매매차익예정신고 누락분에 대해 가산세를 부과한 처분이 부당하다는 청구주장은 받아들이기 어려움

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 2013.2.1. 부동산매매업자로 사업자등록을 하고 OOO 소재 토지에 상가건물을 신축하여 2014년 2월부터 2014년 11월까지 분양하였으나 부동산매매업자의 토지등 매매차익 예정신고와 납부를 이행하지 아니하였다.
• 나. 처분청은 국세청장의 감사 지적에 따라 2017.6.9. 청구인에게 2014년 귀속 토지 등 매매차익에 대한 예정신고 누락분에 대해 OOO원을 결정․고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2017.7.13. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1) ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 에서 “과세관청은 매매차익예정신고를 하지 아니한 자에 대해 즉시 그 매매차익과 세액을 결정 및 통지”하도록 한 규정은 강행규정인데 처분청은 이를 이행하지 아니하였으므로 가산세 부과처분은 위법하다. 각 세법에서 정한 세금의 예정신고에 있어 “차익과 세액의 결정 및 통지”를 규정한 경우는 ｢소득세법｣ 제69조 ‘부동산매매업자의 토지등 매매차익예정신고와 납부’ 및 ｢소득세법 시행령｣ 제129조 ‘토지등 매매차익과 세액의 결정·경정 및 통지’에만 있고, 여타 세법에는 “결정 및 통지”의 조항이 없으며, 동 조항들은 훈시규정이 아닌 강행규정이다. “과세표준과 세율, 세액, 세액산출근거 등의 필요한 사항을 납세자에게 서면으로 통지하도록 한 세법상의 제규정들은 단순히 세무행정의 편의를 위한 훈시규정이 아니라 조세행정에 있어 자의를 배제하고 신중하고 합리적인 처분을 행하게 함으로써 공정을 기하게 하려는 데서 나온 강행규정으로서 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 되는 것”(대법원 1985.5.28. 선고 84누289 판결 참조)인바, 이는 ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 후단에서 정하고 있는 “즉시 그 매매차익과 세액을 결정 및 통지하여야 한다”는 조문에도 적용된다. ｢소득세법 시행령｣ 제129조 의 규정은 납세자가 사업자등록을 하고 부동산매매업을 계속하여 영위하고 있으면서 매매차익의 예정신고를 하지 아니한 경우, 과세관청이 조세에 대한 납세자의 의무를 조속히 확정함으로써 사업소득세를 적기에 신고납부하여 사업자가 사업을 원활히 계속하게 하는데 목적이 있으므로 1회성으로 신고납부하여 종료되는 양도소득세나 상속·증여세와는 다르다. (2) ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 에서 “즉시”라 함은 법률적으로 아무런 이유가 허락됨이 없이 최고로 신속하게 행위를 하여야 한다는 법률적인 시한이다. (가) ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 전단에서 “매매차익예정신고를 한 자는 그 신고납부를 한 날로부터 1개월 내에 결정하여 통지하여야 한다”고 하였으므로 “즉시”는 최소한 법정 예정신고일 이후 1개월 이내를 말하는 것이다. 부동산을 매매하여 매수자로 소유권 변경이 이루어지면 과세관청은 다양한 방법으로 매매사실을 파악할 수 있으므로 매매차익예정신고기한이 2014년 4월말부터 2015년 1월말이었는데도 이로부터 2년 5개월에서 3년 2개월이 경과한 2017년 5월에 과세통지함은 위법하다. (나) “즉시”는 최소한 매매기간이 속한 분기의 부가가치세를 신고하는 기한 후 1개월 이내이어야 한다. 건물의 매매대금은 부가가치세 과세대상이어서 납세자는 대금의 입금시마다 부가가치세를 징수하여 매 분기별로 신고납부하므로 과세관청은 매매사실을 인지할 수 있고, 또한 본 청구인도 성실하게 건물분에 대한 부가가치세를 매수자로부터 징수하여 매 분기별로 신고납부하였으며, 이에 따라 과세관청은 매매차익에 대한 예정신고 여부를 파악할 수 있어 미신고자에 대하여 즉시 세액을 결정할 수 있다. 청구인의 최종 부가가치세 신고납부일은 2015.1.25.이므로 과세관청은 이 시한 이내에 과세의 결정통지를 하였어야 한다. (다) 만약 가산세를 부과한다 하더라도 “즉시”는 최소한 매매가 속하는 기간의 사업소득세 신고기일 이내이어야 한다. 왜냐하면 과세관청으로부터 본세인 소득세의 부과통지가 있어야 납세자는 세액을 납부하고, 사업소득세 신고시 납부한 세액을 차감한 후 잔액을 납부할 수 있기 때문이다. 본 청구인의 사업소득세 신고기한은 2015.6.30.인데 과세관청은 2017년 6월에서야 청구인에게 가산세만을 부과통보하였으므로 즉시 결정하지 않은 위법이 있다. (라) “즉시”는 최소한 사업폐업일 이후 1개월 이내이어야 한다. 청구인은 2015.6.30. 폐업하였고, 납세자가 폐업하면 과세관청은 매매차익의 신고유무를 즉시 파악할 수 있다. 또한 아주 늦게 보아도 최소한 과세관청이 매매차익을 조사하여 파악한 후 1개월 이내이어야 한다. 과세관청은 2016.11.30. 청구인의 매매차익을 조사하여 파악하였는데도 즉시 과세하지 아니하고 6개월이 경과한 2017년 6월에 과세통지한 것은 위법이다.

(3) “즉시 세액을 결정 및 통지”에서 “세액”은 본세인 소득세와 가산세를 합한 금액이다. ｢소득세법｣에서는 사업자가 사업소득을 산출할 때 소득에서 공제되는 필요경비를 ｢소득세법｣ 제27조 ‘사업소득의 필요경비 계산’부터 제35조 ‘접대비의 필요경비 불산입’까지 규정하고 있는데, ｢소득세법 시행령｣ 제128조 및 제129호에서 필요경비를 다시 규정하고 있는바, 이는 ｢소득세법｣ 제69조 ‘매매차익 및 그 세액의 계산’시 적용하라는 규정이다. ｢소득세법｣ 제69조 제6항 은 “토지 등 매매차익과 그 세액의 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 이에 따라 동법 시행령 제128조 및 제129조에서는 매매차익과 세액을 결정하는 방법을 정하고 있는데, 즉 매매가액에서 토지의 평가증하기 이전의 금액, 양도자산의 필요경비와 건설자금에 충당한 금액의 이자, 법률에 의하여 지급하는 공과금과 장기보유특별세액공제액을 차감하여 매매차익을 계산하고 또한 비치·기장한 장부 등을 근거로 하여 계산하여야 한다고 규정하고 있다. ｢소득세법｣ 제69조 에서 정하는 “세액”이라 함은 이러한 복잡한 산출과정을 거쳐 본세인 소득세와 가산세를 함께 결정하라는 것인데, 과세관청은 예정신고 미이행자에 대하여 본세의 결정없이(본세는 이미 확정신고·납부하였다) 가산세만을 청구인의 종합소득세 확정신고 내용만을 근거로 산술적·기계적으로 산출하여 결정통지하였는바, 관련규정에 의해 본세인 소득세와 가산세를 같이 결정하지 않고 가산세만을 부과한 것은 위법하다.

(4) “즉시 세액을 결정 및 통지”에서 “통지”는 강행규정인데 처분청은 이를 위반하였다. (가) 각 세법의 예정신고 조항 중 ｢소득세법 시행령｣ 제129조 ‘토지등 매매차익과 세액의 결정·경정 및 통지’만 ‘관’, ‘항’, ‘목’ 중 ‘관’의 규정으로서 별도의 조문으로 정하고 있는 특별조항이다. ｢법인세법｣ 제66조 ‘결정과 경정’, ｢부가가치세법｣ 제57조 ‘결정과 경정’, ｢상속세 및 증여세법｣ 제76조 ‘결정과 경정’, ｢소득세법｣ 제80조 ‘결정과 경정’, ｢소득세법｣ 제114조 ‘양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지’에서 각 조항은 결정 및 경정 등을 “결정한다”고만 규정하였고, ｢소득세법 시행령｣ 제129조 ‘토지 등 매매차익과 세액의 결정·경정 및 통지’에서와 같이 “결정하여 통지하여야 한다”라고 한 규정은 없다. 즉, 본 조항은 세법에서 별도의 ‘관’의 조항으로 규정을 두어 과세권자가 그 어느 세법에 의한 세금보다 빠르게, “즉시” 매매차익과 세액을 결정하여 납세자에게 통지하여야 하는 강행규정이다. (나) 청구인은 2014년 2월 최초로 부동산을 양도한 이후 2017년 4월까지 과세관청으로부터 과세에 관한 결정이나 통지를 받은 바 없고, 과세관청은 2016년 11월경에 조사한 결과를 2017년 5월에야 통지하였는바, 즉시 통지하여야 하는 강행규정을 위반하였다. 즉, 국세는 법·령 등에서 정하여진 기한 내에 통지하여야 하는데, “즉시”라는 기한을 정하여 놓고 과세관청이 납세자에게 통지하지 않았기 때문에 이 건 처분은 위법하다.

(5) 다른 세법이 정하는 바에 따라 “즉시 결정”의 규정이 있는 경우, 과세권자가 즉시 결정하지 아니하여도 납세자가 신고하는 과세건수는 1회(법인세, 소득세 등)로 납세자의 불이익은 미납일수에 따른 이자 성격인 미납부가산세의 추가적인 부담 정도이다. 그러나 본 부과처분에 있어서는 과세관청이 “즉시 결정 및 통지”하였더라면 2014년 2월 이후 매월 부동산 매매차익이 발생하였던 청구인은 예정신고납부의무가 있음을 인지하고 성실신고하였을 것이고, 따라서 2014년 3월 이후 발생한 매매차익에 대하여는 추가적인 가산세를 부담하지 않았을 것이다. 결론적으로 과세관청은 즉시 세액을 결정·통지하여야 하는 강행규정을 이행하지 아니한 채 납세자에게 위법·부당한 가산세를 부과하였으므로 이를 취소하여야 한다.

• 나. 처분청 의견 (1) ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 에서 “매매차익예정신고를 하지 아니한 자에 대해 즉시 그 매매차익과 세액을 결정하고 통지하여야 한다”고 한 것은 훈시규정으로 보아야 하고, 과세관청은 부과제척기간 내에 과세표준과 세액을 경정할 수 있다. 청구인은 ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 에서 규정한 “즉시”는 1개월 이내이므로 예정신고기한으로부터 2년 5개월이 경과한 시점에 과세･통지함은 위법이라고 주장하나, 서울고등법원 2009.4.14. 선고 2008누25281 판결에서 “조세채권의 부과제척기간이 경과하지 않는 한 과세관청은 언제나 새로운 부과처분을 할 수 있는 것이 원칙이므로, ｢소득세법 시행령｣(1999.12.31. 대통령령 저1116682호로 개정되기 전의 것) 제172조에서 납세지 관할세무서장은 자산양도차익의 예정신고 또는 자산양도차익 예정신고 자진납부를 한 자에 대하여는 그 예정신고 또는 예정신고 자진납부를 한 날부터 1월 이내에 그 양도차익과 세액을 결정하여 통지하도록 규정하고 있더라도, 그 규정의 내용을 효력규정으로는 해석할 수는 없고, 훈시 규정에 불과하다고 보아야 할 것”이라고 판시한 바 있다. 따라서 처분청이 토지등 매매차익 예정신고를 하지 않은 청구인에게 법령에 따라 무신고가산세와 납부불성실가산세를 부과한 처분은 정당하다.

(2) 청구인은 본세인 소득세와 가산세를 함께 결정하도록 되어 있는데 이 건과 같이 가산세만 경정하는 것은 부당한 처분이라는 주장이나, ｢소득세법｣ 제69조 에서 부동산매매업자에게 토지등 매매차익에 대한 예정신고･납부를 하도록 규정하고 있고, 2010.

1. 1.부터 ｢국세기본법｣ 제47조의2 및 제47조의4의 무신고･납부불성실가산세에 예정신고･납부를 미이행한 경우도 포함하고 있으므로 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 처분청이 매매차익예정신고를 하지 않은 자에 대해 즉시 그 매매차익과 세액을 결정하여 통지하지 아니한 채 매매차익예정신고 누락분에 대해 가산세를 부과한 처분이 부당하다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령

(1) 소득세법 제69조【부동산매매업자의 토지등 매매차익예정신고와 납부】① 부동산매매업자는 토지 또는 건물(이하 "토지등"이라 한다)의 매매차익과 그 세액을 매매일이 속하는 달의 말일부터 2개월이 되는 날까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 신고하여야 한다. 토지등의 매매차익이 없거나 매매차손이 발생하였을 때에도 또한 같다.

② 제1항에 따른 신고를 "토지등 매매차익예정신고"라 한다.

③ 부동산매매업자의 토지등의 매매차익에 대한 산출세액은 그 매매가액에서 제97조를 준용하여 계산한 필요경비를 공제한 금액에 제104조에서 규정하는 세율을 곱하여 계산한 금액으로 한다. (후단 생략)

④ 부동산매매업자는 제3항에 따른 산출세액을 제1항에 따른 매매차익예정신고 기한까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서, 한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다. <신설 2013.1.1>

⑤ 토지등의 매매차익에 대한 산출세액의 계산 및 결정·경정에 관하여는 제107조 제2항 및 제114조를 준용한다. <개정 2013.1.1>

⑥ 토지등의 매매차익과 그 세액의 계산 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제80조【결정과 경정】① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제70조, 제70조의2, 제71조 및 제74조에 따른 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 경우에는 해당 거주자의 해당 과세기간 과세표준과 세액을 결정한다. <개정 2013.1.1> 제83조【과세표준과 세액의 통지】납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제80조에 따라 거주자의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 경우에는 그 내용을 해당 거주자 또는 상속인에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 제42조에 따라 과세표준과 세액의 결정 또는 경정을 한 경우에는 지체 없이 통지하여야 한다. 제114조【양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제105조에 따라 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조에 따라 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 경우에는 해당 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다. (2) 소득세법 시행령 제129조【토지등 매매차익과 세액의 결정·경정 및 통지】① 법 제69조에 따른 토지등의 매매차익은 다음 각 호에 따라 계산한다.

1. 부동산매매업자가 토지등 매매차익예정신고시에 제출한 증빙서류 또는 비치·기장한 장부와 증빙서류에 의하여 계산한다.

③ 납세지 관할세무서장은 법 제69조 제1항에 따라 토지등 매매차익예정신고 또는 토지등 매매차익예정신고납부를 한 자에 대해서는 그 신고 또는 신고납부를 한 날부터 1개월 내에, 매매차익예정신고를 하지 아니한 자에 대해서는 즉시 그 매매차익과 세액을 결정하고 제149조를 준용하여 해당 부동산매매업자에게 이를 통지하여야 한다. 제149조【과세표준과 세액의 통지】① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장이 법 제83조의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하고자 하는 때에는 과세표준과 세율·세액 기타 필요한 사항을 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 납부할 세액이 없는 때에도 또한 같다. (3) 국세기본법 제47조의2【무신고가산세】① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, ｢교육세법｣ 제9조 에 따른 신고 중 금융·보험업자가 아닌 자의 신고와 ｢농어촌특별세법｣ 및 ｢종합부동산세법｣에 따른 신고는 제외한다)를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액(이 법 및 세법에 따른 가산세와 세법에 따라 가산하여 납부하여야 할 이자 상당 가산액이 있는 경우 그 금액은 제외하며, 이하 "무신고납부세액"이라 한다)에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액을 가산세로 한다.

2. 제1호 외의 경우: 100분의 20 제47조의4【납부불성실·환급불성실가산세】① 납세의무자(연대납세의무자, 납세자를 갈음하여 납부할 의무가 생긴 제2차 납세의무자 및 보증인을 포함한다)가 세법에 따른 납부기한까지 국세의 납부(중간예납·예정신고납부·중간신고납부를 포함한다)를 하지 아니하거나 납부하여야 할 세액보다 적게 납부(이하 "과소납부"라 한다)하거나 환급받아야 할 세액보다 많이 환급(이하 "초과환급"이라 한다)받은 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 가산세로 한다. (이하 생략)

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2013.2.1. OOO에 OOO이라는 상호로 개업하여 2014년 2월부터 2014년 11월까지 상기 번지 오피스텔 OOO의 부동산을 신축하여 분양하였으나 부동산매매업자의 토지등 매매차익 예정신고·납부를 이행하지 아니하였고, 2015년 6월에 동 사업과 관련하여 종합소득세를 신고·납부하였으며, 2015년 6월에 동 사업을 폐업하였다.

(2) 2009.12.31.까지 양도소득세 예정신고납부 및 부동산매매업자의 토지등 매매차익 예정신고납부시 관련 세액에서 10% 세액공제를 허용하다가, 2010.1.1.부터 행정전산시스템 정비 등 여건의 변화, 과세형평성 등을 감안하여 예정신고세액공제를 폐지하는 한편, 예정신고납부제도의 실효성 제고를 위하여 ｢국세기본법｣ 제47조의2 및 제47조의5(現 제47조의4)에서 양도소득세 및 부동산매매업자의 토지등 매매차익의 예정신고‧납부불성실가산세 규정을 신설하였다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 상가건물에 대한 분양사업을 추진하면서 토지등 매매차익예정신고와 납부에 대한 규정을 알지 못해 이를 이행하지 아니하였고, 처분청은 매매차익예정신고를 하지 아니한 자에 대해서는 즉시 그 매매차익과 세액을 결정하고 통지하여야 하나 이를 통지하지 아니하였으므로 무신고가산세 및 납부불성실가산세를 과세한 것은 부당하다고 주장하나, ｢소득세법｣ 제69조 에서 부동산매매업자에게 토지등 매매차익에 대한 예정신고 및 납부를 하도록 규정하고 있는 점, 예정신고납부도 무신고가산세 및 납부불성실가산세 적용 대상인 점, 가산세 부과에 있어 법령의 부지 또는 착오는 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하는 점, 특별한 사정이 없는 한 부과제척기간이 경과하지 아니하는 경우 과세관청은 납세의무가 성립한 국세에 대하여 부과처분을 할 수 있는 것이고 ｢소득세법 시행령｣ 제129조 제3항 의 규정을 효력규정으로 보기는 어려운 점, 납부불성실가산세는 납부기한 내에 납부한 자와의 형평을 고려하여 미납부한 세액에 가산하는 지연이자 성격을 갖고 있으므로 미납부한 기간 동안 실질적으로 받게 되는 금융혜택상당액을 국가에 납부하도록 하는 의미도 있는 점 등에 비추어 처분청이 토지 등 매매차익 예정신고․납부를 누락한 청구인에게 무신고가산세 및 납부불성실가산세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.