건설업으로 사업자등록을 한 청구인이 이 건 건설기계를 취득하고 기존의 건설기계대여업자와 공동으로 건설기계대여업으로 등록한 경우 창업중소기업으로 볼 수 있는지 여부

[참조결정] 조심2014서1258

[주 문] 심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요 가.청구인은 2014.11.24. 업태(종목)를 건설업(토공사업)으로 하여 사업자등록을 하고 덤프트럭 OOO(25.5톤, 이하 “이 건건설기계”라 한다)를 OOO에 취득한 후, 같은 날 처분청에 조세특례제한법(2014.1.1. 법률 제12173호로 개정된 것, 이하 같다) 제120조 제3항에 따른‘창업중소기업이 창업일부터4년 이내에 취득하는 사업용 재산’으로 감면을 신청하여취득세를 면제받았다.

• 나. 처분청은 청구인이 2014.11.1.건설기계대여업자인 OOO주식회사(이하 “이 건 회사”라 한다)와건설기계관리 계약을 체결하고 2014.11.25. 사용본거지 등을 이 건 회사의 사업장으로 변경등록함에 따라 취득세 감면대상인 창업중소기업에 해당하지 않는다고 보아 2017.6.22. 청구인에게 기 감면한 취득세 OOO(이하 “이 건취득세”라 한다)을 부과·고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.9.8. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인 주장

(1) 건설기계관리법령에서 개인이 일반건설기계대여업을 하기위해서는 건설기계대여업을 하는 회사의 구성원이 되어야하므로 청구인은 이 건 회사와 공동으로 건설기계대여업 등록을 한 것이고, 이 건 회사는 건설기계 주기장 임대업과 청구인과 같은 공동등록사업자가 하여야 하는 행정업무를 대행하고 있을 뿐 실제로는 청구인이 이 건 건설기계를 소유하면서 자기 책임으로 건설기계대여업을 영위하고 있으므로 이 건 회사의 구성원이 아닌 독립적인 개인사업자에 해당한다.

(2) 청구인은 이 건 건설기계의 소유자로서 공동등록사업자인 이 건 회사와 별도로 이 건 건설기계의 대여와 관련하여 운송물량의 확보, 대금의 수취, 유류비의 결제 및 부가가치세의 신고·납부 등을 하고 있으므로청구인을 기준으로 창업여부를 판단하는 것이 타당하다 할 것임에도 청구인이 이 건 회사와 공동으로 건설기계대여업 등록을 하고, 그 주기장을 사용한다는 사실만으로 창업이 아닌 것으로 보아 이 건 취득세를 부과한 처분은 부당하다.

• 나. 처분청 의견 청구인은 건설기계관리법제21조에 따라 건설기계대여사업을 하기 위하여 기존부터 건설기계대여업을 영위하고 있는 이 건 회사와 공동으로 건설기계대여업 등록을 하고 그 주기장 등을 임차하여 사용하고 있는바, 청구인이 단독으로 건설기계대여업을 영위하는 경우는 창업에 해당한다 할 것이나 2인 이상이 공동으로 건설기계대여업 등록을 하고 이를 운영하는 것은 일종의 지입으로 창업에 해당되지 않으므로 이 건 취득세를 추징한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁 점 건설업으로 사업자등록을 한 청구인이 이 건 건설기계를 취득하고 기존 건설기계대여업자와 공동으로 건설기계대여업을 등록한 경우 청구인을 창업중소기업으로 볼 수 있는지 여부
• 나. 관련 법령 등: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실들이 확인된다. (가) 청구인과 이 건 회사의 사업자등록 현황은 다음과 같다. (나) 청구인(갑)이 2014.11.1. 이 건 회사(을)와 체결한 ‘건설기계 관리계약’의 주요 내용은 다음과 같다. (다) 건설기계등록증에 의하면 청구인은 2014.11.24. 이 건 건설기계를 취득하여 건설기계 신규등록을 하고, 2014.11.25. 아래와 같이 변경등록을 한 것으로 나타난다. (라) OOO구청장이 발급한 건설기계대여업 등록증에 의하면 이 건 회사는 2004.3.4. 등록종별을 일반으로, 사무실을 OOO로, 주기장을 OOO로 하여 등록을 하였고, 청구인은 2014.11.25. 구성원으로 등록된 것으로 나타난다. (마)청구인은 일반건설기계대여업을 독립적으로 영위하고 있다는 증빙으로 소득금액증명원 및 부가가치세 과세표준증명서를 제출하였다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 조세특례제한법제6조의 규정에 의한 ‘창업’이란 중소기업을 새로이 설립하여 원시적으로 사업을 개시하는 것(대법원 2008.10.23. 선고 2008두14142 판결, 같은 뜻임)을 가리키고, 창업에 해당하는지 여부는 궁극적으로 신규 사업 창출의 효과가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것(조심 2014서1258, 2014.10.29. 같은 뜻임)이며, ‘종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위한 경우’ 등을 창업에서 제외하는 이유는 그것이 원시적인 사업 창출의 효과가 없기 때문이라 할 것(대법원 2014.3.27. 선고 2011두11549 판결, 같은 뜻임)이다. (나) 청구인은 2014.11.24. 건설업(토공사업)을 영위하기 위하여 사업자등록을 하고 이 건 건설기계를 취득하였으나, 2014.11.25. 기존부터 사업을 영위하던 이 건 회사와 공동으로 일반건설기계대여업으로 등록한 후 사업을 개시하여 청구인이 단독으로 일반건설기계대여업을 원시적으로 창업하였다고 보기는 어려운 점, 청구인이 일반건설기계대여업을 영위하기 위해서는 건설기계관리법령에 따라 건설기계를 소유하고 사업운영비의 분담, 사무실·주기장의 사용 및 건설기계의 대여 등을 포함한 공동사업의 대표자 및 구성원의 권리·의무에 관한 사항을 명시하여 시장·군수·구청장에게 등록하여야 하기 때문에 이 건 회사와 건설기계관리 계약을 체결하여 동 회사가 소유하고 있는 설비 및 주기장 등을 사용하고 행정업무를 지원받기로 하는 등 등록요건을 충족하게 되었고, 이 건 회사의 시설 및 주기장 등을 이용하지 못할 경우에는 일반건설기계대여업의 등록을 할 수 없었을 것으로 보이므로 일반건설기계대여업을 등록함에 있어서 중요한 부분으로 기존 사업자의 자산을 이용한 것으로 보이는 점, 또한 이 건 건설기계의 등록증에 의하면 청구인이 해당 건설기계를 취득하고 기존의 영업용 덤프트럭인 OOO를 교체하여 등록한 사실이 나타나므로 기존의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 하는 경우에도 포함되는 점 등에 비추어 청구인이 조세특례제한법제6조 및 제120조에 따른 창업중소기업에 해당하는 것으로 보기는 어려우므로 처분청이 이 건 취득세 등을 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로지방세기본법제96조 제4항, 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령

(1) 지방세법 제7조(납세의무자 등) ⑩ 기계장비나 차량을 기계장비대여업체 또는 운수업체의 명의로 등록하는 경우라도 해당 기계장비나 차량의 구매계약서, 세금계산서, 차주대장(車主臺帳) 등에 비추어 기계장비나 차량의 취득대금을 지급한 자가 따로 있음이 입증되는 경우 그 기계장비나 차량은 취득대금을 지급한 자가 취득한 것으로 본다. (2)조세특례제한법(2014.1.1. 법률 제12173호로 개정된 것) 제6조(창업중소기업 등에 대한 세액감면) ① 2015년 12월 31일 이전에수도권과밀억제권역 외의 지역에서 창업한 중소기업(이하 “창업중소기업”이라 한다)과중소기업창업 지원법제6조 제1항에 따라 창업보육센터사업자로 지정받은 내국인에 대해서는 해당 사업에서 최초로소득이 발생한 과세연도(사업 개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그 다음 과세연도의 개시일부터 4년이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다.

⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 창업으로 보지 아니한다.

1. 합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여같은 종류의 사업을 하는 경우. 다만, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수하거나 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우그 자산가액의 합계가 사업 개시 당시 토지·건물 및 기계장치 등대통령령으로 정하는 사업용자산의 총가액에서 차지하는 비율이100분의 50 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이하인 경우는 제외한다. 제120조(취득세의 면제 등) ③ 2014년 12월 31일까지 창업하는 창업중소기업 및 창업벤처중소기업이 해당 사업을 하기 위하여 창업일부터4년 이내에 취득하는 사업용 재산에 대하여는 취득세를 면제한다. 다만,취득일부터 2년 이내에 그 재산을 정당한 사유 없이 해당 사업에 직접사용하지 아니하거나 다른 목적으로 사용·처분(임대를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우 또는 정당한 사유 없이 최초 사용일부터 2년간 해당 사업에 직접 사용하지 아니하고 다른 목적으로 사용하거나 처분하는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다.

(3) 지방세기본법(2014.1.1. 법률 제12152호로 개정된 것) 제17조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 이 법 또는 지방세관계법을 적용한다.

② 이 법 또는 지방세관계법 중 과세표준 또는 세액의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질내용에 따라 적용한다.

(4) 건설기계관리법 제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "건설기계"란 건설공사에 사용할 수 있는 기계로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 2."건설기계사업"이란 건설기계대여업, 건설기계정비업, 건설기계매매업 및 건설기계폐기업을 말한다. 3."건설기계대여업"이란 건설기계의 대여를 업(業)으로 하는 것을 말한다.

② 건설기계대여업 및 건설기계정비업은 대통령령으로 정하는 바에 따라 세분할 수 있다. 제21조(건설기계사업의 등록 등) ① 건설기계사업을 하려는 자(지방자치단체는 제외한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업의 종류별로시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다.

② 제1항에 따른 사업의 등록을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는기준을 갖추어야 한다.

③ 제1항에 따른 등록의 절차, 등록증의 발급 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다.

(5) 건설기계관리법 시행령 제13조(건설기계대여업의 등록 등) ① 법 제21조에 따라 건설기계대여업(건설기계조종사와 함께 건설기계를 대여하는 경우와 건설기계의 운전경비를 부담하면서 건설기계를 대여하는 경우를 포함한다)의 등록을 하려는 자는 건설기계대여업등록신청서에 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.

② 제1항에 따른건설기계대여업의 등록은 다음 각 호의 구분에 따라행한다. 1.일반건설기계대여업: 5대 이상의 건설기계로 운영하는 사업(2이상의 개인 또는 법인이 공동으로 운영하는 경우를 포함한다) 2.개별건설기계대여업: 1인의 개인 또는 법인이 4대 이하의 건설기계로 운영하는 사업

③ 제1항의 경우에 2인 이상의 법인 또는 개인이 공동으로 건설기계대여업을 영위하려는 경우에는 대표자의 명의로 등록신청서를 제출하여야 하며, 각 구성원은 등록신청서에 연명으로 기명·날인하여야 한다.

④ 제3항의 경우 각 구성원은 그 영업에 관한 권리·의무에 관하여 국토교통부령이 정하는 바에 따라 계약서를 작성하고, 이를 등록신청서에 첨부하여야 한다.

(6) 건설기계관리법 시행규칙 제58조(일반건설기계대여업) ① 영 제13조 제3항의 규정에 의하여 2 이상의 법인 또는 개인이 공동으로 일반건설기계대여업을 영위하고자 하는 경우에는 그 대표자 및 각 구성원은 각각 건설기계를 소유한 자이어야 한다.

② 영 제13조 제4항의 규정에 의한 계약서에는 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다.

1. 계약의 기간 및 계약해지에 관한 사항

2. 사무실 및 주기장의 관리책임을 포함한 대표자의 권리·의무에 관한 사항

3. 사업운영비용의 분담, 사무실·주기장의 사용 및 건설기계 대여 등을 포함한 연명등록자의 권리·의무에 관한 사항

4. 기타 필요한 사항