부동산매매업을 업종추가한 점,쟁점토지를 장부상 재고자산으로 등재한 점,건축허가를 받은 점으로 보아 쟁점토지양도는 사업활동으로 보여 양도소득으로 과세한 처분은 잘못이 있고, 쟁점컨설팅비용은 객관적인 증빙에 의해 확인이 어려워 필요경비에 산입할 금액으로 보기는 어려움
부동산매매업을 업종추가한 점,쟁점토지를 장부상 재고자산으로 등재한 점,건축허가를 받은 점으로 보아 쟁점토지양도는 사업활동으로 보여 양도소득으로 과세한 처분은 잘못이 있고, 쟁점컨설팅비용은 객관적인 증빙에 의해 확인이 어려워 필요경비에 산입할 금액으로 보기는 어려움
OOO세무서장이 2017.2.14. 청구법인에게 한 2016년 귀속 양도소 득세 OOO원의 부과처분은 OOO 외 15필지 합계 10,596㎡의 양도에 따른 소득을 사업소득(부동산매매업)으로 보아 이를 취소하고, 나머지 심판청구는 기각한다.
(1) 쟁점토지 양도로 인한 소득은 사업소득이다. (가) 부동산의 양도행위가 ‘부동산매매업’의 일환으로 이루어져 부가가치세의 과세대상이 되는지 여부 또는 그로 인한 소득이 사업소득에 해당하는지 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것 뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결, 같은 뜻임). (나) 청구인은 2009.6.2.부터 OOO에서 “OOO”이라는 상호로 주택신축판매업, 부동산매매업, 부동산임대업 등을 영위하는 사업자로, 2013.12.27.부터 2014.3.14.까지 3회에 걸쳐 쟁점토지를 OOO원에 취득하여 2015년 12월 쟁점토지 중 같은 곳 OOO 답 8,659㎡를 12필지로 분할하였으며, 쟁점토지를 OOO의 장부에 사업용재고자산으로 등재하고 건물을 신축하기 위해 개발하던 중 자금사정으로 2016.1.15 쟁점토지 중 11필지는 양수법인에게, 나머지 5필지는 OOO 외 1명에게 양도하였다. (다) 일반적으로 부동산 관련 사업을 하는 사업자가 상품(사업용 재고자산)의 형태로 보유하던 부동산의 경우 그 거래로 발생한 이익은 사업과 관련된 것이기 때문에 당연히 사업소득에 해당하는바, 청구인이 부동산매매업 등의 사업목적으로 쟁점토지를 취득한 점, 농지인 쟁점토지 지상에 건물을 건축하기 위하여 많은 비용을 들여 성토작업을 하고 건축허가를 받은 점, 청구인이 계속․반복적으로 부동산을 거래(2000년～2009년: 취득 11건, 양도 7건, 2010년～2016년: 취득 7건, 양도 1건)한 점 등에 비추어 쟁점토지 거래로 인한 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이다.
(2) 쟁점컨설팅비용은 필요경비로 인정하여야 한다. (가) 청구인은 쟁점토지에 관한 정보를 OOO 주식회사(이하 “OOO”이라 한다) 대표이사인 OOO으로부터 듣고, 취득여부를 결정하면서 취득 이후 사업성분석 및 개발에 관한 제반 컨설팅을 제공받기로 구두약정을 하였으며(2015.1.12. 문서화), 동 약정에 따라 OOO은 청구인에게 사업성분석, 시장분석 및 조사, 사업허가, 주민들의 민원해결 등의 컨설팅 용역을 제공한 사실이 업무위탁계약서(2015.1.12.), OOO이 주식회사 OOO에 위탁하여 수취한 건축물설계표준계약서(2013.8.10.) 등에서 확인된다. (나) 청구인은 자금사정으로 쟁점토지에 아파트를 신축하지 못하고 양도하였지만, OOO이 제공한 컨설팅을 통하여 취득당시 농지였던 쟁점토지에 토목공사를 하여 사실상 대지화하고, 일부 필지를 분할하는 등 이용가치를 높였기 때문에 약 2년 정도의 짧은 보유기간에 OOO원의 매매차익을 실현할 수 있었다. (다) 쟁점컨설팅비용이 과도하다는 이유로 계약당사자 간에 합의한 계약 자체가 허위라고 보는 것은 사적자치원칙에 위배되고, OOO이 청구인에게 컨설팅을 제공하지 아니하였다는 양수법인 대표이사 OOO의 진술은 OOO이 청구인과 우호적인 관계가 아니어서(쟁점토지 매매과정에서 부동산매매계약해제 확인소송을 함) 신뢰하기 어려우며, OOO은 청구인을 상대로 쟁점컨설팅비용 중 이미 지급한 OOO원을 차감한 OOO원을 청구하는 소를 제기하였는데, OOO법원(2016가합2455)은 2016.12.8. 청구인에게 미지금액과 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판결하였고, OOO은 쟁점컨설팅비용을 수입으로 계상하여 관련 법인세를 신고하였다. (마) 처분청의 의견대로 쟁점컨설팅 비용 관련 계약이 쟁점토지 거래에서 발생한 이익을 배분받기 위해 체결된 가공계약이라면, OOO이 쟁점토지에 투자하여 쟁점컨설팅비용을 수취한 것이므로 그 이익이 OOO에 귀속된 것으로 보아야 할 것이고, 투자형식이나 컨설팅에 대한 대가가 아니라면 청구인이 특수관계인이 아닌 OOO에 거액의 쟁점컨설팅비용을 지급할 이유가 없다. (바) 설령, 쟁점토지의 거래로 인한 소득이 사업소득이 아니라 양도소득에 해당한다 할지라도 쟁점컨설팅비용은 쟁점토지의 이용가치를 높이는데 실제 사용된 경비에 해당하므로 소득세법제97조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제163조 제3항 제3호의 개량비용에 해당된다 할 것이다.
(1) 청구인의 쟁점토지 양도로 인한 소득은 양도소득이다. (가) 쟁점토지는 OOO에 소재한 토지로, 당초 양수법인에서 매수하여 아파트개발사업을 추진하고자 하였는데, OOO에 거주하는 OOO이 개발정보를 탐지하고 OOO에게 정보를 제공하였으며, OOO은 청구인에게 매수를 권유하여 청구인을 실매수자로, OOO을 투자자로, OOO은 차주 형식으로 자금을 조달하여 쟁점토지를 취득하였다. (나) 청구인과 OOO 간에 2013년 12월 체결한 합의각서에는 OOO을 차주로 하여 쟁점토지에 저당권을 설정하고 금융기관에서 대출한 OOO원, OOO이 대출받은 OOO원(청구인이 변제함), 청구인이 조달한 OOO원을 합하여 쟁점토지를 취득하고, 이익금으로 청구인과 OOO이 조달한 금원과 OOO에게 OOO원을 우선 지급하고 나머지 금원은 청구인이 67%, OOO이 33%를 갖는 것으로 되어 있다 (이후 OOO의 대출액을 청구인이 변제하여 OOO에게는 이익금을 분배하지 아니함). (다) 청구인은 2013.12.27. 쟁점토지를 취득하고 불과 20일이 지난2014.1.15. 양수법인과 매매계약을 체결(양수법인이 잔금지급을 이행하지 아니하여 계약이 해제되었다가 다시 합의한 후 소유권이 2016.1.15. 이전됨)하였고, 실질적인 형질변경이나 구획정리작업도 이루어지지 아니한 상태에서 등기부등본상으로만 분할등기하였으며, 건축허가만 받고 개발부담금을 전혀 납부하지 아니하였고, 쟁점토지 양도계약일(2014.1.15.) 이후인 2014.3.7. 부동산매매업을 업종으로 추가 하였으며, 쟁점토지를 제외하고 부동산매매업으로 신고한 이력이 없다. (라) 양수법인 대표 OOO 등 거래관련자들은 청구인이 쟁점토지를 투기목적으로 취득하고 개발사업의 모든 절차는 양수법인에서 진행하였다고 진술하고 있고, 청구인은 쟁점토지를 취득하고 단기간에 매도하는 과정에서 고액의 양도소득세를 회피하고자 건축허가를 받는 등 일련의 행위를 한 것으로 보이므로 쟁점토지의 거래로 인한 소득은 양도소득에 해당한다.
(2) 쟁점컨설팅비용은 필요경비로 인정하기 어렵다. (가) 청구인은 쟁점토지를 양도하는 과정에서 OOO에서 2년여간 용역을 제공받고 쟁점컨설팅비용을 지급하였다고 주장하나, 청구인은 2013.12.27. 쟁점토지를 취득한 후 20일 만에 양도하는 계약을 체결하였고, OOO에서 쟁점컨설팅비용과 관련하여 어떠한 용역을 제공하였는지 확인할 만한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있다. (나) 양도차익(OOO원)의 74%에 이르는 OOO원을 컨설팅비용으로 지급하기로 약정하는 것은 사회통념상 이해하기 어렵고, 처분청의 조사시 청구인은 개발완료시 약 OOO원의 수익창출을 기대하였다고 진술하였으나, 양수법인의 대표자는 아파트개발사업이 분양완료되더라도 OOO의 수지분석자료에 의하면, 수익이 OOO원 정도에 불과하다고 진술하고 양수법인이 개발과 관련된 모든 인․허가 사항을 처리하였다고 주장하며 관련 증빙(OOO시장이 양수법인에게 주택건설 사업계획을 승인한 공문 등)을 제출하였다. (다) 청구인은 쟁점토지 양도계약일로부터 2년이 경과한 2016.3.24.부터 2016.4.21.에서야 쟁점컨설팅비용의 일부인 OOO원을 지급하고, OOO은 처분청의 조사가 시작된 후인 2016.10.10.에서야 청구인을 상대로 미지급액 지급소송을 제기하여 무변론으로 승소판결을 받았는바, 이는 쟁점컨설팅비용을 객관적으로 입증할 방법이 없자 청구인과 OOO 간에 통정에 의해 이루어진 것으로 보이며, 일반적으로 부동산와 관련된 거래비용은 잔금청산 이전 혹은 동시에 지급되는 것임에도 지금까지도 비용이 정산되지 아니한 점 등에 비추어 쟁점컨설팅비용은 OOO이 청구인에게 쟁점토지 거래와 관련된 정보를 제공하면서 이익을 배분받기로 한 것인데, 이를 컨설팅비용으로 가장한 것으로 보이며, 이러한 비용은 소득세법 시행령제163조에 열거된 필요경비에 해당되지 아니한다.
① 쟁점토지의 양도로 인한 소득이 사업소득(부동산매매업)인지, 아니면 양도소득인지 여부
② 쟁점컨설팅비용을 필요경비로 인정할 수 있는지 여부
(1) 소득세법(2015.12.15. 법률 제13558호로 개정된 것) 제19조[사업소득] ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.
20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득
② 사업소득금액은 해당 과세기간의 총수입금액에서 이에 사용된 필요경비를 공제한 금액으로 하며, 필요경비가 총수입금액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액을 "결손금"이라 한다. 제94조[양도소득의 범위] ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
1. 토지[공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득 제97조[양도소득의 필요경비 계산] ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.
2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것
3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것 (2) 소득세법 시행령(2015.12.31. 대통령령 제26844호로 개정된 것) 제122조[부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례] ① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 부동산매매업"이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 "주거용 건물 개발 및 공급업"이라 한다)은 제외한다.
② 법 제64조 제1항에 따른 주택등매매차익은 해당 주택 또는 토지의 매매가액에서 다음 각 호의 금액을 차감한 것으로 한다.
1. 제163조 제1항 내지 제5항의 규정에 의하여 계산한 양도자산의 필요경비
2. 법 제103조의 규정에 의한 양도소득기본공제금액
3. 법 제95조제2항에 따른 장기보유 특별공제액 제163조[양도자산의 필요경비] ③ 법 제97조 제1항 제2호에서 "자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액
2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액 2의2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 그 밖의 법률에 따라 토지 등이 협의 매수 또는 수용되는 경우로서 그 보상금의 증액과 관련하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액. 이 경우 증액보상금을 한도로 한다.
3. 양도자산의 용도변경ㆍ개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용 3의2. 개발이익환수에 관한 법률에 따른 개발부담금(개발부담금의 납부의무자와 양도자가 서로 다른 경우에는 양도자에게 사실상 배분될 개발부담금상당액을 말한다) 3의3. 재건축초과이익 환수에 관한 법률에 따른 재건축부담금(재건축부담금의 납부의무자와 양도자가 서로 다른 경우에는 양도자에게 사실상 배분될 재건축부담금상당액을 말한다)
4. 제1호 내지 제3호, 제3호의2 및 제3호의3에 준하는 비용으로서 기획재정부령이 정하는 것
⑤ 법 제97조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 다음 각 목의 비용
2. 법 제94조 제1항 제1호의 자산을 취득함에 있어서 법령등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권 및 토지개발채권을 만기전에 양도함으로써 발생하는 매각차손. 이 경우 기획재정부령으로 정하는 금융기관(이하 이 호에서 "금융기관"이라 한다) 외의 자에게 양도한 경우에는 동일한 날에 금융기관에 양도하였을 경우 발생하는 매각차손을 한도로 한다. (3) 소득세법 시행규칙(2015.6.30. 기획재정부령 제488호로 개정된 것) 제79조[양도자산의 필요경비 계산등] ① 영 제163조 제3항 제4호에서 "기획재정부령이 정하는 것"이라 함은 다음 각 호의 비용을 말한다.
1. 하천법·댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 그 밖의 법률에 따라 시행하는 사업으로 인하여 해당사업구역 내의 토지소유자가 부담한 수익자부담금 등의 사업비용
2. 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용
3. 토지이용의 편의를 위하여 해당 토지 또는 해당 토지에 인접한 타인 소유의 토지에 도로를 신설한 경우의 그 시설비
4. 토지이용의 편의를 위하여 해당 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 취득당시 가액
6. 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용 (4) 부가가치세법 시행규칙(2015.3.6. 기획재정부령 제470호로 개정된 것) 제2조[사업의 범위] ② 건설업과 부동산업 중 재화를 공급하는 사업으로 보는 사업에 관한 영 제3조 제2항에서 "기획재정부령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.
1. 부동산 매매(주거용 또는 비거주용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 사업
2. 사업상 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업
(1) 국세청 전산자료에 의하면, 청구인은 2009.6.2.부터 ‘OOO’을 개업하여 주택신축판매업, 일반건축공사업 등을 영위하며 2014.3.7. 부동산매매업을 업종에 추가한 것으로 나타나고, 2000년～2009년에는 취득 11건, 양도 7건, 2010년～2016년에는 취득 7건, 양도 1건의 이력 이 있으며, 쟁점토지 이외에 토지등매매차익예정신고를 한 사실이 없는 것으로 나타나고, OOO은 2015.1.10.부터 건설업 및 광산․토석․토사개발업을 영위하는 법인으로 사업자등록이 되어 있으며, 법인등기부등본에는 회사성립일이 2010.10.11.로 되어 있다.
(2) 청구인의 신고내역과 처분청의 경정내역은 아래 <표1>과 같은바, 청구인은 쟁점토지의 거래로 인한 소득을 사업소득으로 보아 신고하였고, 처분청은 이를 양도소득으로 보고 쟁점컨설팅비용을 필요경비에서 제외한 후 비사업용토지로 보아 48%의 세율을 적용하여 경정․고지한 것으로 나타난다. <표1> 신고 및 경정내역
(3) 쟁점토지 등기사항전부증명서, 매매계약서 등에 의하면, 쟁점토지의 소유권 변동이력은 아래 <표2>와 같은바, 쟁점토지 중 같은 곳 OOO 답 288㎡은 OOO 대표 OOO이 2013.12.27. 취득하였다가 2014.3.14. 청구인에게 이전하고, OOO은 취득일인 2013.12.27. OOO에서 쟁점토지에 채권최고액 OOO원의 근 저당권을 설정하였으며, 쟁점토지 중 같은 곳 OOO 답 8,659㎡의 5,789㎡ 는 2013.12.31., 2015.12.15. 2회에 걸쳐 같은 곳 OOO번지로 분할등기된 것으로 나타난다. <표2> 등기사항전부증명서 주요내용 (4) 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 처분청의 조사복명서(2016년 11월)의 주요내용은 다음과 같다.
1. 당초 양수법인에서 쟁점토지를 매수하여 아파트개발사업을 추진하려고 하였으나, OOO이 개발정보를 탐지하여 OOO 대표인 OOO에게 제공하고, OOO은 청구인에게 위 토지의 매수를 권유하여 청구인을 실매수자로, OOO을 투자자로, OOO은 차주 형식으로 투자에 참여하였다.
2. 청구인, OOO 간의 합의각서 등을 보면, OOO 명의로 대여한 금융기관 대출금 OOO원, 청구인이 OOO원, OOO이 OOO원을 투자하여 취득자금으로 사용하고, 이익금으로 청구인 등의 투자원금과 OOO에게 OOO원을 변제하며, 나머지 금원에 대하여 이익금을 서로 분배(청구인 67%, OOO 33%)하기로 약정하였다.
3. 공부상 소유자인 청구인은 양도대금을 수령한 후 OOO의 약속불이행 등을 이유로 이익금을 분배하지 아니하였으며, 이익금 분배와 관련하여 양자간에 소송이 진행중에 있다.
4. 청구인은 쟁점토지를 OOO원에 취득한 후 20여일만에 양수법인에게 OOO원에 양도하는 계약을 체결하였다.
5. OOO의 쟁점토지 명의신탁 여부를 조사한 결과, 청구인과 이익분배 문제로 소송중인 OOO(OOO의 배우자)이 OOO은 차주역활만 하였고, 쟁점토지 소유권과 관련하여 개입한 사실이 없는 것으로 진술한 점, 청구인도 OOO은 소유권과는 관련 없다고 진술한 점, 양수법인 대표 OOO도 청구인이 실제 소유주가 맞다고 답변한 점, 청구인을 상대로 쟁점토지와 관련된 소송이 진행되고 있는 점 등에 비추어 OOO의 명의신탁 혐의는 없는 것으로 보이나, OOO이 단순한 차주역할을 하였다고 보기에는 OOO원의 대출을 본인명의로 실행하는 등 쟁점토지 매매에 깊히 개입하고 있는 것으로 보이고, 본인이 대표자로 있는 OOO을 통하여 컨설팅계약을 체결하여 청구인으로부터 쟁점컨설팅비용을 지급받기로 약정한 것으로 보아 쟁점토지 거래와 관련하여 단순한 차주가 아닌 이익을 배분받는 투자자로 참여한 것으로 보인다.
6. 청구인은 부동산매매업과 관련한 거래이력이 없는 자로, 쟁점토지를 취득한 후 20여일만에 양도계약을 체결한 것은 단기 매매차익을 얻고자 한 것으로 보이며, 비사업용 부동산 양도와 관련하여 양도소득세 중과를 면하기 위하여 사업소득으로 신고한 것으로 보이므로 쟁점토지 거래로 인한 소득은 사업소득이 아닌 양도소득으로 보는 것이 타당하다. (나) 청구인의 주장 및 증빙의 주요내용은 다음과 같다.
1. 청구인은 소유하고 있던 ‘OOO 대지 및 근린생활시설’을 OOO원 정도에 양도(부채 약 OOO원)하여 건축비를 마련하고자 하였다가 매각에 실패하여 자금을 마련하지 못하고 2014.1.4.경 양수법인이 토지매각을 제의하여 응하였다고 주장하며 OOO공인중개사무소 OOO의 사실확인서(2017.9.20. 작성, 청구인이 2013.7.20. 위 OOO 부동산을 OOO원에 매각의뢰함), 건물투자분석표 등을 제출하였다.
2. 청구인은 쟁점토지 취득 당시 과도한 채무(OOO원)로 인해 금융기관에서 더 이상 대출을 받을 수 없어 OOO 명의로 대출을 받았으나, 담보로 제공된 쟁점토지는 청구인의 소유이므로 OOO 명의로 대출받은 금원의 실제 차주는 청구인이다.
3. 청구인이 제출한 계정별원장(2014년)을 보면, 쟁점토지는 재고자산(상품)으로 등재되어 있고, 성토작업비 합계 OOO원이 계상되어 있다.
4. OOO이 청구인과 배우자에게 송부한 건축허가 관련 공문(OOO, 2014.1.21. 외 1개)을 보면, OOO은 청구인과 배우자에게 아래 <표3>과 같이 근린생활시설에 대한 건축허가를 한 것으로 나타난다. <표3> 건축허가 주요내용
5. OOO에서 청구인과 배우자 OOO에게 부과한 농지보전부담금 납입통지서를 보면, OOO는 2014년 1월 청구인과 배우자에게 납입기한을 2014.2.27.로 하여 합계 OOO원(청구인 OOO원, OOO원)을 납부하도록 통지하였고, 청구인 등은 동 농지보전부담금을 납부하지는 아니하였다.
6. 청구인이 2015.9.15. 양수법인을 상대로 제기한 “부동산매매계약해제확인”에 대한 소송의 OOO법원 판결서(2016.2.3. 선고 2015가합3024 판결)를 보면, “청구인과 양수법인 사이에 2014.1.15. 체결된 쟁점토지에 대한 매매계약은 해제되었음을 확인한다”고 되어 있다. (다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점토지의 양도로 인한 소득이 양도소득이라는 의견이나, 부동산의 양도로 인한 소득이소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것(대법원 2010.7.22. 선고 2008두21768 판결, 같은 뜻임)인바, 청구인은 2009.6.2. ‘OOO’이라는 상호로 주택신축판매업, 일반건축공사업 등을 영위하는 사업자등록을 하고, 2014.3.7. 부동산매매업에 대한 업종을 추가하였으며 장부상 쟁점토지를 사업용재고자산으로 등재한 점, 쟁점토지를 분할하여 건물 신축이 용이하게 성토작업을 한 것으로 나타나는 점, 2014.1.20.～2014.1.21. 청구인과 배우자 명의로 건축허가를 받은 점 등에 비추어 쟁점토지의 양도는 수익을 목적으로 한 사업활동의 일환으로 이루어진 것으로 보이므로 쟁점토지의 양도에 따른 소득을 사업소득으로 과세함은 별론으로 하더라도, 처분청이 청구인에게 동 소득을 양도소득으로 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
(5) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다. (가) 처분청의 조사복명서(2016년 11월)의 주요내용은 다음과 같다.
1. 쟁점토지의 취득과 개발정보를 청구인에게 제공한 OOO대표 OOO은 아파트 개발허가를 취득하게 하여 사업을 진행할 수 있게 하여 준다는 명목으로 청구인과 OOO원 상당의 컨설팅용역계약을 체결하고, 2016.3.7. 매출세금계산서를 발행한 후 부가가치세를 신고․납부하였다.
2. 청구인은 2016.3.24.부터 2016.4.21.까지 OOO에 쟁점컨설팅비용 중 OOO원을 지급하고 나머지는 지금까지 지급하지 아니한 것으로 나타나는바, 컨설팅용역이 실제 이루어졌다면, 양도대금 입금과 동시에 우선 변제되어야 할 것이나, 조사일 현재까지도 완납되지 않은 것으 로 보아 컨실팅계약은 인․허가 관련 용역제공이 아닌 것으로 보인다.
3. 양수법인 대표 OOO 등의 진술자료를 보면, OOO 대표 OOO은 토지개발과 관련한 인․허가에 대하여 어떠한 용역도 제공한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고, OOO대표 OOO도 컨설팅용역과 관련된 비용의 지출증빙을 제시하지 못하고 있다.
4. 쟁점토지에 근저당권을 설정하며 대출을 실행할 때, OOO 명의가 아닌 대표이사 OOO 개인 명의로 대출을 실행하였고, 이후 OOO이 사업자등록을 하였으므로 OOO은 법인자격으로 쟁점토지 구입에 관여한 사실이 없다.
5. OOO에 방문하여 개발허가 관련 서류를 열람하였으나, OOO이 개발허가와 관련하여 위임을 받아 민원서류를 제출한 이력이 없고, OOO에서 제공한 용역에 대한 객관적인 증빙도 제시하지 못하고 있으므로 필요경비로 인정하기 어렵다. (나) 처분청의 OOO 대표 OOO에 대한 문답서(2016.10.14.)를 보면, 컨설팅과 관련하여 지출한 비용에 대한 증빙이 있는지 질문하자 OOO은 “이러한 일은 구체적인 영수증이나 대금지급 증빙을 제시할 수 있는 일이 아니다”라고 답변하였고, 청구인에 대한 문답서(2016.11.3.)를 보면, 쟁점컨설팅비용과 관련된 경비의 사용처를 확인해 보았는지 질문하자 청구인은 “어차피 계약한 거라 지급한 것이지 별도로 확인할 이유는 없다고 생각한다”고 답변한 것으로 기재되어 있다. (다) 양수법인 대표 OOO의 확인서(2016.10.19.)를 보면, “양수법인이 쟁점토지 개발을 위하여 사전준비를 하는 중에 청구인이 먼저 구입하여 약 OOO원에 취득한 토지를 불과 20일만에 양수법인에게 OOO원에 매도하는 계약을 체결하였는데, 양수법인은 쟁점토지 개발사업의 사전준비 등에 이미 많은 비용이 들어가 있었고, 허가 관련한 준비를 이미 진행한 상태여서 쟁점토지를 매수할 수밖에 없는 상황이었고, 쟁점토지 허가를 포함한 개발사업의 모든 절차는 양수법인과 동 법인이 지정한 대리인 OOO부동산개발 OOO가 전적으로 진행하였으며, 양수법인과 OOO 이외에는 쟁점토지의 개발사업 인, 허가와 관련하여 그 누구도 개입한 사실이 없음을 확인한다”고 기재되어 있고, OOO은 이에 대한 증빙으로 OOO로부터 받은 ‘주택건설 사업계획승인신청에 따른 보완 요구’ 공문(OOO 건축과-16261, 2014.7.31.), ‘주택건설 사업계획 보완에 따른 업무협의’ 공문(OOO 건축과-20419, 2014.10.1.), ‘주택건설 사업계획 승인신청 관련 재보완 요구’ 공문(OOO 건축과-976, 2015.1.16.), ‘OOO 건축위원회 심의결과 알림’ 공문(OOO 건축과-12310, 2015.6.3.), ‘주택건설 사업계획승인 알림’ 공문(OOO 건축과-19376, 2015.8.6.)을 제출하였는바, 동 공문의 수신자는 OOO으로 되어 있다. (라) 청구인의 주장 및 증빙의 주요내용은 다음과 같다.
1. OOO이 청구인에게 제출한 2015.1.12.자 부동산컨설팅연구 제안서에 의하면, 조사기간은 “2015.1.13.～2015.5.31.”, 연구내용은 “거시적인 부동산 동향분석, 개발환경분석(상권분석․시장조사), 도입가능시설의 검토, 각 대안에 대한 평가, 최적대안의 도출, 설계 및 공사계획 수립, 자금계획 및 수익성분석”이라고 되어 있다.
2. 청구인과 OOO이 2015.1.12. 체결한 업무위탁계약서를 보면, 위탁업무는 “‘부동산최유효이용에 관련된 제반조건의 실시, 부동산유효이용에 관한 조사․분석, 사업계획의 적정”으로 되어 있고, 중간보고서를 2015.5.31.까지 교부하고, 최종보고서를 2015.7.31.까지 교부하고 설명하여야 한다고 되어 있으며, 보수는 부가가치세를 포함하여 OOO원을 지급한다고 기재되어 있으며, OOO은 2016.3.7. 청구인에게 공급가액 OOO원의 세금계산서를 발급하였다.
3. 청구인은 OOO이 다른 업체에 설계용역을 위탁하였다는 증빙으로 주식회사 OOO에서 OOO에게 2013년 10월 제출한 “건축기획 설계업무 용역비 산정서[쟁점토지에 연립주택 및 아파트 신축공사의 설계업무 용역비 OOO원(부가가치세 포함)에 대한 인건비, 경비, 기술료 등의 내역이 작성되어 있음]”, OOO과 주식회사 OOO 간에 2013.8.10. 체결한 “건축물의 설계 표준계약서[의뢰인은 “OOO”, 설계자는 “OOO”, 용도는 “공동주택(연립주택 및 아파트), 계약금액은 OOO원(부가가치세 별도)]”, 계약금 영수증(OOO원), OOO에서 공동주택부지조성 사업승인을 위해 작성한 서류(단지계획, 교통계획, 조역계획 등이 기재됨) 등을 제출하였다. 그러나, 금융증빙이나 OOO 및 OOO와 OOO 간에 관련 세금계산서를 수수한 이력은 확인되지 아니한다.
4. 청구인이 제출한 아파트 프로젝트 예상사업 수지 검토서(4부)를 보면, 쟁점토지에 아파트, 근린생활시설을 건축할 경우 예상수지는 OOO원인 것으로 나타난다.
5. OOO이 2016.10.10. 청구인을 상대로 제기한 쟁점컨설팅비용 관련 소송의 OOO법원 판결서(2016.12.8. 선고 2016가합2455, 무변론종결)를 보면, “청구인은 2015.1.12. OOO에게 쟁점토지에 대하여 개발가능한 대안들의 비교․분석을 통하여 최적개발대안을 도출하는 업무를 위탁하였고, OOO이 위 업무를 수행하자 청구인은 2016.4.21. OOO에게 위 업무에 대한 비용 OOO원 중 청구인이 OOO에게 이미 지급한 OOO원을 제외한 나머지 OOO원을 지급하겠다고 약정하였으므로 OOO은 청구인에게 위 약정에 따라 OOO원 및 이에 대하여 OOO이 구하는 바에 따라 소장 송달 다음날인 2016.10.14.부터 같은 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”고 기재되어 있고, OOO은 소송과정에서 법원에 확인서(2016.4.21. 작성, 청구인이 OOO 대표 OOO에게 쟁점컨설팅비용 중 이미 지급한 OOO원을 제외한 나머지 비용을 2016.7.30.까지 지급하겠음), 통고서(2016.9.23. 작성, OOO이 2016.9.23. 청구인에게 미지급된 금액을 2016.9.28. 지급하여 달라고 독촉함)를 제출한 사실이 있다.
6. 처분청은 양수법인 대표 OOO의 진술(건축허가는 양수법인이 받고, 청구인은 알 박기를 한 땅 투기꾼임)과 OOO의 진술(본인이 건축허가를 받았고, 공사비용은 OOO원 정도이며, OOO은 개발사업을 하지 않음)을 과세근거로 제시하였으나, 양수법인 대표 OOO은 쟁점토지 매매잔금을 지급하지 않아 독촉을 받은 사실이 있고, 법원에서 계약이 무효로 판결되어 우호적인 관계가 아니며, 지적도상 토지위치나 규모로 볼 때, 쟁점토지가 당시 양수법인이 소유하던 토지보다 사업을 추진하기에 유리하여 ‘알박기’라는 표현은 부당하고, OOO도 청구인과 소송을 진행중인 상황이며, 공사비용에 대한 진술도 실제 소요액(OOO원)과 달라 신빙성이 없다. (마) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점컨설팅비용을 필요경비로 인정해야 한다고 주장하나, OOO에서 쟁점컨설팅비용과 관련하여 어떠한 용역을 청구인에게 제공하였는지 확인할 수 있는 객관적인 증빙이 부족한 점, 청구인이 OOO로부터 OOO원에 이르는 고액의 컨설팅계약을 제공받기로 구두로만 약정하였다가 양수법인에게 쟁점토지를 매도하기로 계약한 2014.1.15.로부터 1년 정도가 지난 2015.1.12.에서야 비로소 컨설팅계약을 문서로 체결하였다는 주장은 사회통념상 받아들이기 어려운 점, 청구인은 2013년 4월부터 2014년 5월 사이에 컨설팅용역을 제공받았다고 주장하면서도 쟁점토지를 2016.1.15. 양도하고 관련 소득을 신고(2016.3.31.)할 즈음인 2016.3.24.～2016.4.21.에서야 쟁점컨설팅비용의 일부(OOO원)를 지급한 것으로 나타나는 점, 처분청의 조사과정에서 OOO 대표 OOO은 동 컨설팅에 대하여 “이러한 일은 영수증이나 대금지급 증빙을 제시할 수 있는 일이 아니다”라고 진술한 점 등에 비추어 쟁점①에서 살펴보았듯이 쟁점토지의 양도를 양도소득이 아닌 부동산매매업으로 인한 소득으로 본다 할지라도, 쟁점컨설팅비용을 부동산매매업의 사업소득 금액을 계산함에 있어 필요경비에 산입할 금액으로 보기는 어렵다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.