신주인수권을 양도함에 따라 발생한 이익이 증여세 과세대상인지 여부

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인 OOO은 2013.8.2. 현재 주식회사 OOO(이하 “청구외법인”이라 한다)의 주식 2,721,748주(지분율 10.99%, 발행주식 총수 24,763,586주)를 소유한 최대주주이고, 청구인 이OOO(청구인 OOO과 함께 이하 “청구인들”이라 한다)는 청구외법인의 주식 651,007주(지분율 2.63%)를 소유한 청구인 OOO의 특수관계자(배우자)로 청구인들은 2013.8.2. 청구외법인이 발행한 분리형 신주인수권부사채 OOO원(액면가액) 중 OOO원을 각 인수하였다.
• 나. 청구인 이OOO는 2015.3.3. 주식회사 OOO에 OOO원, 2015.11.13. OOO 주식회사에 OOO원 및 OOO 주식회사에 OOO원의 신주인수권부증권을 각 양도한 후, 2015.5.29. 및 2016.2.24. 자신의 지분율(2.63%)을 초과하여 취득한 신주인수권증권 258,778주에 대한 증여재산가액 합계 OOO원(이하 “쟁점①증여재산가액”이라 한다)에 대하여 증여세 2015.3.3. 증여분 OOO원 및 2015.11.13. 증여분 OOO원을 각 신고․납부하였다. 한편, 청구인 OOO은 2015.3.3. OOO 주식회사에 OOO원의 신주인수권증권을 양도한 후, 2015.5.29. 자신의 지분율(10.99%)을 초과하여 취득한 신주인수권증권 173,475주에 대한 증여재산가액 OOO원(이하 “쟁점②증여재산가액”이라 하고, 쟁점①증여재산가액과 함께 “쟁점증여재산가액”이라 한다)에 대하여 2015.3.3. 증여분 증여세 OOO원을 신고․납부하였다.
• 다. 이후 청구인들은 2016.10.18. 처분청에 쟁점증여재산가액은 증여세 과세대상이 아님에도 이를 신고․납부하였으므로 전액을 감액경정하여 달라는 취지의 경정청구를 하였으나, 처분청은 2016.12.2. 이를 거부하였다.
• 라. 청구인들은 이에 불복하여 2017.2.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 청구인들은 2013.8.2. 청구외법인이 발행한 신주인수권부사채를 인수하였고, 동 신주인수권부사채로 인해 청구인들이 보유하던 신주인수권증권을 특수관계인이 아닌 제3자에게 2015.3.3. 및 2015.11.13. 장외거래를 통해 양도하였다. 소득세법 제94조 제1항 제3호 가목에 의하면 대주주가 장외거래를 통해 양도하는 신주인수권증권은 양도소득세 과세대상이고, 상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다) 제40조 제1항 제2호 나목에 의하면 최대주주가 전환사채 등을 지분율에 따라 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수한 후 이를 주식으로 전환하거나 양도하는 경우 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액 등을 초과함으로써 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세하도록 되어 있어 결과적으로 신주인수권증권에 대한 양도거래는 두 가지 세목(양도소득세 및 증여세)이 적용되는 경우 상증법 제2조 제2항에 따라 양도소득세만 과세되고 증여세는 과세되지 않는 것으로 보아야 한다. 어떠한 거래로 인하여 발생한 이익이 소득세법상 과세소득을 구성하면서 동시에 상증법상 증여재산에 해당하는 경우 소득세를 과세할 것인지, 증여세를 과세할 것인지는 조세법률주의원칙상 법률이 규정한 바에 따라야 할 것이고, 과세관청이 임의로 정할 수는 없는바, 상증법 제2조 제2항은 증여재산에 해당할지라도 수증자에게 소득세법등에 따른 소득세가 부과되는 경우 증여세를 부과하지 않음을 명시하고 있다. 특수관계자인이 분여받은 이익은 그 성격에 따라 이익의 무상증여로도 볼 수 있는바, 그 성격이 무상증여에 해당하는 경우 법인세법이 소득처분을 하고 있고, 소득세법은 그에 따라 소득세 과세대상으로 규정하고 있음에도 이에 대해 증여세를 과세할 수 있는지 논란이 될 수 있어 상증법에서 소득과세 우선원칙을 정한 것이다. 국세청 예규(상속증여-36, 2014.3.3. 등 다수)에서는 어떠한 이익이 소득세 과세대상이 되는 경우 증여세가 과세되지 않는다는 입장이고, 대법원 판례(대법원 1992.11.10. 선고 92누3441 판결)에서도 하나의 이익에 대해 동일한 납세의무자에게 소득세와 증여세가 동시에 과세될 수 있는 경우 소득과세 우선원칙에 따라 소득세만 과세된다는 입장이다. 따라서 청구인들이 신주인수권을 양도할 경우 부담하게 되는 세금은 양도소득세에 한정해야 하므로 처분청이 청구인의 증여세 경정청구를 거부한 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 소득세 우선의 원칙이 있다는 점을 근거로 상증법 제2조에 따라 소득세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과할 수 없다고 주장하나, 대법원 판례(대법원 2003.5.13. 선고 2002두12458, 판결)와 같이 증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립 요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하므로, 과세관청이 증여세와 양도소득세의 각 부과처분을 할 경우에는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로 각각의 과세요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니다. 소득세법 시행령 제163조 (2015.12.28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제10항 제1호에 따르면 상증법 제40조에 따라 상속세나 증여세를 과세받은 경우에는 해당 상속재산가액이나 증여재산가액 또는 그 증ㆍ감액을 취득가액에 더하거나 뺀다고 규정하여 증여세 과세대상이 되는 증여이익을 양도소득세 계산시 취득가액에 더하여 양도차익을 계산함으로써 증여세와 중복 과세되지 아니한다. 따라서 상증법 제2조를 적용하여 상증법 제40조 제1항 2호 나목에서 규정하는 증여이익에 대하여는 증여세를 부과할 수 없다는 청구주장은 이유 없다고 판단된다. 분리형 신주인수권부사채를 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수한 자가 해당 분리형 신주인수권부사채를 양도하는 경우 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에 따른 쟁점증여재산가액에 대하여 증여세를 부과하고, 양도소득세 계산시 쟁점증여재산가액은 소득세법제163조 제10항에 따라 취득가액에 더하는 것이므로 처분청이 청구인의 경정청구에 대하여 거부한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 법인의 최대주주와 그 특수관계자가 지분율을 초과하여 취득한 신주인수권을 양도함에 따라 발생한 이익이 증여세 과세대상인지 여부
• 나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법(2015.12.15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제2조[증여세 과세대상] ② 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 수증자에게 소득세법에 따른 소득세, 법인세법에 따른 법인세가 부과되는 경우(제45조의3에 따라 증여로 의제되는 경우는 제외한다)에는 증여세를 부과하지 아니한다. 소득세, 법인세가 소득세법, 법인세법 또는 다른 법률에 따라 비과세되거나 감면되는 경우에도 또한 같다. 제32조[증여재산가액 계산의 일반원칙] 제31조의 증여재산은 다음 각 호의 방법으로 계산한다.

1. 재산을 무상으로 이전받은 경우: 증여받은 재산의 시가(제60조부터 제66조까지의 규정에 따라 평가한 가액을 말하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)에 상당하는 금액

2. 제1호에도 불구하고 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지 및 제42조에 해당하거나 이와 유사한 경우에는 해당 규정에 따라 계산한 금액

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 다음 각 목의 금액

• 가. 재산을 현저히 낮은 대가를 주고 이전받거나 현저히 높은 대가를 받고 이전한 경우: 시가와 대가의 차이 상당액
• 나. 타인의 기여에 의하여 재산가치가 증가하는 경우: 재산가치 증가사유가 발생하기 전과 후의 시가의 차액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액 제40조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수·취득·양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 전환사채등을 인수·취득함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

• 가. 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 이 조에서 "특수관계인"이라 한다)으로부터 전환사채등을 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다)보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익
• 나. 전환사채등을 발행한 법인(자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인으로서 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 전환사채등을 발행한 법인은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수·취득(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제12항 에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 "인수등"이라 한다)함으로써 얻은 이익
• 다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 그 법인의 최대주주의 특수관계인이 그 법인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 인수등을 함으로써 얻은 이익

2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

• 가. 전환사채등을 특수관계인으로부터 취득한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환·교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익
• 나. 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익
• 다. 전환사채등을 발행한 법인의 주주가 아닌 자로서 최대주주의 특수관계인이 그 법인으로부터 전환사채등의 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익
• 라. 전환사채등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받은 주식의 가액이 전환가액등보다 낮게 됨으로써 그 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 얻은 이익
• 마. 전환사채등을 특수관계인에게 양도한 경우로서 양도가액이 시가를 초과함으로써 얻은 이익

3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익 (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2015.2.5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제30조[전환사채등의 주식전환등에 따른 이익의 계산방법 등] ① 법 제40조 제1항 제1호 가목에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"은 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제40조 제1항에서 "최대주주"란 해당 법인의 제19조 제2항에 따른 최대주주를 말한다.

④ 법 제40조 제1항 제2호에서 "교부받았거나 교부받을 주식가액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 가액을 말한다.

1. 교부받은 주식가액: 전환사채등에 의하여 주식으로 전환·교환하거나 주식을 인수(이하 이 조에서 "전환등"이라 한다)한 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인등의 주식으로 전환등을 한 경우로서 전환등 후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우(법 제40조제1항 제2호 라목의 경우에는 높은 경우를 말한다)에는 당해 가액 [(전환등 전의 1주당 평가가액×전환등 전의 발행주식총수) ＋ (주식 1주당 전환가액등×전환등에 의하여 증가한 주식수)] 전환등 전의 발행주식총수＋전환등에 의하여 증가한 주식수

2. 교부받을 주식가액: 양도일 현재 주식으로의 전환등이 가능한 전환사채등을 양도한 경우로서 당해 전환사채등의 양도일 현재 주식으로 전환등을 할 경우 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 이 경우 주권상장법인등의 경우로서 양도일을 기준으로 한 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 (양도전의 1주당 평가가액 × 양도전의 발행주식총수) ＋ (주식 1주당 전환가액등×전환등에 의하여 증가한 주식수)] 양도전의 발행주식총수＋전환등을 할 경우 증가하는 주식수

⑤ 법 제40조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다.

1. 법 제40조 제1항 제1호 각목에서 규정하고 있는 이익: 전환사채등의 시가에서 전환사채등의 인수·취득가액을 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

2. 법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다). 다만, 전환사채등을 양도한 경우에는 전환사채등의 양도가액에서 취득가액을 차감한 금액을 초과하지 못한다.

• 가. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액(전환사채등을 양도한 경우에는 제4항 제2호의 규정에 의한 교부받을 주식가액을 말한다)
• 나. 주식 1주당 전환가액등
• 다. 교부받거나 교부받을 주식수

3. 법 제40조 제1항 제2호 라목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 금액

• 가. 주식 1주당 전환가액등
• 나. 제4항 제1호의 규정에 의한 교부받은 주식가액
• 다. 전환등에 의하여 증가한 주식수×당해 주식을 교부받은 자의 특수관계인이 전환등을 하기 전에 보유한 지분비율

4. 법 제40조 제1항 제2호 마목에서 규정하고 있는 이익: 전환사채등의 양도가액에서 전환사채등의 시가를 차감한 가액이 전환사채등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억원 이상인 경우의 당해 금액

5. 법 제40조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 이익: 제1호 내지 제4호에서 규정하고 있는 이익의 계산방법을 준용하여 계산한 이익

(3) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것) 제94조[양도소득의 범위] ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장(이하 "증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것
• 나. 주권상장법인이 아닌 법인의 주식등 제97조[양도소득의 필요경비 계산] ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가
• 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것 (4) 소득세법 시행령(2016.2.17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것) 제163조[양도자산의 필요경비] ⑩ 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문은 다음 각 호에 따라 적용한다.

1. 상속세 및 증여세법 제3조 제1항 단서, 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제42조 및 제45조의3에 따라 상속세나 증여세를 과세받은 경우에는 해당 상속재산가액이나 증여재산가액(같은 법 제45조의3에 따라 증여세를 과세받은 경우에는 증여의제이익을 말한다) 또는 그 증·감액을 취득가액에 더하거나 뺀다.

2. 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 법인세법 제52조 에 따른 특수관계인(외국법인을 포함한다)으로부터 취득한 경우로서 같은 법 제67조에 따라 거주자의 상여·배당 등으로 처분된 금액이 있으면 그 상여·배당 등으로 처분된 금액을 취득가액에 더한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들 및 처분청이 제출한 심리자료에 나타난 주요 사실관계는 다음과 같다. (가) 청구인 OOO은 2013.8.2. 현재 청구외법인의 주식 2,721,748주(지분율 10.99%, 발행주식 총수 24,763,586주)를 소유한 최대주주이고, 청구인 이OOO는 2013.8.2. 현재 청구외법인의 주식 651,007주(지분율 2.63%)를 소유한 청구인 OOO의 배우자(특수관계자)이다. (나) 청구인 이OOO는 2013.8.2. 청구외법인에서 발행한 신주인수권부사채 OOO원(액면가액) 중 OOO원(인수비율 28%)을 인수하였고, 청구인 OOO 또한 OOO원의 신주인수권부 사채(인수비율 28%)를 인수하였으며, 신주인수권부 사채 발행조건은 아래 <표1>과 같다. <표1> (다) 청구인 이OOO는 아래 <표2>와 같이 2015.3.3. 및 2015.11.13. 위 신주인수권을 양도하고, 아래 <표3>과 같이 2015.5.29. 및 2016.2.24. 증여세 총 OOO원을 신고․납부하였다(증여재산가액 산정내역 아래 <표4> 참조). <표2> (단위: 원) <표3> (단위: 원) * 양도소득세 신고시 증여재산가액을 취득가액에 가산하였음 <표4> (단위: 주, 원) OOO (라) 청구인 OOO은 2015.3.3. OOO원의 신주인수권을 OOO에 양도하고, 2015.5.29. 2015.3.3. 증여분 증여세 OOO원)을 신고․납부하였다. (마) 청구인들은 2016.10.18. 청구인 이OOO의 증여재산가액 OOO원(쟁점①증여재산가액)과 청구인 OOO의 증여재산가액 OOO원(쟁점②증여재산가액)은 증여세 과세대상이 아님에도 이를 과다신고 및 납부하였으므로 처분청에 당초 신고․납부한 증여세 전액을 감액경정하여 달라는 취지의 경정청구를 하였다. (바) 국세청장이 처분청의 과세기준자문 신청에 대해 회신한 공문(2016.11.25.)을 보면, 분리형 신주인수권부사채를 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수한 자가 해당 분리형 신주인수권부사채를 양도하는 경우 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에 따른 증여재산가액에 대하여 증여세를 부과하고, 양도소득세 계산시 해당 증여재산가액은 소득세법제163조 제10항에 따라 취득가액에 더하는 것이라고 회신하였고, 처분청은 2016.12.2. 청구인들의 경정청구를 거부하였다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인들은 지분비율을 초과하여 취득한 신주인수권증권에 대한 행사이익(쟁점증여재산가액)을 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다고 주장하나, 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에는 신주인수권부사채를 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 당해 법인으로부터 신주인수권부사채 등을 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수를 한 경우 당해 신주인수권부사채에 의하여 주식으로 전환함으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는 점, 청구인 OOO은 청구외법인의 최대주주이고 청구인 이OOO는 동 법인의 주식을 소유한 청구인 OOO의 배우자이며, 쟁점증여재산가액은 양도한 신주인수권 중 지분비율 초과분의 양도에 따라 얻은 이익인 점, 신주인수권 양도에 대한 양도소득세 신고시 쟁점증여재산가액을 취득가액에 포함하여 소득세가 부과되는 부분은 증여세를 과세하지 않아 상증법 제2조 제2항에 위배되지 아니하는 점 등에 비추어 쟁점증여재산가액을 증여세 과세대상으로 보아 청구인들의 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.