층별로 구분소유하여 이전등기한 쟁점건물의 1세대1주택 비과세 여부를 판단함에 있어 기준

심판청구는 기각한다.

• 가. 청구인은 1977.1.31. OOO 대지 288㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여 1990.3.26. 지하 1층을 포함한 지상 4층 건물 711.28㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축한 후, 1992.8. 21. 2층 143.29㎡만을 배우자 OOO 에게 구분소유로 등기(쟁점토지는 청구인의 소유)․증여 이전 하였으며, 2015.6.1. 쟁점건물(2층 제외) 및 쟁점토지를 OOO 원에 OOO주택재건축정비사업조합(이하 “재건축조합”이라 한다)에게 양도 하고 2015.8.31. 2015년 귀속 양도소득과세표준 예정신 고를 하면서 2층을 제외한 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 크므로 1세대 1주택 (OOO원 초과 고가주택)에 해당하는 것으로 보아 양도가액을 OOO원, 취득가액을 OOO원으로 하여 양도소득과세표준을 OOO원으로 계산하고 양도소득세 OOO원을 신고․납부하였다.
• 나. OOO국세청장(이하 “감사청”이라 한다)은 2016.3.28.부터 2016. 4.15.까지 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 쟁점건물의 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 적다고 보아 주택 3층․4층 및 부수되는 토지만을 1세대 1주택으로 하여 청구인이 과소신고․납부한 양도소득세를 부과하도록 시정지시를 하였고, 처분청은 2016.12.19. 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.3.6. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 건축법제2조(정의)에서 “하나의 건물”에 대하여 명확하게 정의하지 않고 있고, 배우자 OOO이 쟁점건물 내 독립적인 별개의 근린생활시설 2층을 공동소유가 아닌 구분소유하고 있음에도 처분청은 쟁점건물의 1세대 1주택 해당 여부를 판단함에 있어건축법상의 “하나의 건물”로 보아 건물 전체의 면적을 기준으로 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 적다고 보아 주택(3～4층)만을 1세대 1주택 비과세대상으로 인정하고 주택 외의 면적에 대한 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 부당하다.
• 나. 처분청 의견 소득세법 시행령제154조 제3항에서 “ 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다 ”고 규정하고 있고, 국세청에 과세기준자문신청한 결과 “양도소득세 납세의무는 1거주자별로 부담하더라도 겸용주택의 1세대 1주택 비과세 적용여부를 판단함에 있어 주택인지 여부를 결정하는 것은 소유자별이 아닌 건물 전체를 기준으로 판단하여야 하는 것”이라고 회신해온바, 쟁점건물 내 2층 면적의 구분소유와 관계 없이 건물 전체면적을 기준으로 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 적기 때문에 주택 외의 면적에 대하여 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 층별로 구분소유하여 이전등기한 쟁점건물의 1세대 1주택 비과세 여부를 판단함에 있어서 주택 면적과 주택 외의 면적을 비교할 때 구분소유한 1개 층의 상가 면적을 제외할 것인지 또는 관계 없이 하나의 건물로 보아 전체를 기준으로 할 것인지 여부
• 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제89조 (비과세 양도소득)

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택 (2) 소득세법 시행령 제154조(1세대 1주택의 범위)

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택 외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. 제156조(고가주택의 범위)(2015.2.3. 대통령령 제26067호로 개정된 것)

① 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제154조 제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다.

③ 제155조 제15항의 규정에 의하여 단독주택으로 보는 다가구주택의 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 보아 제1항의 규정을 적용한다. 제160조(고가주택에 대한 양도차익 등의 계산)(2015.2.3. 대통령령 제26067호로 개정된 것) ① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기 양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.

1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익 법 제95조제1항에 따른 양도차익 × 양도가액 - 9억원 양도가액

2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액 법 제95조제2항에 따른 장기보유특별공제 × 양도가액 - 9억원 양도가액

(3) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 “집합건물법”이라 한다) 제1조(건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “구분소유권”이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분(제3조 제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 것은 제외한다)을 목적으로 하는 소유권을 말한다.

2. “구분소유자”란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.

3. “전유부분”이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.

5. “건물의 대지”란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다.

6. “대지사용권”이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다. 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. (4) 부동산등기법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. “등기기록”이란 1필의 토지 또는 1개의 건물에 관한 등기정보자료를 말한다. 제15조(물적 편성주의)

① 등기부를 편성할 때에는 1필의 토지 또는 1개의 건물에 대하여 1개의 등기기록을 둔다. 다만, 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1개의 등기기록을 사용한다. (5) 건축법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “건축물”이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소․공연장․점포․차고․창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.

3. 제1종 근린생활시설

4. 제2종 근린생활시설 (6) 건축법 시행령 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. 제27조의2(공개 공지 등의 확보) ④ 제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개 공지 등을 설치하는 경우에는 법 제43조 제2항에 따라 다음 각 호의 범위에서 대지면적에 대한 공개 공지 등 면적 비율에 따라 법 제56조 및 제60조를 완화하여 적용한다. <별표 1> 용도별 건축물의 종류(집합건물법 시행령제3조의5 관련)

• 가. 단독주택
• 나. 다중주택
• 다. 다가구주택
• 라. 공관사
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 배우자 OOO은 2015.4.13. OOO주택재건축정비사업조합장 OOO과 합의하에 쟁점건물의 지하층․1층․3층․4층 및 대지 전체를 OOO원에, 2층을 OOO원에 각 매매하기로 계약을 체결하였고, 2015.8.31. 양도소득과세표준 예정신고를 하면서 양도소득세 OOO원과 OOO원을 각 신고․납부하였다.

(2) 청구인이 제출한 쟁점건물의 전경사진 및 사업자등록증 사본을 보면, 1층 정통중국전문음식점 OOO, 2층 000학원(중등부 영어)의 간판이 건물외벽에 각 부착되어 있는 것으로 나타나고, 배우자 OOO이 2005.11.25. 2층을 사업장소재지로 하여 부동산임대업을 영위할 목적으로 사업자등록을 한 사실이 나타난다.

(3) 감사청은 2016.3.28.～2016.4.15. 기간 동안 처분청에 대한 종합감사를 실시하면서 세법해석사항에 대하여 납세자와 이견이 있어 국세청장에게 아래 <표1>과 같이 과세기준자문신청을 하여 2016.7.15. 회신을 받았다.

(4) 청구인이 2017.5.16.과 2017.7.19. OOO구청장으로부터 발급받아 제출한 쟁점건물의 집합건축물대장[표제부(갑)․전유부(갑), 2015.12.28. 말소]을 보면, 사용승인일은 1990.3.20.이고 2011.10.4. 건축물대장 기초자료 정비에 따라 표제부가 건축면적 ‘0’에서 ‘143.29’, 세대수 ‘2’에서 ‘1’, 호수 ‘0’에서 ‘1’, 용적율 산정용 연면적 ‘0’에서 ‘573.16’으로 직권 변경되었으며, 호수/가구수/세대수 현황은 1호/0가구/1세대로 기재되어 있는 것으로 나타나며, 층별 세부내용은 아래 <표2>와 같다.

(5) 쟁점건물의 등기사항전부증명서를 보면, 점포 지하층 144.15㎡ ․1층 113.86㎡과 주택 3층 143.29㎡․4층 143.29㎡는 청구인의 명의로, 근린생활시설 2층 131.59㎡는 1992.8.20. 구분소유등기와 함께 증여를 원인으로 하여 배우자 OOO에게 소유권이전등기한 것으로 나타나고, 쟁점토지의 등기사항전부증명서를 보면, 청구인이 1977.1.31. 대지면적 288㎡를 취득하여 재건축조합에게 양도하기 전까지 소유권의 지분 변동 없이 보유한 것으로 나타나며, 아파트, 주상복합건물 등의 등기사항전부증명서에는 ‘집합건물’임을 별도 표시하고 표제부상에 ‘건물의 표시’, ‘전유부분의 건물의 표시’, ‘대지권의 표시’ 등으로 등기되는 것이 일반적이나, 쟁점건물의 경우 일반건축물대장에서 집합건축물대장으로 변경되었을 뿐 등기사항전부증명서상에 집합건물의 표시 등이 등기되어 있지 않다. (6)건축법제2조 제1항 제2호에서 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소․공연장․점포․차고․창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다” 고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제27조의2 제4항에서 “제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개 공지 등을 설치하는 경우”라고 규정하고 있다. (7)집합건물법제2조 제1호에서 “구분소유권이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 말한다”, 제2호에서 “구분소유자는 구분소유권을 가지는 자를 말한다”, 제3호에서 “전유부분이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다”, 제5호에서 “건물의 대지란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지를 말한다”, 제6호에서 “대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다”고 규정하고 있고, 제20조 제2항에서 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다”고 규정하고 있는 반면에, 배우자 OOO이 구분소유한 2층 건물의 대지 에 대하여 가지는 권리인 ‘대지권의 표시’는 등기되어 있지 않고, 쟁점토지의 전체가 청구인 명의로 등재되어 있다.

(8) 청구인이 제시한 선결정례(국심 2000서1709, 2001.1.3.)를 보면, “구분등기된 주상복합건물을 1인이 일괄취득하고 1인에게 일괄양도하였어도 구분등기된 각 주택을 1개의 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세신고를 배제한 처분청의 처분은 정당하다”고 결정한 것으로 나타나고,소득세법기본통칙 89-154...10(상가와 아파트를 동시 소유시 겸용주택 해당여부)에서 “하층은 상가로 되어 있고 상층은 거주용으로 된 아파트 건물을 함께 소유하는 경우에 이들을 겸용주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는바, 쟁점건물은 아파트, 오피스텔, 주상복합건물과 같이 각 층별․호별로 구분등기되어 있지 않다. (9) 소득세법 시행령제156조 제1항에서 “법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부 분을 포함한다)의 면적이 전체 주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다”고 규정하고 있

• 다. (10) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은건축법에 “하나의 건물”에 대하여 명확하게 정의하지 않고 있고 배우자 OOO이 쟁점건물 내에서 독립적인 별개의 근린생활시설인 2층을 공동소유가 아나라 구분소유를 하고 있음에도 “하나의 건물”로 보아 전체의 면적을 기준으로 주택의 면적이 주택 외의 면적보다 적다고 보아 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다고 주장하나,건축법 시행령 제27조의2 제4항에서 “제1항에 따른 건축물(제1항에 따른 건축물과 제1항에 해당되지 아니하는 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다)에 공개 공지 등을 설치하는 경우”라고 규정하고 있는바, 쟁점건물도 건축법상 여러 용도의 건축물이 하나의 건축물로 복합되어 있는 것으로 보이는 점, 소득세법 시행령제156조 제1항에서 9억원을 초과하는 고가주택 여부를 판단함에 있어 일부가 타인의 소유인 경우에도 실지거래가액의 합계액에 타인 소유부분을 포함한 양도하는 부분의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 기준으로 하고 있는 점 등에 비추어 쟁점건물의 전체면적을 기준으로 산정한 주택의 면적만을 1세대 1주택 비과세로 하고 주택 외의 면적에 대하여 양도소득세 를 부과한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.