청구인과 생계를 같이하는 가족이 국내에 계속하여 거주하였고, 국내에 주민등록상 주소를 두고 있으며, 자녀들의 학업ㆍ취업 등 생활기반이 국내에 있는 점, 국외에서 얻은 소득의 대부분을 국내로 송금하는 등 다수의 예금계좌 및 주거목적의 부동산을 보유하고 있는 점 등에 비추어 청구인은 거주자에 해당한다 할 것임
청구인과 생계를 같이하는 가족이 국내에 계속하여 거주하였고, 국내에 주민등록상 주소를 두고 있으며, 자녀들의 학업ㆍ취업 등 생활기반이 국내에 있는 점, 국외에서 얻은 소득의 대부분을 국내로 송금하는 등 다수의 예금계좌 및 주거목적의 부동산을 보유하고 있는 점 등에 비추어 청구인은 거주자에 해당한다 할 것임
심판청구를 기각한다.
(1) 2015.2.3. 대통령령 제26067호로 개전되기 전의 소득세법 시행령제2조 제4항 제1호에서 “계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때”에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다고 규정하고 있는바, 청구인이 중국에 연평균 330일 이상 체류하며 20여년간 중국에서 300명 가까운 종업원을 관리하고 급여를 지급하며 사업을 하였다는 것은 처분청과 청구인 간 다툼이 없으므로 청구인은 위 규정에 의해 비거주자에 해당한다. (가) 청구인은 1997년부터 20여년간 중국에 연평균 330일 이상 중국에서 거주하고 있어 국외에 거주한 것으로 볼 수 있고, 20여년간 중국에서 300백여명의 종업원을 두고 OOO 사업을 영위하여 청구인은 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 자에 해당한다. 만약 청구인을 거주자로 본다면 한국에서 연평균 330일 이상을 체류하고 20년간 사업을 한 외국인을 비거주자로 보아야 하며, 같은 논리로 아내와 자녀가 질병 또는 학업을 이유로 외국에 거주하며 남편이 한국에 연평균 330일 이상 체류하고 20여년간 사업을 영위한 경우에도 한국에 있는 남편을 비거주자로 보아야 한다. 처분청이 대법원 판례를 들어 생활관계의 객관적 사실을 종합적으로 ‘국내에 주소를 둔 자’를 판단해야 하고, 오직 청구인 가족의 거주지와 청구인 배우자가 위탁관리한 금융계좌 등만을 예시하며 소득세법 시행령제2조 제4항 제1호에서 명백하게 규정하고 있는 ‘1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 경우’에 해당하는지 여부는 조사를 시작할 때부터 간과한 채 청구인을 거주자로 판정하여 과세함은 위법한 처분이다. (나) 2009∼2015년 국내 생계를 같이하는 가족의 거주 관련하여 청구인은 중국에서 가족과 함께 거주하다 2008년 말 배우자의 암이 재발, 악화되어 한국에 치료를 목적으로 청구인을 제외한 가족이 국내로 입국하였고, 청구인은 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가졌으며 가족의 생계유지를 위해 중국에 남아야 했다. 청구인은 중병이 있는 청구인의 배우자가 혼자 한국에서 생활할 수 없으므로 딸과 아들이 함께 거주한 것으로 이는 소득세법 시행령제154조에 해당하는 질병의 사유로 가족이 함께 거주하지 못하였음을 주장하였을 뿐 청구인의 배우자와 자녀가 비거주자라고 주장한 사실은 없으나, 처분청은 이를 정확히 파악하지 못하고 청구인이 배우자와 자녀 모두 비거주자라고 주장한다고 오판하고 있다. 오히려 청구인의 아들과 딸은 2009년부터 최저생계비 이상의 지속적인 일용근로소득 또는 상시근로소득이 발생(일부 신고되지 아니한 일용소득이 존재함)하고 있어 이미 청구인과 거주를 달리하고 있고 소득이 발생하여, 청구인과 세대를 같이 하는 하는 것이 아니라 소득이 있는 딸과 아들이 병약한 청구인의 배우자를 부양하며 국내에 별도의 세대를 구성하였다고 보는 것이 더 사실에 부합한다. (다) 국내에 소재하는 부동산 보유와 관련하여 청구인이 중국으로 가기 전부터 보유하던 경기도 OOO 아파트를 취득한 것은 한국에 거주하는 배우자의 질병의 치료를 목적으로 한 것으로 오랜 기간 암투병을 하고 있는 배우자를 위해 가장으로서 마땅히 그렇게 한 것이다. 청구인은 중국에서 오랫동안 거주하며 사업을 영위해 국내 세법에 대해서는 무지하여 거주자만 1세대 1주택 비과세가 되고 비거주자는 비과세가 되지 않는 규정을 알지 못하였고, 다만 ‘집이 1채 있으면 세금이 안 나온다’ 고 생각하여 양도한 의정부 아파트에 대한 양도소득세를 신고하지 않은 것이지 처분청 의견과 같이 청구인이 거주자에 해당한다고 보아 양도소득세를 신고하지 않은 것은 아니다. (라) 처분청의 증여세 조사시 배우자의 증여재산공제와 관련하여 처분청은 청구인이 배우자에게 송금한 쟁점송금액에 대해 증여세 조사과정에서 배우자가 거주자로 OOO원을 공제받았고, 과세전적부심사에서 거주자인 배우자가 위탁관리한 것으로 판단하여 채택 결정되었으므로 청구인의 국외원천소득에 대해 비거주자로 주장하는 것은 모순이라는 의견이나, 청구인은 증여세 조사시 청구인의 배우자가 거주자이므로 OOO원을 공제해 달라고 주장하지 아니하였고, 처음부터 증여가 아닌 위탁관리라고 주장하였으나 처분청이 일방적으로 배우자 증여재산공제액 OOO원을 공제한 후에 증여세를 과세하였으며, 이에 청구인이 과세전적부심사청구를 제기하여 인용된 것인바, 거주자에 대한 증여재산공제는 수증자를 기준으로 판단하는 것으로 청구인의 거주자 여부와는 전혀 관련이 없는 것이다. (마) 청구인이 보유한 국내 금융계좌와 관련하여 국내에 청구인 명의의 정기예금 등 금융계좌는 청구인이 직접 개설한 것이 아니라, 배우자가 자금관리를 위해 청구인 대신 개설→만기해지→재예치한 것이다. 청구인이 2009년 개설한 계좌가 1개 있다면 일시 귀국시에 개설하였을 것으로 추정되며, 신용카드 등은 청구인의 배우자가 사용한 것이지 청구인이 사용한 것이 아니다. 또한, 청구인이 2011.12.30. OOO만 자신명의로 송금한 것은 당시 OOO 자재를 일시적으로 중국 본토에서 구할 수 없어 한국으로 송금하여 자재를 구매한 것이며, 이는 청구인이 중국본토에서 사업을 하면서 단 한번 자재의 부족사태가 발생하여 한국에서 구입한 것이다. 위 OOO 이외의 자금을 배우자에게 송금하여 위탁관리를 맡긴 것은 이미 처분청의 증여세 과세전적부심사결정으로 확인되었음에도 불구하고 처분청은 청구인이 조세를 회피하기 위해 배우자의 계좌로 송금하였다고 보고 있다. 통상적으로 조세회피를 하려는 자가 배우자의 계좌로 전액 송금하여 정기예금으로 10년 가까이 가지고 있을 수는 없는 것이며, 청구인은 현재 OOO을 맡고 있고, 독실한 신앙으로 정직하고 우직하게 현지인들을 상대로 20년 이상 사업을 하여 교분을 유지하고 있다. 타지생활로 배우자의 병간호도 제대로 못한 채 오랜 기간 암투병으로 고생하다가 사망한 청구인의 배우자에 대한 슬픔이 가시기도 전에 처분청은 배우자에 대한 증여세 조사를 하여 청구인에게 큰 아픔을 주었고 과세전적부심사청구가 인용되어 청구인에게 끼친 정신적 피해에 대해 사과하기는 커녕, 청구인을 거주자로 몰아 국외원천소득에 대해 또다시 과세함은 부당하다. (바) 지속적인 주민등록상 주소 전입과 관련하여 청구인의 주민등록 전입신고는 배우자가 질병의 요양을 위해 한 것으로 배우자가 주민센터에 주소 이전시 일반적으로 하는 ‘세대기준’으로 신고하였을 뿐이다. (사) 건강보험 자격유지 및 국내 진료 관련하여 건강보험 자격은 배우자의 오랜 암투병을 보면서 혹시 모를 미래를 위해 건강보험 자격을 유지한 것이고, 재외국민 등 해외 교민 대다수가 경미한 질병 등에 대하여 국내 체류중 치료를 받고 있는 실정이다. 또한 청구인은 2011∼2014년까지 41번이나 병원에서 진료받은 사실은 없고, 다만 한국에 왔을 때 몇 번 약국에서 잠시 약을 타갔던 적은 있으며 아마 의료기관에서 보험급여를 분할하여 청구하였을 것으로 판단되어 이를 확인하기 위해 처분청에 건강보험공단 조회내역을 요청하였으나 그 사항을 알려주지 않았다.
(2) 처분청의 의견대로 거주자로 가정해도 한․중조세조약상 비거주자에 해당한다. (가) 청구인은 대한민국 소득세법상 비거주자에 해당하고 이중거주자에 해당하지는 아니하나, 처분청의 의견대로 국내 거주자라고 가정하는 경우에도 한․중 조세조약 상 비거주자에 해당한다. 한․중 조세조약 제4조는 “일방체약국의 거주자라 함은 그 체약국 법에 따라 그의 주소, 거소, 본점이나 실질관리장소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 체약국에서 납세의무가 있는 인을 말한다”라고 규정하고 있다. 청구인의 연도별 중국 거주일수는 다음의 표와 같다. (나) 중화인민공화국 개인 소득세법 제1조 는 “중국 경내에 주소를 두고 있거나 주소를 두지 않더라도 경내에 만 1년 거주한 개인은 중국 경내와 경외에서 취득한 소득에 대해 본법의 규정에 따라 개인소득세를 납부한다” 라고 규정하고 있고, 여기서 ‘중국내 거주한지 만 1년’은 1개 납세연도(양력 1.1.∼12.31.) 중 중국 내에 거주하는 기간이 365일을 의미하며, 임시국외 거주의 경우에는 그 일수는 공제하지 아니하는바, 임시국외거주는 1개 납세연도 중에 1회 출국일수가 30일을 초과하지 않거나 연간 출국 누계일수가 90일을 초과하지 않는 경우로 이때는 중국내에 365일 거주한 것으로 판단하므로 청구인은 OOO 개인소득세법상 1998년도부터 현재까지 계속하여 중국거주자에 해당한다. 처분청은 ‘한․중 조세협약을 잘못 해석하여 중국에서 납세의무를 이행하여야만 중국거주자가 된다’고 보고 있으나, 한․중 조세조약 제4조는 체약국 법에 따라 납세의무가 있는 인이 그 체약국의 거주자임을 규정하고 있으며, 위에서 본 바와 같이 중국 개인소득세법상 청구인은 20년간 지속적으로 ‘중국내 거주한지 만 1년’ 규정을 충족하므로 중국거주자이다. 청구인은 중국 거주자이기 때문에 중국 과세당국에 기업소득세, 증지세, 인민세 등을 납부하고 있고, 다만, 중국의 투자활성화에 따른 법률 때문에 OOO에 개인소득세를 신고하고 있으면 청구인이 거주하는 OOO 지역은 다시 개인소득세를 부과하지는 않고 기업소득세 등만 납부하게 된다. 다시 말하면 청구인은 1997년부터 OOO을 설립하여 법인세 및 소득세 신고는 OOO에 하였고, 중국의 공장운영에 대한 기업소득세, 증지세, 인민세 등은 중국 본토에 신고․납부하고 있다. 이는 투자활성화를 촉진하기 위한 중국당국의 조세특례로 비과세 또는 감면·면제되어 개인소득세를 중국 과세당국에 납부세액이 없다하여 청구인이 중국 거주자가 아니라고 봄은 부당하며, 비과세 또는 감면·면제 규정이 조세평등주의에 위배되지도 않는다. (다) 청구인은 이미 처분청과 조세심판원에 중국공안의 거주증명을 제출한 사실이 있어 중국 거주자임은 중국 개인소득세법상 명백한 사실이며, 처분청의 의견대로 청구인이 대한민국 거주자라 가정하여도 이중거주자가 된다. 이중거주자라고 가정하더라도 ①항구적 주거, ②중대한 이해관계의 중심지 등의 순서로 청구인의 지위를 판단하며 여기서 ‘항구적 주거’란 청구인이 “상시적으로 생활하며 의식주를 영위하고 있는 주된 생활근거지”를 말하는 개념으로 당연히 중국에 20년간 지속하여 항구적인 주거를 유지하였음은 명백하고, 처분청은 청구인이 임차주택에 거주하여 항구적 주거지가 중국에 있다고 보기 어렵다고 하나, 이는 ‘주거’의 개념과 ‘주택의 소유’ 개념을 구분하지 못한 채 오직 과세를 위한 일방적인 의견에 불과하다. 청구인은 중국에서 20년간 계속하여 OOO가공사업을 하였고, 공장설립 및 등기권리증을 소유하고 있으며, 중국내 현지 월평균 약 150여명의 근로자에게 매달 급여를 지급하고 있고 중국 당국에 기업소득세 등 세금을 납부하고 있으며, 중국 운전면허증을 보유하며 자가운전을 하고 있고, OOO을 역임하고 있으므로 중국이 한국보다 더 많은 인적·경제적 중대한 이해관계의 중심지이므로 청구인은 조세조약상 판단을 하여도 중국 거주자에 해당한다.
(3) 처분청은 국외원천소득을 임의로 산정하여 과세하였으므로 이는 근거과세의 원칙에 위배된다. (가) 청구인과 배우자에게 송금한 쟁점송금액OOO과 관련하여 청구인은 2011.12.30. 청구인의 계좌로 송금한 OOO는 중국본토에서 일시적으로 구할 수 없었던 자재를 한국에서 구하기 위해 송금하여 자재매입에 사용한 것이므로 청구인의 소득이 아니고, 청구인이 배우자의 계좌로 송금한 OOO(이하 “쟁점금액①”이라 한다)은 당초 배당소득이 아니라 근로소득이라고 소명한 사실이 있으나, 이를 모두 입금시기별 청구인의 근로소득으로 봄은 소득세법상 수입금액의 귀속시기에 부합하지 아니하여 위법한 것이다. 소득세법 시행령제49조 제1항 제1호에서 근로소득의 수입시기에 대해 “급여는 근로를 제공한 날”로 규정하고 있는바, 청구인은 홍콩법인에 급여 신고는 현지회계사를 통해서 하고 있으나 실제 OOO 설립이후 그 급여를 지급받은 사실은 없다. 따라서 청구인의 배우자에게 송금한 쟁점금액①은 청구인의 근로에 대한 대가로 볼 수 있으나, 그 귀속시기는 소득세법에서 규정한 대로 “근로를 제공한 때”인 20년에 걸쳐서 발생하였다고 할 수 있으므로 처분청이 송금한 날을 근로소득의 귀속시기로 보아 과세한 처분은 사실관계를 확인하지 않고 한 위법한 것이다. (나) 청구인이 OOO와 관련하여 청구인은 OOO 과세당국에 소득으로 신고한 사실이 있으나 그 신고서는 현지 세무를 담당하는 회계사가 신고한 금액이지 본인이 그 신고된 금액을 법인으로부터 지급받은 사실은 없는바, 이는 단지 서류상의 형식적인 신고일 뿐이며 홍콩의 대부분 기업들은 그렇게 신고를 하고 있다. 청구인은 국외에 청구인 명의의 다른 금융계좌를 가지고 있지 아니하고 OOO의 계좌로 매출·매입 등 모든 거래를 하였으며, 서류상의 신고일 뿐이라는 것은 신고서상에 OOO을 이사로 하여 함께 기재하여 신고한 사실 등을 보면 알 수 있다. 청구인의 배우자는 오랜 암투병으로 OOO에서 근무한 사실이 없다. 위 표와 같이 청구인은 OOO로 현지 회계사가 서류상으로만 신고했을 뿐이며 청구인 및 배우자는 그 금액을 지급받은 사실이 없고, 배우자는 단지 법인의 이사(Director)로 등재만 했을 뿐이지 법인에서 어떠한 일을 한 사실도 없다. 처분청은 이러한 사실을 확인하지 아니한 채 임의로 과세기간을 구분하였고 받지도 아니한 소득(그것도 실제 근로도 아니한 배우자의 소득까지 합쳐서)을 청구인의 소득으로 보아, 매년 서류상 신고된 금액과 청구인의 배우자에게 송금된 금액 중 큰 금액을 청구인의 소득으로 보아 과세한 처분은 조세법률주의의 근간인 실질과세의 원칙, 근거과세의 원칙에 모두 위배되어 취소하여야 한다.
(1) 소득세법상 거주자란 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 자를 의미하는데, 여기서 ‘국내에 주소를 둔 자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 국내에서 생계를 같이 하는 가족의 유무, 국내에 소재하는 자산의 유무, 납세 의무자의 직업, 외국국적을 가졌거나 외국의 영주권을 얻었는지 여부 등 생활관계의 객관적 사실을 종합하여 판정해야 할 것인바(대법원 2009구단3821 외 다수), 청구인은 국내에 생계를 같이 하는 가족이 있고, 국내에 다수의 예금계좌를 보유하고 있으며, 국내에 주거 목적의 부동산을 지속적으로 보유하는 등 생활관계의 근거가 국내에 있어 소득세법상 거주자에 해당한다. (가) 국내에 생계를 같이 하는 가족이 있는지 여부와 관련하여 청구인과 가족들의 국내 체류일수를 검토한바, 청구인과 생계를 같이 하는 가족인 배우자(2015.9.26. 사망)와 자녀 2명은 조사대상기간인 2009∼2015년에 국내에 거주하였다. 청구인의 배우자는 사망하기 전까지 별도의 직업이 없었으며, OOO에 해외에 거주한 것으로 확인되나, 청구인의 국외원천소득금액이 확인된 2009∼2015년에는 국내에 거주하며 대학교를 졸업하고 직장생활을 하였으며 현재도 서울특별시 OOO에서 청구인과 계속하여 동일 세대를 구성하고 있다. OOO은 국내에서 학교를 졸업하였고, 청구인과 동일 세대를 구성하다 결혼으로 2014.11.12. 별도 세대로 독립하였다. (나) 국내에 소재하는 자산의 유무 등과 관련하여 청구인은 OOO을 설립하기 전인 1992년 10월부터 OOO를 보유하다 2010.4.8. 양도하였고, 현재 주소지인 서울특별시 OOO에 있는 아파트를 보유하다 2010.3.3. 양도하였다. 청구인은 OOO에 있는 아파트를 양도하고 세법에 대한 무지로 양도소득세를 무신고하였다고 주장하나, OOO이 세무대리인을 통해 상대적으로 보유기간이 짧아 양도차익이 적은 OOO 소유의 부동산을 먼저 처분하면서 양도소득세 신고를 하였고, 보유기간이 길어 상대적으로 양도차익이 클 것으로 예상되는 청구인 소유 부동산은 거주자로 판단하여 양도소득세를 무신고한 것으로 보인다. 청구인은 OOO가 2003년에 중국에 거주하였고, OOO은 질병에 따른 요양 목적으로, OOO 병 간호를 위해 국내에 거주하여 소득세법 시행령제154조에 의해 청구인이 비거주자라고 주장하나, 거주자에게만 적용되는 1세대 1주택 양도소득세 비과세 요건 중 1세대의 개념을 규정한 소득세법 시행령제154조를 근거로 비거주자라고 주장하는 것은 타당하지 아니하다. 청구인은 조사대상기간인 2009∼2015년에 배우자, 아들, 딸 모두 국내에 거주하였는바, 오히려 청구인이 근무상 또는 사업상 형편에 따라 국외에 거주하고 있고, 소득세법 시행령제154조에 따라 청구인을 포함하여 1세대를 구성하는 것이며, 이러한 판단 아래 청구인이 2010.4.8. 부동산 양도소득세를 무신고한 것으로 판단되므로 청구인은 소득세법상 거주자이다. (다) 당초 처분청은 쟁점송금액에 대한 증여세 조사를 실시하면서 OOO을 국내 거주자로 보아 배우자 증여재산공제 OOO원을 공제한 후, 증여세액을 산정하였으며 2016.
8.
2. 증여세 OOO원을 과세하겠다는 내용의 세무조사결과통지를 하였다가 2016.10.14. 과세전적부심사청구에서 청구인이 OOO에게 위탁관리를 맡긴 것으로 보아 채택 결정되었다. OOO이 거주자이므로 곧 청구인이 거주자라고 단정할 수는 없으나, 청구인은 비거주자이고 배우자는 단지 질병의 요양목적으로, 딸과 아들은 어머니의 병간호 목적으로 국내에 거주하는 부득이한 사정이 있어 거주를 달리해도 함께 세대를 이룬 것이라는 청구인의 주장은 결국 청구인의 가족 모두가 비거주자라는 주장이 되는 것이고 이는 OOO에 대한 증여세 조사시 OOO이 거주자라고 주장하여 인정받은 것과 배치되는 것이다. 청구인는 양도소득세 신고시에는 거주자로 1세대 1주택 비과세 혜택을 받고, OOO 또한 증여세 조사시 거주자로 OOO원의 증여재산공제를 받았음에도 불구하고, 국외원천소득에 대한 납세의무에 대해서는 비거주자로 주장하는 것은 모순이다. (라) 국내 금융계좌 보유와 관련하여 청구인에 대한 이자배당조회 및 금융거래 현장확인을 실시한 결과, 청구인은 2015년 현재까지 총 29개의 입·출금통장 및 다수의 정기예금 계좌를 보유하였거나 보유하고 있는 것으로 확인된다. 청구인은 중국에서 사업을 시작한 이후 배우자 사망시까지 한국에 계좌를 개설한 사실이 없으며, 신용카드도 발급받은 사실이 전혀 없다고 주장하나, 금융거래 현장확인 결과 2009.4.2. 청구인이 직접 OOO을 방문하여 OOO신용카드를 신청한 것이 확인된다. 실제 OOO 계좌 거래내역을 보면, 매월 20일 경에 신용카드 사용대금이 결제되고 있으며, OOO 등이 정기적으로 이체되고 있어 청구인 명의 입·출금 통장이 있음에도 2009년 1월부터 2015년 2월까지 총 25회에 걸쳐 쟁점송금액을 국내로 송금하면서, 2011.12.30. OOO만 본인 명의 통장으로 송금하였고 나머지 금액은 모두 OOO의 계좌로 송금하였는바, 이는 청구인의 국외 원천소득금액에 대한 조세 회피 의도가 있었다고 보인다. OOO은 국내에서 별도의 직업 없이 납세자가 홍콩에서 송금한 금액을 생활비, 자녀 등록금, 세금과 공과금 등으로 사용하였고, 국내 재산이나 예금이자 등을 홍콩 현지로 송금한 경우는 전혀 없었으며, 2015년 현재까지 총 68개의 금융계좌를 보유하였거나 보유하고 있으며, 본인 및 청구인 명의로 정기예금 등에 가입하였다. (마) 지속적인 주민등록상 주소 전입과 관련하여 청구인은 1997년 3월 홍콩법인을 설립한 이후에도 2003년 경기도 OOO에 각각 전입 신고를 하였고, 청구인이 매년 홍콩 당국에 신고하는 OOO로 하여 매년 신고하고 있다. (바) 건강보험 자격 유지 및 국내 진료 내역과 관련하여 청구인은 1996.10.31. 건강보험 자격 취득 이후 현재까지 그 자격을 유지하여 오고 있으며, 진료내역을 국민건강보험공단에 조회한 바 청구인은 2011∼2014년 동안 국내입국시 총 41회에 걸쳐 병원 등에서 진료를 받은 것으로 확인된다.
(2) 청구인은 이중 거주자에 해당하지 아니하고, 설령 이중거주자에 해당한다고 하여도 조세조약상 국내 거주자이다. (가) 청구인은 청구인이 중국과 한국 양국의 이중 거주자에 해당한다고 보더라도 한․중 조세조약 상 ‘항구적 주거’ 또는 ‘중대한 이해관계의 중심지’에 의해 중국 거주자라고 주장하나, 청구인은 1997.3.5. OOO을 설립하였고 그 이후 OOO을 두고 사업을 영위하고 있다고 주장하여 OOO의 지분관계 등, 중국 공장의 조직형태 등을 확인할 수 있는 서류를 요청하였으나 제출하지 아니하였으며, OOO의 제세신고를 중국에 하는 것은 없고, OOO의 법인세 신고를 홍콩 당국에 신고하고 있으며, 청구인의 개인소득세 또한 홍콩에 신고하고 있다. 청구인이 제출한 OOO의 법인세 신고서 상 손익계산서에 따르면 매출이 OOO원 정도로 확인된다. 청구인이 주장하는 한․중 조세조약 제4조 제1항에서도 ‘거주자’의 개념을 ‘그 체약국에서 납세의무가 있는 인’으로 규정하고 있고 제2항에서 Tie-Breaking rule을 규정하고 있어, 만약 청구인의 주장과 같이 청구인이 중국 세법에 따른 거주자라고 한다면 전 세계소득에 대해 중국 당국에 신고 납부할 의무가 있을 것이고, 중국에서 납세의무가 있는 개인이어야만 이중거주자를 주장할 수 있으나, 청구인은 중국에서 납세의무를 이행한 증빙서류를 제출하지 아니하였다. 이중거주자에 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 주장은 이를 주장하는 납세의무자 즉 청구인에게 그 증명책임이 있는바(대법원 2008.12.11. 선고, 2006두3964 판결), 청구인을 한국과 중국의 이중거주자로 인정한다고 하여도 한중 조세조약 제4조 제2호에 의하면, 개인이 양 국가의 거주자가 되는 ① 항구적 주거지를 두고 있는 국가, ② 중대한 이해관계의 중심지, ③ 일상적 거소를 두고 있는 국가, ④ 국민인 국가의 순서로 판단하되, 어느 기준에 의해서도 거주지국을 정할 수 없을 때에는 상호 합의를 거쳐 납세의무가 있는 거주국을 정하도록 하고 있다. 한․중 조세조약이 정하는 항구적 주거란, 주관적으로 단기체류 목적이 아닌 항구적으로 사용하기 위한 의도가 인정되어야 할 것이고, 객관적으로는 개인이 계속적으로 사용할 수 있는 주거의 형태를 갖춘 곳으로서 가족이 있는 경우 가족이 생활을 형성하고 있는 근거지를 의미한다고 봄이 상당한바, 청구인은 중국 거주 허가증을 발급․갱신하여 OOO으로부터 임차한 사택에 거주하고 있으므로 청구인의 항구적 주거지가 중국에 있다고 보기 어렵다. 오히려 ① 청구인의 가족들이 모두 국내에서 거주하고 있는 점, ② 국외소득을 국내로 송금한 점, ③ 이를 재원으로 하여 국내에 청구인 또는 배우자 명의로 부동산을 취득한 점 등을 감안하여 보면, 청구인의 항구적 주거지는 국내에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 중국에 거주자로서 종합소득세 신고서, 세무당국이 발행한 거주자 증명서 등의 제출을 통한 이중거주자로서의 입증이 없는 한 청구인은 이중거주자가 아니며, 설령 이중거주자라고 하여도 ‘항구적 주거’가 국내에 있으므로 국내 소득세법상 거주자이다.
(3) 처분청의 국외원천소득 산정방법은 적법하다. (가) 청구인이 OOO 등에게 송금한 쟁점송금액OOO관련 청구인은 2009.1.22.∼2015.2.13. OOO 등에게 총 25회에 걸쳐 쟁점금액①을 송금하였다. 이에 대해 처분청(재산세과)에서는 2016년 7월 OOO에 대한 증여세 조사를 실시하였고, 청구인은 ‘청구인의 OOO 및 2명의 자녀는 소득이 없어 청구인이 중국에서 벌어들인 소득을 한국으로 보내주어 생활비, 자녀교육비, 병원비 등으로 사용하였다’고 주장하여 쟁점금액①OOO에 대해서는 청구인의 국외원천소득으로 이미 인정하였는바, 만약 청구인이 국내 비거주자로 인정된다면 쟁점금액①에 대하여는 과세가 전혀 이루어지지 않게 되어 조세평등주의에 반한다. (나) 청구인이 홍콩에 신고한 근로소득 OOO와 관련하여 처분청은 2016년 6월 청구인에 대한 개인통합조사를 실시하면서 쟁점금액①의 원천에 대한 소명을 공문으로 요청하였고, 청구인은 홍콩 당국에 신고한 근로소득세(salaries tax) 신고서를 제출하였다. 청구인은 OOO의 100% 주주이자 대표자로서 근로소득세를 신고하였고, 홍콩은 역외소득에 대해서는 면제가 되므로 중국 공장에서 받은 임금은 면제소득(Exemption of income)로 신고한 것으로 보인다. 청구인은 2009.4.1.부터 2016.3.31.까지 홍콩에 신고한 근로소득 OOO원(이하 “쟁점금액②”라 한다)과 쟁점금액①의 차액에 대하여 근로소득을 과소신고한 것이라고 소명하였다(이익잉여금처분계산서 등도 없고 배당을 하지 아니하였다고 진술). (다) 국외원천소득의 산정 근거와 관련하여 청구인의 주장을 요약하면, 쟁점금액①은 국외 근로소득을 배우자에게 송금한 것이고, 그 자금의 원천은 홍콩법인에서 받은 근로소득이며, 쟁점금액②와의 차액은 근로소득을 과소신고한 것이다. 쟁점금액①과 쟁점금액②를 비교해 보면 국외근로소득보다 많은 금액의 외환이 송금된 경우도 있고, 국외근로소득보다 적은 금액의 외환이 송금된 경우도 있는바, 청구인에게 국외근로소득에 대하여 별도의 개인 계좌로 수취하였는지 여부에 대하여 자료제출을 요구하였으나 별도의 개인 계좌로 수취한 적은 없다고 주장하여 쟁점금액①과 쟁점금액②를 합하여 과세하지 않고, 둘 중 큰 금액으로 국외원천소득금액을 산정하였다. 또한, 홍콩의 근로소득 과세기간 종료일이 3월말이므로 기간 귀속의 적정성을 위해 매월 동일한 금액을 급여로 받는다고 가정하여 9/12과 3/12로 안분하였다. 물론 외환송금액이 국외근로소득보다 작은 경우 국외근로소득과 외환송금액의 차액을 다음연도 이후에 송금한 것이라고 주장할 수도 있을 것이나, 이렇게 주장하기 위해서는 청구인이 근로소득을 개인계좌로 수취하지 않았는지, 각 연도에 계상된 미지급급여는 얼마인지 등 구체적인 증빙자료 제출을 통해 입증하여야 할 것이다. 일반적으로 세금부과처분 취소소송에 있어서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송 과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하다는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다 할 것인바(대법원 2004.4.27. 선고 2003두14284 판결), 청구인은 처분청의 국외원천소득금액 산정과정이 부당하다고 주장하면서도 구체적인 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 청구주장을 받아들일 수 없다.
1. "거주자"란 국내에 주소를 두거나 1년 이상의 거소(居所)를 둔 개 인을 말한다.
2. "비거주자"란 거주자가 아닌 개인을 말한다. 제3조 [과세소득의 범위] ① 거주자에게는 이 법에서 규정하는 모든 소득에 대해서 과세한다. 다만, 해당 과세기간 종료일 10년 전부터 국내에 주소나 거소를 둔 기간의 합계가 5년 이하인 외국인 거주자에게는 과세대상 소득 중 국외에서 발생한 소득의 경우 국내에서 지급되거나 국내로 송금된 소득에 대해서만 과세한다.
② 비거주자에게는 제119조에 따른 국내원천소득에 대해서만 과세한다. 제21조 [기타소득] ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.
(2) 소득세법 시행령 제2조 [주소와 거소의 판정] ① 소득세법(이하 "법"이라 한다) 제1조의2에 따른 주소는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정한다.
② 법 제1조의2에 따른 거소는 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소로 한다.
③ 국내에 거주하는 개인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다.
1. 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때
2. 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고, 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 때
④ 국외에 거주 또는 근무하는 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다.
1. 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때
2. 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 때 제2조의2 [거주자 또는 비거주자가 되는 시기] ① 비거주자가 거주자로 되는 시기는 다음 각 호의 시기로 한다.
2. 제2조 제3항 및 제5항에 따라 국내에 주소를 가지거나 국내에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날
3. 국내에 거소를 둔 기간이 1년이 되는 날
② 거주자가 비거주자로 되는 시기는 다음 각 호의 시기로 한다.
1. 거주자가 주소 또는 거소의 국외 이전을 위하여 출국하는 날의 다음 날
2. 제2조 제4항 및 제5항에 따라 국내에 주소가 없거나 국외에 주소가 있는 것으로 보는 사유가 발생한 날의 다음 날 제3조 [거주자 판정의 특례] (2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정된 것) 국외에서 근무하는 공무원 또는 거주자나 내국법인의 국외사업장 또는 해외현지법인(내국법인이 발행주식총수 또는 출자지분의 100분의 100을 출자한 경우에 한정한다)등에 파견된 임원 또는 직원은 제2조 제4항 제1호의 규정에 불구하고 거주자로 본다. 제3조 [거주자 판정의 특례] (2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 국외에서 근무하는 공무원 또는 거주자나 내국법인의 국외사업장 등에 파견된 임원 또는 직원은 제2조 제4항 제1호의 규정에 불구하고 거주자로 본다. 제4조 [거주기간의 계산] ① 국내에 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 한다.
② 국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국후 다시 입국한 경우에 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지등에 비추어 그 출국목적이 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 본다.
③ 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 1년 이상인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 본다. 부칙(2009.2.4. 대통령령 제21301호로 개정된 것) 제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다.(단서 생략) 제2조(일반적 적용례) 이 영은 이 영 시행일이 속하는 과세기간에 발생하는 소득분부터 적용한다. (3) 국제조세조정에 관한 법률 제22조 [상호합의절차의 개시 요건] ① 우리나라 국민ㆍ거주자 또는 내국법인과 비거주자 또는 외국법인(국내에 사업장을 둔 비거주자 또는 외국법인만 해당한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 상호합의절차의 개시를 신청할 수 있다.
1. 조세조약의 적용 및 해석에 관하여 체약상대국과 협의할 필요성이 있는 경우에는 기획재정부장관
2. 체약상대국의 과세당국으로부터 조세조약의 규정에 부합하지 아니하는 과세처분을 받았거나 받을 우려가 있는 경우에는 국세청장
3. 조세조약에 따라 우리나라와 체약상대국 간에 조세조정이 필요한 경우에는 국세청장
(4) 한․중 조세협약 대한민국 정부와 중화인민공화국 정부는, 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정의 체결을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다. 제4조 [거주자] 1. 이 협정의 목적상 "일방체약국의 거주자"라 함은 그 체약국의 법에 따라 그의 주소, 거소, 본점이나 실질관리장소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 체약국에서 납세의무가 있는 인을 말한다.
2. 제1항의 규정에 의하여 개인이 양 체약국의 거주자가 되는 경우, 그의 지위는 다음과 같이 결정된다.
2. 권한 있는 당국은, 이의가 정당하다고 인정되나 동 당국 스스로 만족할 만한 해결책에 도달할 수 없는 경우, 타방체약국의 권한 있는 당국과 상호 합의에 의하여 이 협정에 부합하지 아니하는 과세를 회피할 수 있도록 문제의 해결을 위하여 노력한다. 도출된 합의는 양 체약국의 국내법상의 시간적 제약요건에 불구하고 시행되어야 한다.
3. 양 체약국의 권한 있는 당국은 이 협정의 해석 또는 적용에 관하여 발생하는 어려움 또는 의문을 상호 합의에 의하여 해결하도록 노력한다. 또한 양 당국은 이 협정에 규정되지 아니한 경우에 관하여도 이중과세회피를 위하여 상호 협의할 수 있다.
4. 양 체약국의 권한 있는 당국은 제2항 및 제3항에서 의미하는 합의에 도달하기 위한 목적으로 직접 의견을 교환할 수 있다. 합의에 도달하기 위하여 바람직하다고 보는 경우, 양 체약국의 권한 있는 당국의 대표는 의견 교환을 위하여 회합을 가질 수 있다.
(1) 청구인 명의의 국내 예금계좌 보유내역은 다음과 같다.
(2) 청구인이 OOO에 신고한 근로소득(salaries tax)은 다음과 같다.
(3) 청구인의 가족관계 및 국내 소득내역은 다음과 같다.
(4) 청구인과 가족들의 국내체류 일수는 다음과 같다.
(5) 청구인은 1998년 OOO에서 공장을 설립하여 운영하면서 현재까지 주택을 임차하여 거주하고 있다고 주장하며, 주택임대차계약서, 중국공안부발행 거주증명 사본, 재외국민등록부 사본, 중국공장 설립허가증, 공장 등기권리증, 중국공장내 조직도, 중국운전면허증 등을 제출하였다.
(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 소득세법상 외국으로 출국한 사람이 거주자, 즉국내에 주소를 둔 사람에 해당하는지 여부는 국내에서 생계를 같이하는 가족의 유무, 국내에 소재하는 자산의 유무, 출국의 목적, 직업, 외국의 국적이나 영주권을 얻었는지 여부 등 생활관계의 객관적 사실을 종합하여 판정하여야 하는바(대법원 2011.1.27. 선고 2010두22719 판결), 이 건의 경우 청구인과 생계를 같이하는 가족이 국내에 계속하여 거주하였고, 국내에 주민등록상 주소를 두고 있으며, OOO당국에 세무신고시 주소를 경기도 OOO로 기재한 점, 건강보험 자격을 유지하면서 국내에서 의료혜택을 받고, 자녀들의 학업․취업 등 생활기반이 국내에 있는 점, 국외에서 얻은 소득의 대부분을 국내로 송금하였고, 자신이 명의로 신용카드를 개설하는 등 다수의 예금계좌 및 주거목적의 부동산을 보유하고 있는 점, 양도소득세와 관련하여 거주자로서의 혜택을 받은 것으로 나타나는 점 등에 비추어 청구인은 소득세법상 거주자에 해당한다 할 것이고, 청구인이 소득세법상 비거주자에 해당한다거나 이중거주자로서 항구적 주거 또는 중대한 이해관계의 중심지가 중국이어서 중국 거주자에 해당한다는 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. 또한, 국외원천소득 산정의 적정 여부에 대하여는 쟁점송금액이 홍콩법인에서 발생한 근로소득이 아니라거나 20년에 걸쳐 발생한 근로소득이어서 쟁점과세기간 귀속으로 보아 과세함은 부당하다는 청구주장을 입증할 만한 객관적인 증빙이 부족해 보이므로 처분청의 국외원천소득 산정방법에 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.