이 쟁점부동산을 기본재산으로 하여 주차장업 및 상가임대업을 주업종으로 하는 공동사업을 영위함에 있어 투자 및 운영, 이익의 배분 또는 손실의 책임과 추후 잔여재산(또는 잔여채무)의 분배에 관하여 계약을 체결한다고 하고 있으며, 2017.1.3. OOO 외 2인이 처분청에 제출한 법인이 아닌 단체의 고유번호정정신고서 및 공동사업계약서에 의하면, 공동사업자가 기존의 3인 외에 OOO 3인이 추가된 것으로 나타나고, 공동사업계약에도 추가된 3인을 계약의 당사자로 기재한 것으로 나타난다.

(8) 처분청이 2016.5.26. 발급한 OOO의 사업자등록증에 의하면, 개업연월은 2016.4.1.로 되어 있고, 대표는 공동사업자인 OOO 등으로 기재되어 있으며, 2017.3.8. 정정 발급한 사업자등록증(대표자 변경)에는 공동사업자인 OOO이 추가된 것으로 나타난다.

(9) 청구외법인의 법인등기부등본 조회내역에 의하면, 임원에 관한 사항으로 OOO, 사내이사는 OOO가 등재된 것으로 나타난다. (10) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 비록 청구인이 OOO의 사업자등록 시(정정등록 포함) 공동사업자(공동대표)로 등재되었다거나 쟁점부동산의 현물출자 이후 청구외법인의 등기부등본 상 임원으로 등재된 사실은 없으나, 청구인 외 6인과 청구외법인 간에 2017.4.1. 체결한 현물출자약정서에 쟁점부동산의 공유자인 청구인도 출자자로서 청구외법인의 보통주식을 부여받기로 약정되어 있는 점, 쟁점토지의 공유자간에 작성한(2016.4.6. 작성, 2016.4.7. 및 2016.5.2. 공증) 합의서에 의하면 쟁점토지의 주차장업 제공에 있어 사업운영의 의사결정방법, 사업수익금에 대한 공평한 분배약속 등을 정하면서 여기에 공유자인 청구인을 포함시킨 점, OOO의 주차장업 영위와 관련한 시설 및 운영자금 대출시 청구인의 공유지분도 담보로 제공된 점,국가공무원법제64조 및국가공무원복무규정제25조에서는 국가공무원의 영리업무 및 겸직금지를 규정하고 있는바, 국가공무원 신분인 청구인이 동 규정의 제약에 따라 OOO의 사업자등록 시 형식상의 공동사업자로 참여하지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 청구인을 OOO의 실질적인 공동사업자로 인정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하므로 청구인의 쟁점부동산 양도(현물출자)에 대하여 조특법 제32조에 규정하는 현물출자 법인전환에 따른 양도소득세 이월과세를 적용함이 타당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기 본 법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한