쟁점주식 발행법인의 대표이사가 동 법인으로부터 자기주식을 취득한 경우 상장에 따른 이익에 대한 증여세를 과세한 처분의 당부

[주 문] OOO세무서장이 2016.9.9. 청구인에게 한 2013.7.12. 증여분 증여세OOO원의 부과처분은 이를 취소한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2006.3.3. 이후 주식회사 OOO(2004.9.11. 개업하여 OOO에서 의료기기 제조업을 영위하는 코스닥상장법인, 이하 “OOO”이라 한다)의 대표이사이자 2012.12.31. 현재 발행주 식 OOO주(지분율 13.30%)를 보유한 동 법인의 최대주주로서 2013.7.12. 동 법인이 보유하던 자기주식OOO원에 취득하였고, 동 법인은 2013.12.19. 코스닥시장에 상장되었다.
• 나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)이 2016.4.11.～2016.5.25. 기간 중 OOO에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 청구인이 특수관계인인 OOO으로부터 쟁점주식을 취득한 날부터 5년 이내에 동 법인의 상장에 따라 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제41조의3에 의한OOO 상당의 상장차익을 얻은 것으로 보고 이에 대한 증여세를 과세하도록 과세자료를 통보하자, 처분청은 같은 금액을 증여재산가액으로 하여 2016.9.9. 청구인에게 2013.7.12. 증여분 증여세OOO원을 결정․고지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2016.12.1. 이의신청을 거쳐 2017.4.20. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인이 쟁점주식을 취득한 것에 대하여 상증법 제41조의3을 적용한 이 건 처분은 그 입법취지 및 과세요건에 부합하지 아니하므 로 위법․부당하다. 첫째, 이 건은 상증법 제41조의3의 입법취지에 부합하지 아니하다. 주식 등의 상장에 따른 이익에 대하여 증여세를 부과하는 상증법 제41조의3은 최대주주가 자녀 등의 특수관계인에게 비상장주식을 증 여 하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적으로 부를 세습시키거나 이전하 는 것을 방지하기 위하여 도입(대법원 2012.9.13. 선고 2012두11669 판결) 되었고, 납세의무자가 담세력이 있는 거래를 할 때 자기에게 가장 유 리한 방법을 선택하여 거래할 수 있고 그 선택한 방법에 의할 때 과세되지 아니함에도 단순히 이익이 많이 발생하였다고 하여 과세되는 것 으로 해석하는 것은 법률의 규정에 의하지 아니하고 그 해석으로 과 세하는 것이므로 부당한바, 이 건은 최대주주등이 발행주식의 20% 미만의 주식을 소유하고 있는 경우에 해산되는 경우가 많았다는 청구 인의 실무경험 및 상장하는 법인이 안정적인 경영권을 유지하도록 하는 한국거래소의 상장요건에 따라 상장 전에 최대주주등의 지분율을 20% 이상이 되도록 청구인이 OOO으로부터 자기주식인 쟁점 주식을 취득하였다는 특별한 사정이 있었으므로 상증법 제41조의3의 입법취지에 부합하지 아니한다. 둘째, 이 건은 상증법 제41조의3 제1항의 과세요건에 부합하지 아 니한다. 상증법 제41조의3 제1항에 의하면 최대주주등인 증여자가 그 특 수 관계인인 수증자에게 상장차익을 증여이익으로 규정하고 증여자는 최 대주주등에 포함되어야 하는바, 자본시장과 금융투자에 관한 법률 제9조 제1항에서 법인의 의결권 있는 발행주식 총수 중 본인과 그 특 수 관계인이 각각 소유하는 주식을 합하여 가장 많은 주식을 소유한 경우의 본인을 대주주로 규정하고 있는 점, 상법 제369조 제2항 에 따라 자기주식의 경우 의결권이 없는 점 등을 감안할 때 의결권 없는 자기주식을 소유한 OOO은 자기주식을 재산권의 객체로서 보유 하고 있었을 뿐 자신의 구성원인 주주 또는 최대주주가 될 수 없으므 로 이 건에 대하여 위 조항을 적용할 경우 최대주주인 청구인이 증여자 로서 수증자인 청구인에게 상장차익을 증여하는 결과가 되어 동 조항 의 과세요건에 부합하지 아니한다. 참고로 조세심판원(조심 2011부167, 2011.11.14., 조심 2011부318, 2011.09.19.)도 법인이 일시적으로 자기주식을 보유하였다고 하여 주주 권 행사의 대상이 되는 당해 법인 자체를 동 법인의 주주로 보는 것은 논리적․순환론적인 모순이라고 보았다. 또한 상증법 제41조의3 제1항에 의하면 ‘최대주주’가 미공개 내부정보를 이용하여 기업가치를 정확히 파악할 수 있는 지위에 있어야 하므로 단순히 이러한 정보를 알 수 있는 것만으로는 부족하고 의결 권 있는 주식을 자신의 의사에 따라 처분할 수 있는 지위에 있어야 할 것인바, OOO의 이사회가 자기주식을 처분하기로 의결할 당시 청구인은 지분율 13.1% 상당의 주식을 소유하고 있었으나 기관투자 자 7곳이 지분율 30.3% 상당의 주식을 소유하고 있었으므로 경영에 관 한 중요한 경영사항을 할 때 이들로부터 사전에 동의를 받아야 하였던 점, 이사회를 구성하는 5명의 이사 중 2명만이 청구인이 그 선임에 관여하였는바, 이사회가 OOO의 자기주식을 처분하기로 결의할 때 청구인은 최대주주 및 대표이사였을 뿐 이사회의 의사결정을 좌우할만큼 결정적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있지 아니하였다. 더욱이 상증법 제41조의3 제1항에 의하면 최대주주등이 그 특수관계인인 다른 사람에게 주식을 취득하도록 한 후 상장차익을 얻게 하려는 의도가 있어야 하는데, 청구인은 최대주주에 포함될 뿐 이사 회 및 기관투자가들이 주도하는 주주총회의 결의 등 정상적인 절차를 통하여 쟁점주식을 취득한 것을 볼 때 위와 같은 의도가 없다고 보아 야 하므로 쟁점주식의 양도시 양도소득세를 부과하는 것을 별론으로 하더라도 상증법 제41조의3의 적용대상이 아니라 할 것이다. 한편 처분청은 법인이 자기주식을 자산의 하나로 취득한 것을 주 주가 다른 주주로부터 주식을 취득하는 경우와 다르게 볼 이유가 없다는 의견이나, 주주가 다른 주주로부터 주식을 취득하는 것은 의결권을 가진 주식을 취득하는 것이므로 법인이 자기주식을 취득하 는 것과 구별되는 점, 자기주식의 처분에는 이사회의 결의가 필요하나 법인은 주주가 될 수 없으므로 그 처분을 위하여 이사회의 이사 중 과반수 이상을 선임하는 등의 행위도 할 수 없는 점, 청구인이 주 주 중에서 주식을 가장 많이 보유한 최대주주였다고 하더라도 위와 같이 자기주식의 처분에 결정적인 의사결정을 할 수도 없었던 점, 최대 주주인 청구인과 OOO이 특수관계에 있었다 하더라도 청구인이 최대주주등인 쟁점법인으로부터 쟁점주식을 상장 전에 매수하여 그 후에 이익을 받은 것도 아닌 점, 자기주식에 따른 이익의 최종 귀속자는 OOO의 전체 주주라고 할 것이므로 상장에 따른 이익이 있다면 전체 주주로부터 증여받은 것으로 보아야 하나 상증법 제41조의3은 이러한 경우를 과세대상으로 하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때 처분청의 의견은 부당하다. 또한 처분청은 2012.2.2. 대통령령 제23591호로 상증법 시행령이 개정될 때 같은 영 제19조 제2항에서 주주 등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식을 합하여 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 1인 뿐만 아니라 그 특수관계인도 최대주주에 포함하도록 규정하였으므로 최대주주인 청구인과 그 특수관계인인 OOO 모두를 최대주주로 보아야 한다는 의견이나, 위 개정 조항은 그 개정 후에는 최대주주이나 그 전에는 그러하지 아니하던 최대주주의 특수관계인에 게 상장이익에 대하여 증여세를 부과한다는 취지에 불과하므로 그 개정 후에도 발행법인을 주주로 보아 최대주주등에 포함하는 것으로 해석할 수는 없다 할 것이다.
• 나. 처분청 의견 청구인이 쟁점주식을 취득한 것에 대하여 상증법 제41조의3을 적용한 이 건 처분은 그 입법취지 및 과세요건에 부합하므로 적법․정당하다. 첫째, 이 건은 상증법 제41조의3의 입법취지에 부합한다. 위 조항에서 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주등의 특수관계인이 해당 법인의 주식 등을 유상으로 취득한 경우를 과세요건으로 규정 하고 있고, 주식취득 사유에 따라 과세요건이 달라지는 것이 아니며 세법에서 정한 과세요건에 부합하면 관련 법률에 따라 과세되므로 특별한 사정이 없는 한 법문대로 엄격하게 해석하여야 하며 합리적인 이유 없이 법령을 확장 또는 유추해석하는 것은 허용되지 아니한바 (대법원 2007.5.17. 선고OOO 판결), 청구인은 대표이사로서 OOO 의 코스닥시장의 상장을 추진하면서 미공개 내부정보를 이용하 여 기업가치를 비교적 정확히 파악할 수 있는 위치에 있었으므로 상장에 따른 이익의 발생을 충분히 예측할 수 있었던 점, OOO의 자기주식에 대한 매수자를 결정할 때 청구인이 대표이사로서 의사가 반영될 수 있었고 만약 청구인이 대표이사가 아니었다면 거액의 상장차익을 얻을 기회도 없었을 것으로 보이는 점 등을 감안할 때 청구인이 쟁점주식을 취득한 이 건에 상증법 제41조의 3을 적용할 수 있다고 보아야 한다. 한편 청구인은 OOO의 코스닥시장 상장요건과 관련한 가이 드 라인을 충족하기 위하여 불가피하게 쟁점주식을 취득하였고 주장하 나, 청구인이 OOO의 대표이사 및 최대주주로서 2013.7.12. 쟁점주 식 을 1주당OOO원에 취득한 후 동 법인이 2013.12.11. 코스닥시장의 상장을 위한 발행주식의 매수자를 공모하였는데 그 1주당 공모가액이OOO원이었던 것을 볼 때 청구인이 상장에 따른 주식가치의 상승이 예견되는 시점에 쟁점주식을 취득하였고 보이는 점, 청구인이 OOO를 OOO의 코스닥시 장 상장(2013.12.19.) 후인 2015.11.9. OOO만원 상당의 양도차익을 얻은 점, 한국거래소의 위 가이드라인은 법인의 상장 이후 최대주주등의 안정적인 경영권 유지를 위하여 보유지분율을 일정 비율 이상으로 하는 것이나 동 비율에 대한 객관성 부족, 기 상장법인 및 유통시장과의 형평성 등의 문제가 있으므로 절대적인 기준을 제시하는 것으로 보기 어려운 점, OOO이 다른 방법으 로 위 가이드라인을 준수할 수도 있었음에도 상장이익이 예상되는 쟁점 주식을 대표이사인 청구인에게 양도한 것은 주주평등의 원칙에도 위 배되는 점 등을 감안할 때 청구인의 주장은 이유 없다. 둘째, 이 건은 상증법 제41조의3 제1항의 과세요건에 부합하다. 종전에는 상증법 시행령 제19조 제2항에서 주주 등 OOO인과 그의 특 수관계인의 보유주식을 합하여 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 OOO인만을 최대주주로 보다가 2012.2.2. 대통령령 제23591호로 상증법 시행령이 개정될 때 위 주주 1인의 특수관계인도 최대주주에 포함하도록 개정되었고, 2012년 3월 국세청이 발간한 2012 년 개정세법 해설을 보면 위 조항의 개정내용이 ‘최대주주 정의의 명확 화’로 나타나는 점, 청구인이 제시한 판례(대법원 2012.9.13. 선고 OOO 판결)의 경우 위 조항의 개정 전의 사례에 대한 것이므로 이 건 심판청구에 적용할 수는 없는 점 등을 볼 때 OOO과 그 특수 관계인인 청구인(사용인)이 각각 보유한 동 법인의 주식OOO를 ‘최대주주등’이 보유한 것으로 보아야 한다. OOO은 2011년 동 법인에게 손해를 끼친 공동 대표이사였던OOO으로부터 손해배상의 성격으로 자기주식 OOO주를 무상 으로 증여받았으므로 이를 자산의 일종으로 보유한 것으로 보아야 하는바, 법인으로부터 주식을 취득하는 것을 다른 주주로부터 취득하 는 경우와 다르게 취급할 이유가 없는 점, OOO과 최대주주 또는 대표이사인 청구인이 상증법 시행령 제19조 제2항에서 따른 최대주주등에 해당하는 점 등을 볼 때 OOO의 특수관계인인 청구인이 동 법인의 자기주식인 쟁점주식을 취득한 이상 청구인이 최대주주등으로부터 동 주식을 취득한 것으로 보아야 한다. 또한 최대주주가 자신의 의사로 자기주식의 매각, 재발행 결정, 소각 등을 결정하는 것인바, 법인으로 하여금 자기주식을 최대주주의 특수관계인에게 매각하도록 의사결정을 하는 것은 최대주주가 그 특수관계인에게 직접 동 주식을 매각하는 것과 동일하므로 청구인이 OOO으로부터 자기주식인 쟁점주식을 취득한 것은 상장차익을 얻을 목적으로 최대주주등으로부터 취득한 것에 해당한다.

• 가. 쟁점 쟁점주식 발행법인의 대표이사가 동 법인으로부터 자기주식을 취 득한 경우 상장에 따른 이익에 대한 증여세를 과세한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 등: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 결의서 등의 심리자료를 보면 청구인은 2006.3.3. 이후 주식회사 OOO 의 대표이사이자 2012.12.31. 현재 발행주 식 OOO주(지분율 13.30%)를 보유한 동 법인의 최대주주로서 2013.7.12. 동 법인이 보유하던 자기주식 OOO에 취득하였고, 동 법인은 2013.12.19. 코스 닥시장에 상장되었으며, 조사청이 2016.4.11.～2016.5.25. 기간 중 OOO에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 청구인이 특수관계인인 OOO으로부터 쟁점주식을 취득한 날부터 5년 이내에 동 법인의 상장에 따라 상증법 제41조의3에 의한 OOO 상당의 상장 차익을 얻은 것으로 보고 이에 대한 증여세를 과세하도록 과세자료를 통보하자, 처분청이 같은 금액을 증여재산가액으로 이 건 과세처분을 한 것으로 나타난다.

(2) 처분청이 확인한 사실관계 등은 아래와 같다. (가) 2011사업연도 주식변동상황명세서에 의하면 OOO은 동 사업연도 중 공동 대표이사였던 OOO주의 자기주식을 증여받은 것으로 나타나고, 2013사업연도 주식변동상황명세서에 의하면 청구인은 아래 <표1> 기재와 같이 동 사업연도말 현재 동 법인의 발행주식 OOO주을 보유하여 지분율 13.30%로 최대주주였던 것으로 나타난다. (나) OOO은 2013.7.12. 아래 <표2> 기재와 같이 보유하던 자기주식 OOO원에 양도하였다. (다) 조사청은 OOO의 자기주식 OOO주(지분율 6.7%)와 청구인의 보유주식 OOO주를 합하여 상증법 시행령 제19조 제2항에 따른 최대주주등에 해당하고, 청구인이 상장에 따른 내부정보를 이용하여 상장에 따른 이익을 분여받았으므로 상증법 제41조의3에 따른 증여세의 과세대상에 해당한다고 보았다.

(3) 청구인이 제출한 증빙자료 등은 아래와 같다. (가) OOO가 발간한 ‘2013년 코스닥 상장심사 이해와 실무’ 라는 제목의 책자를 보면, 제4장의 ‘질적요건 심사의 경영안정성․ 투 명성’ 중 ‘심사목적’ 부분에 상장 이후 최대주주등의 안정적인 경영 권 유지를 위한 적정 지분의 확보 여부를 검토할 필요가 있되, 안정적인 경영권 확보를 위한 최대주주의 지분율은 최소지분율에 대한 객관성 확보 곤란, 기상장법인 및 유통시장과의 형평성 등의 문제가 있으므 로 절대적인 기준을 제시하는 것이 아니라고 나타나고, 같은 장의 ‘참고사항’ 부분에 최대주주 지분율에 대한 심사가이드 라인으로 조기퇴출 기업의 최대주주 평균지분율이 20% 미만인 점 등을 감안하여 최소 지분율 기준을 공모 후 20%로 상향조정(2010년 7월 OOO에서 결정된 것으로 보임)하는 것으로 나타난다. (나) 2013.11.29. 금융감독원의 전자공시시스템에 공시된 OOO의 투자설명서를 보면 투자위험요소 중 회사위험으로, 위 법인의 최 대주주 및 특수관계인인 OOO 외 3인의 보유주식 지분율이 공모 후 15.8%인 것을 볼 때 안정적인 경영권 확보를 위한 충분한 지분율을 보유하지 못하였으므로 상장 이후 지배구조의 변동이 발생할 위험이 존재하고, 청구인 등 위 법인의 임원과 우호주주의 지분율 합계가 OOO%인 것으로 나타난다. (다) OOO의 2013.7.5.자 임시주주총회 의사록을 보면 전체 OOO의 주주가 임 시주주총회에 출석하여 위 법인의 자기주식OOO 외 3인에게 처분하는 의안을 만장일치로 승인하여 가결한 것으로 나타난다.

(4) 기획재정부가 발간한 ‘2011년 개정세법 해설’을 보면 국세기본법이 2011.12.31. 법률 제11124호로 일부 개정될 때 신설된 같은 법 제2조 제20호에서 특수관계가 쌍방관계임을 명확화하기 위하여 어느 일방이 타방(본인)의 특수관계인에 해당하는 경우 국세기본법 또 는 세법을 적용할 때 타방(본인)도 그 일방(특수관계인)의 특수관계인으 로 보도록 한 것으로 나타나고, 국세청이 발간한 ‘2012년 개정세법 해설’ 을 보면 상증법 시행령이 2012.2.2. 대통령령 제23591호로 일부 개정될 때 개정된 제19조 제2항에서 국세기본법의 특수관계인 범위의 정 비 에 따라 주주 1인과 그 특수관계인의 각 보유주식의 합계가 가장 많 은 경우 해당 주주 1인과 그 특수관계인 모두를 최대주주로 규정한 것으 로 나타난다. (5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청 은 청구인이 2013.7.12. 취득한 쟁점주식이 OOO의 자기주식으로서 2012.2.2. 상증법 시행령 제19조 제2항이 개정되어 최대주주의 범위가 ‘주주 등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식 등을 합하여 그 보유 주 식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주 등’에서 ‘주주 등 1인과 그 의 특수관계인 모두’로 확대되어 청구인의 특수관계인에 해당하는 OOO 또한 최대주주 등에 포함되므로 동 법인의 사용인으로서 특수관 계자인 청구인에게 상증법 제41조의3을 적용할 수 있다는 의견이나, 상법상 회사는 원칙적으로 자기주식의 취득이 제한되었을 뿐 만 아니라 자기주식은 의결권이 없다고 규정하고 있는 점 등을 감안할 때 OOO이 일시적으로 자기주식인 쟁점주식을 보유하였다 하여 주주권행사의 대상이 되는 해당 법인 자체를 동 법인의 주주로 보는 것은 논리적․순환론적인 모순에 빠지게 되는 문제가 있는 것이므로 OOO을 상증법 시행령 제19조 제2항에 의한 최대주주 및 같은 법 제41조의3 제1항 제2호에 따른 발행주식총수의 100분의25 이상을 보유한 자로 보기는 어렵다 할 것(조심 2011부318, 2011.9.19., 조심 2017중4667, 2018.2.1.)이다. 따라서 청구인이 OOO으로부터 쟁점주식을 취득한 2013.7.1

2. 현재 동 법인의 최대주주등에서 해당 법인을 제외하는 것이 합리적임에도 불구하고 처분청에서 상증법 제41조의3을 적용하여 청구인에게 증여세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.