처분청이 납세자 권리헌장의 내용이 수록된 문서를 교부하고, 입회인들의 동의를 얻어 세무조사업무를 집행하면서 관련 자료 등의 제출을 받은 것으로 보이는 점, 청구인이 ‘토지개발’을 사업자 등록사항의 사업종목에 추가하고 쟁점토지 일부를 개발하여 매각한 점 등에 비추어 처분청이 쟁점토지의 양도에 따른 소득을 사업소득으로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없음
처분청이 납세자 권리헌장의 내용이 수록된 문서를 교부하고, 입회인들의 동의를 얻어 세무조사업무를 집행하면서 관련 자료 등의 제출을 받은 것으로 보이는 점, 청구인이 ‘토지개발’을 사업자 등록사항의 사업종목에 추가하고 쟁점토지 일부를 개발하여 매각한 점 등에 비추어 처분청이 쟁점토지의 양도에 따른 소득을 사업소득으로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없음
심판청구를 기각한다.
(1) 처분 청은 세무조사 과정에서국세기본법제81조의4(세무조사권 남용 금지) 및 제81조의10(장부․서류 보관 금지)을 위배한 중대한 위법사유가 있으므로 이에 기인한 과세처분은 무효 내지 취소하여야 한다. (가) 처분청은 과세자료를 수집하는 과정에서 납세자의 동의 없이 장부 등을 영치하고, 정당한 권한이 없는 자에게 장부 등 일시보관 동의서를 받는 등 장부․서류 보관 금지 규정을 위배하였고 동시에 세무조사권 남용 금지 규정을 위배하였다.
1. 헌법상 적법절차의 원칙은 형사소송절차 뿐만 아니라 국민에게 부담을 주는 행정작용에서도 준수되어야 하므로 그 기본정신은 과세처분에 대해서도 그대로 관철되어야 하고OOO, 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로 시행되는 세무조사에서도 바로 이러한 적법절차 원칙의 준수가 분명히 요구된다OOO.
2. 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하고, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니되며, 세무조사의 목적으로 장부 등을 세무관서에 임의로 보관할 수 없고 다만, 납세자의 동의가 있는 경우에는 목적에 필요한 최소한의 범위에서 세무조사 기간 동안 일시 보관할 수 있는 것이나, 처분청은 청구인에게 세무조사 사전통지를 생략한 채 2016.8.9. 오후 1시 50분경 청구인의 부동산 임대사업장을 방문하여 청구인이 당일 인근 OOO로 출타하여 부재중임에도 불구하고, 이 때 우연하게 방문 중에 있던 청구인의 아들 정OOO에게 세무조사통지서 등을 교부함과 동시에 일련의 서류에 서명을 하게 하였다.
3. 세법상 서류는 송달할 장소에서 서류를 송달받아야 할 자를 만나지 못하였을 때에는 그 사용인이나 그 밖의 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 사람에게 서류를 송달할 수 있는 것과 세무조사 사전통지절차를 생략할 수 있다는 것에 대하여는 일면 수긍되는 부분도 있지만, 처분청은 조세범 처벌절차법에 의하지 않고는 어떠한 경우에도 납세자의 주택이나 사업장 또는 사무실 등을 임의로 압수․수색하여서는 아니됨(조사사무처리규정 ‘별표1’ 조사공무원의 행동수칙임과 동시에 조사권남용 사례로 열거됨)에도 불구하고, 조사공무원이 청구인도 없는 사업장에서 청구인의 아들과 경리에게 “동작 그만 하십시오. 아무 것도 건드리지 말고 그대로 일어서라”란 명령조의 지시와 함께 강압적인 분위기를 조성한 후에 조사공무원들이 임의로 1시간 가량 컴퓨터, 계약서, 장부 등 청구인의 과세자료 서류를 압수․수색하였으며, 세무공무원은 납세자의 동의가 없는 경우에는 세무조사의 목적으로 납세자의 장부 등을 세무관서에 임의로 보관할 수 없음에도 불구하고 처분청은 납세자의 동의도 받지 않은 채 장부 등을 영치하였다.
4. 이에 대하여 처분청은 청구인의 아들 혹은 경리담당자가 청구인과 휴대전화로 통화연결하여 현장상황을 설명한 후 조사공무원을 바꿔 주었고, 조사공무원은 청구인에게 조사선정된 사실을 알리고 청구인의 아들과 경리담당자의 입회 하에 조사에 착수할 것을 청구인에게 허락받았다고 주장하나, 청구인은 2016.8.9. 현재 조사공무원과 통화한 사실이 전혀 없으며, 이는 청구인의 아들 정OOO와 경리 정OOO도 한결같이 청구인이 조사공무원과 그날 통화한 사실이 전혀 없다고 확인하고, 청구인의 휴대전화 통화 목록에도 2016.8.9. 오후 1시 9분 9초부터 오후 3시 17분 41초 사이에는 발신내역이 없고, 청구인은 2017.3.7. 자발적으로 2008년부터 대법원 재판예규에 의한 법원 등재(촉탁)감정 기관인 OOO으로부터 거짓말탐지 검사를 받은 결과, 청구인은 2016.8.9. 당시 조사공무원과 전화로 통화한 사실이 없음이 진실한 것으로 판단된다는 결과통보서를 받았다. 5) 아울러 처분청은 청구인의 동의도 없이 장부 등을 영치하면서 청구인이 정당한 권한을 위임하지도 않은 정OOO에게 단지 청구인의 아들이라는 이유만으로 장부 등 일시보관 동의서에 청구인 대신 서명하게 한 것 또한 국세기본법제81조의10의 장부․서류 보관 금지규정을 명백하게 위배하였다. (나) 처분청은 청구인의 과세자료를 수집하는 과정에서 강박과 억압적 강요를 통하여 과세자료를 수집하였으므로 세무조사 절차에 중대한 위반을 하였다.
1. 처분청은 2016.8.11.경 청구인의 부동산임대업 관련 임대수입금액 누락부분을 조사하는 과정에서 당초 조사대상 과세기간을 훨씬 벗어나는 10년치의 금융자료를 추가적으로 요구하면서 정OOO에게 “은행에 가서 무조건 엑셀로 받아오고, 만약 그렇지 않으면 아버지에게 더 이상 기회가 없을 것이며, 엑셀로 받을 수 없으면 문서로 받아 엑셀로 직접 다 정리해서 넘겨라”고 하는 등 강박 등의 방법으로 과세처분의 기준이 되는 자료를 수집하였는바, 세무조사절차에서 그 위법정도가 중대하다.
2. 또한 처분청은 조사 종반에 이르러 부동산매매업과 관련한 청구인의 확인서를 받는 과정에서도 청구인의 자유로운 의사와는 전혀 무관하게 처분청이 직접 작성한 확인서 문건에 서명을 강요하면서 “확인서에 서명하지 않으면 조세범으로 검찰에 고발할 수 밖에 없다”, “조사기간을 더 늘리겠다”며 강박과 억압적인 강요가 있었고, 이에 고혈압에 심장수술까지 한 병력이 있는 고령자인 청구인 입장에서는 살기 위해서라도 그 확인서에 도저히 서명하지 않을 수가 없었다.
3. 조세의 탈루사실이 확인되는데도 이를 과세하지 않는다면 세법에 규정된 과세소득에 대하여 임의로 과세하지 아니하는 결과가 초래되어 이는 합법성의 원칙을 저해하고 공평과세의 원칙을 위반하는 결과가 될 것이나, 그렇다고 처분청이 세무조사과정에서 세무조사권 남용을 통한 국세기본법규정을 위반하고, 강박과 억압적 강요로 과세자료를 수집하는 등 위반정도가 중대한 것이라면 그에 기초한 처분은 무효가 되거나 당해 처분을 취소하여야 할 것OOO인바, 이러한 과세처분을 묵인한다면 헌법상 적법절차의 원칙을 무너뜨림으로써 오히려 조세의 공정성을 현저하게 저해하는 결과를 초래한다.
4. 청구인은 세무조사 사전통지 생략에 대한 위법성과 조사사무처리규정을 위반한 처분청의 위법성을 주장하는 것이 아니라, 세무조사 과정에서 그 절차를 수행함에 있어 처분청이 국세기본법제81조의4(세무조사권 남용 금지) 및 제81조의10(장부․서류 보관 금지) 규정을 명백히 위배한 것과, 과세자료를 수집하는 과정에서 강박과 억압적 강요에 의하여 수집한 과세자료의 위법성에 기인한 과세처분의 무효 내지 취소를 주장하는 것이다.
(2) 청구인이 양도한 쟁점토지는 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 매매한 것이나, 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득이 아니므로 부동산매매업인 사업소득으로 과세한 것은 부당하다. (가) 사업소득은 소득세법제19조 제1항 각 호의 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적ㆍ반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득을 말하고 통상 ‘사업’이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적․반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하는 것이므로, 사회적 독립성․영리목적성․계속성․반복성 중 어느 하나라도 결여되어 있는 경우에는 그 행위의 사업성이 부인된다고 봄이 타당하다OOO. (나) 부동산매매업의 범위는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나, 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간 내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우, 토지를 개발하여 주택지ㆍ공업단지ㆍ상가ㆍ묘지 등으로 분할판매하는 경우 등으로 정하고 있으며, 부동산매매업의 구분에 있어 토지의 개발이라 함은 일정한 토지를 정지ㆍ분합ㆍ조성ㆍ변경 등을 함으로써 당해 토지의 효용가치가 합리적이고 효율적으로 증진을 가져오게 되는 일체의 행위를 말한다고 정하고 있다(소득세법 기본통칙 64-122…1 제1항, 제3항). 그러나 이는 과세관청 내부에서 소득세법제19조의 ‘부동산매매업’의 의미에 관한 해석 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하므로OOO 부동산의 양도행위가 부동산매매업의 일환으로 이루어져 사업소득에 해당되는지 여부의 판단은 부동산매매가 수익을 목적으로 하고, 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 이루어진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다OOO. (다) 청구인은 부동산매매업을 영위할 목적으로 사업자등록을 하거나 대외적으로 표방한 적이 없고, 과거 도ㆍ소매업(철물, 주유소)을 한 적은 있지만, 줄곧 부동산 임대소득, 사업소득만 있는바, 청구인은 2007.11.7. 부동산 임대사업장인 OOO등록사항을 정정신고하면서 상호는 OOO로, 부업태ㆍ부종목으로 제조업/철강제조OOO, 건설업/토지개발OOO을 추가하였다. (라) 사업자 등록사항을 정정한 이유는 청구인이 태양광 발전 전기업 사업을 하기 위해 주식회사 OOO하면서, 향후 발전 전기업에 필요한 태양광 모듈을 설치하기 위한 구조물을 제작하기 위해 제조업(철강제조)을, 또 발전 전기업에 관련한 구조물(공작물)을 설치하는 등 시공공사(토목포함)도 함께 영위할 의도로 건설업OOO을 추가하였을 뿐이지, 청구인이 부동산매매업을 영위하기 위해 건설업을 추가한 것이 아니다. 한편 청구인이 2017.1.13. 제조업과 건설업을 제외할 때까지 제조와 건설활동 관련 매출은 전혀 없었고, 부동산임대 사업소득만 발생하였다. (마) 청구인의 2000년부터 2016년까지 17년간 부동산거래상황을 보면 아래와 같은바, 동 기간 중 부동산을 취득한 총 횟수는 10회이며, 이 기간 중 9개년은 부동산을 취득한 적이 없고, 게다가 쟁점토지를 양도하기 전후 6년간 부동산을 취득한 것은 단 1회밖에 없다 OOO. OOO
1. 청구인의 2001년과 2006년 각1회, 2002년 2회의 양도는 공공용지의 협의 취득에 따라 수용된 것이고, 2011년은 OOO에 증여한 것, 2008년, 2014년, 2016년 양도는 OOO 발전 전기업을 영위하기 위한 사업부지로 OOO에 부지를 물색할 당시 부지 일원에 농지가 포함되어 있어 영리법인이 취득할 수가 없고, 또 법인이 땅을 산다는 소문이 나면 가격이 올라갈 것 같아 청구인이 순차적으로 매입OOO한 후 OOO에 사업부지로 매매한 것으로 양도차손이 발생한 경우도 있다.
2. 따라서, 17년간의 총양도횟수 14회 중 진정한 양도는 2005년 1회, 2007년~2009년 각1회, 2013년ㆍ2014년 각1회로 단지 6회에 불과하고 청구인이 2004년, 2006년, 2007년, 2008년, 2010년 각 1회로 취득한 OOO 일대 토지는 쟁점토지의 일부인데 이는 청구인이 판매할 목적으로 토지를 취득한 것이 아니라 자산증식을 위한 단순한 투자목적으로 취득한 것이고, 마찬가지로 청구인이 2007년, 2009년, 2013년 각 1회 순차로 매입한 OOO 일대 토지는 OOO에 사용할 목적으로 취득한 것이다. (바) 따라서, 청구인은 2010년 이후로 7년간 쟁점토지 양도시기OOO에 다른 토지의 양도사실이 없으며, 2010년 이후로 7년간 청구인이 취득한 토지는 단 2회에 불과하므로, 청구인이 부동산매매업을 영위하였다고 볼 만한 계속적ㆍ반복적인 사업활동이 있었다고 보기 어렵고, 1과세기간에 1회 이상 취득하고 2회 이상 양도하지도 아니하였으므로 쟁점토지의 양도대가는 양도소득으로 봄이 타당하다OOO. (사) 청구인은 OOO으로부터 2007.9.19. 1종 근린생활시설(소매점) 건축(신축)허가를 받은 후 여러차례 건축허가(변경)통지가 있었지만, 공사 시행 중에 과도한 금융채무를 변제하기 위해 쟁점토지를 OOO와 이OOO에게 OOO이 완료되지 않는 상태에서 분할 없이 특정소수인에게 양도하였다. (아) 청구인은 위 부동산을 매도할 목적으로 개량ㆍ조성행위를 한 것이 아니며, 실제 청구인이 사용할 목적으로 공사를 시행하던 중 애초에 의도하지 않는 우연한 사정(과도한 금융채무)으로 쟁점토지를 매도한 것이고, 처분청은 청구인이 2007.11.7. 상호를 OOO로 정하고 토지개발 업종을 추가한 것을 두고 부동산매매업을 대외적으로 표방한 것으로 판단하였는바, 그 취득일을 보면 OOO를 제외하면 전부 2007.11.7.(업종추가일) 이전에 취득한 부동산들인데 취득 당시부터 부동산매매업을 사업목적으로 하였다고 인정하기는 어렵고, 쟁점토지에 대하여 건물신축허가를 받은 후 부지조성공사가 완료되지도 않은 상태에서 양도한 사실 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성․반복성을 갖추었다고 하기보다는 청구인의 자금사정에 따라 일시적․우발적으로 양도한 것으로 양도소득에 해당한다.OOO (자) 청구인이 OOO(주)와 이OOO에게 양도한 쟁점토지면적 16,683㎡ 중 청구인이 1979년 4월경에 매수한 11,457㎡는 35년간 보유하다가 양도하는 등 양도시까지 보유기간이 짧게는 3년, 대체로 10년 전후로 장기보유하다가 양도한 것이고 현재 보유 중에 있는 필지도 많이 있으며 <표3>의 청구인의 부동산 취득 및 양도현황에 기재된 부동산 거래 중 쟁점토지의 거래 외 이와 유사한 태양(부동산을 취득한 후 건축허가를 받아 그 위에 공사를 일부 시행한 다음 이를 양도하는 형태)의 거래는 없었고, 청구인은 2010년 5월 이후 쟁점토지의 토목공사 시행 중에 지급한 토목공사비는 대다수 청구인의 주민등록번호로 세금계산서(영수증)를 교부받았으나, 2012년 제1기의 공급가액OOO과 2012년 제2기의 공급가액 OOO은 OOO의 사업자등록번호로 세금계산서(영수증)를 교부OOO받은 탓에 OOO은 부가가치세 신고시 사업과 직접관련 없는 지출항목으로 부가가치세 매입세액 불공제하고, 사업소득 필요경비에서도 배제하여 신고하였다. (차) 청구인은 자금압박을 견디지 못하고 2012년 5월부터 매매를 용이하게 하기 위해 자기의 계산과 책임 하에 쟁점토지 소재지에 현수막 등을 설치하였는데, 부동산 매매시에는 신문, 현수막 등을 통하여 매매를 용이하게 할 목적과 중개거래비용을 절감할 목적으로 주로 널리 사용하고 있는바, 이런 광고행위가 사업소득인지 여부를 결정짓는 절대적인 준거가 될 수 없고 정작 쟁점토지는 지인을 통해 우연하게 양도하게 된 것으로 청구인은 쟁점토지를 매매하기 위한 사무수행장소를 별도로 마련하거나 자산양도업무에 종사하는 직원 및 특별대리인이나 중개인을 고용하거나 하는 방식으로도 행하지 않았다. 이와 같이 청구인은 부동산매매업으로 사업자등록을 한 사실이 없는 점, 쟁점토지를 양도한 후 OOO 비용 등은 양도자산의 필요경비로 하여 청구인 스스로 양도소득으로 신고한 점, 청구인의 양도 및 취득 횟수, 양도경위, 쟁점부동산의 취득보유기간, 태양, 상대방 등에 비추어 수익목적의 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성을 수반한 거래자로 볼 수 없으므로 당초 쟁점토지의 양도소득에 대하여 신고한 양도소득세는 정당하고 이를 사업소득으로 보아 과세한 이 건 처분은 부당하다. (카) 처분청은 청구인의 OOO 계약서, 세금계산서, 영수증 등의 사업장 소재지가 OOO 사무실OOO로 표기되어 있어 이를 부동산 매매업 관련 사무수행장소로 주장하지만, 위 사업장 소재지는 청구인의 여러 부동산 임대사업과 관련한 주사무소(총괄장소) 성격의 사무실이고, 동시에 청구인이 대표로 있는 OOO의 본점 소재지이자, 평소 일상적으로 청구인이 업무를 보는 장소다 보니 일부 그렇게 표기되었을 뿐 매입세금계산서나 청구서 중에는 사업장 소재지를 청구인의 자택 주소나, OOO 공사현장 주소로 기재되어 발급받은 경우도 많고, 무엇보다 청구인은 부동산매매업을 영위하지 않았고, 별도 사무수행장소를 마련한 적도 없다. 또한 청구인이 OOO와 토목공사 계약시, 시공사의 현장대리인으로 참여한 ‘김OOO’가 OOO이라는 상호로 OOO 사업장 소재지OOO에서 2010.7.20.~2013.6.30. 기간 동안 건설업을 했다는 이유와, 청구인에게 공사비용의 보고 및 공사대금 결재 요청한 것을 이유로 들어 청구인의 부동산매매업 전담직원이라 주장하고, 청구인의 토목공사와 관련하여 법률고문역을 주로 맡은 ‘김OOO’을 현장소장에게 임금이 지출되었다고 부동산 매매업 전담직원이라 주장하나, 부동산 매매업에서 전담직원은 자산양도업무에 종사하는 직원 및 특별대리인이나 중개인을 고용하는 방식으로 하여 부동산 판매 업무를 전적으로 수행하는 업무에 종사하는 자를 의미하는 것으로 ‘김OOO’는 OOO(주) 현장대리인으로 OOO(주)과 계약파기 이후에는 청구인과 무관하며, OOO은 실체가 없던 사업장이었는바, 이들은 쟁점토지 등의 양도업무를 수행한 적이 없으므로 부동산 매매업 전담직원으로 볼 수 없다.
1. 조사공무원이 지산개발 사업장에 방문할 당시 청구인은 부재중이었으며, 실장인 아들 정OOO와 경리 정OOO이 근무 중이었는데, 경리 정OOO은 2016년 7월경 쟁점토지 매매관련 현장확인에 대한 소명을 위하여 처분청에 여러 번 방문하여 조사담당자와 얼굴을 아는 사이였고, 현장확인시에 소명내용이 미흡하여 조사대상으로 선정될 것이라고 미리 설명한 바 있고, 실장 정OOO는 청구인의 아들로 대기업인 (주)OOO에 근무하다가 고령(73세)인 청구인의 요청으로 다니던 회사를 그만두고 청구인의 회사 업무에 종사하고 있다고 청구인이 현장확인 과정에서 여러 차례 자랑스럽게 이야기 한 적이 있었다.
2. 조사착수 당일 현장에 오후 2시 정도에 도착하여 정OOO와 정OOO에게 조사 취지를 설명하고 청구인에게 연락할 것을 요구한 후, 정OOO 본인이 대상자인 증여세 조사와 관련한 세무조사통지서, 세무조사에 따른 안내, 세무조사가이드북을 제공하고 납세자권리헌장을 낭독한 후 ‘납세자권리헌장 등 수령 및 낭독확인서’에 서명을 받았고, 정OOO, 정OOO에게 청구인과의 연락을 요청하고 1시간 가량 기다린 후, 정OOO이 청구인과 휴대폰으로 통화연결하여 현장상황을 설명한 후, 조사자에게 휴대폰을 바꿔 주었고, 조사자는 청구인에게 조사선정된 사실을 알리고, 정OOO와 정OOO의 입회하에 조사 착수할 것을 청구인에게 허락받았다. 정OOO도 청구인과 통화 후, 세무조사통지서, 세무조사에 따른 안내, 세무조사가이드북을 수령하고 납세자권리헌장 낭독을 청취한 후 ‘납세자권리헌장 등 수령 및 낭독확인서’에 청구인을 대리하여 서명하였다. 만약, 청구주장대로 동의 없이 강압적으로 압수수색이나 장부 등을 일시 보관하였다면, 조사자가 1시간 가량을 사업장에서 대기하며 기다릴 이유도 없었을 것이고, 정OOO는 (주)OOO에서 대졸사무직 업무를 2012년 1월부터 2016년 3월까지 근무할 정도로 사리판별능력이 있는 자인데 청구인을 대리하여 ‘납세자권리헌장 등 수령 및 낭독 확인서’에 서명하여 제출하지 않았을 것이다.
3. 청구인은 조사착수 다음날 세무서에 찾아와 조사착수에 대한 아무런 이의 없이 청렴서약서에 서명하였을 뿐만 아니라, 청구인과 조사수임 세무사(신용도)는 조사기간 중 어떠한 조사절차 위반을 주장한 사실이 없었다. 청구인은 조사자들이 우연히 사무실을 방문한 정OOO에게 세무조사통지서를 교부하였다고 주장하나, 조사착수시 OOO 사무실에서 정OOO는 정OOO 자리 뒤편에서 OOO의 임대사업 등 업무관련 서류가 쌓인 책상에서 근무를 하고 있었고, 경리 정OOO은 정OOO가 OOO의 업무를 실장의 직함으로 맡아보고 있는데, 정OOO가 자신의 업무를 모두 맡게 될 예정이고 얼마 후 본인은 OOO을 퇴사할 것이라고 설명한 바 있다. 또한 조사가 끝난 후 조사자들이 2016.9.6. 세무조사결과 통지서를 송달하고자 OOO사무실에 방문하였을 때에도, 경리 정OOO과 실장 정OOO가 근무하고 있었고, 통지서 수령을 정OOO가 청구인을 대리하여 수령하고 날인하였다.
4. 조사착수 이후 정OOO 등 입회인들의 책상 위 서류를 확인할 수 있도록 동의를 구하였고, 정OOO 등의 동의 하에 책상 위에 있던 부동산 임대 사실이 기록된 실제 장부 등을 확인하였으며, 확인 결과 부동산임대소득을 누락한 명백한 증거서류임을 확인하고 OOO 사무실에서 서류를 정리하여 복사하려고 시도하였으나, 사무실에는 성능이 좋지 않은 복합기 외 별도의 복사기가 없었으며, 복사할 서류 정리 및 복사에 오랜 시간이 걸리는 상황으로 서류 복사를 위하여 장부 작성자인 경리 정OOO과 실장 정OOO에게 임의 제출을 요구하여 승낙한바, 처분청에 서류를 가져와 복사하였고, 정OOO의 반환요구에 의해 복사한 자료에 정OOO의 원본대조 확인을 받고 장부를 반환하였다. 따라서 청구인이 주장한 납세자의 동의 없이 장부 등을 보관하고 세무조사권을 남용하였다는 청구주장은 이유 없다고 할 것이다. (
1. 조사착수 과정에 발견한 실제 임대내역이 기재된 장부에서 “사기 기타 부정한 방법”에 의한 임대소득을 누락한 사실이 확인되었고, 동일한 유형의 소득 누락이 계속되었는지 확인하기 위하여 청구인에게 금융자료 제출을 요청하였고, 청구인은 실무자인 아들과 통화할 것을 요청하여 조사자는 아들OOO에게 금융자료의 임의제출 경위 등을 설명하였다. 또한 금융자료를 엑셀 형태로 요구한 것은 자료 검토를 신속히 진행하여 청구인의 세무조사 부담을 덜어 주고자 하는 취지였으며, 청구인과 정OOO에게 그 취지를 충분히 설명하였으며, 청구인 등도 그 취지를 이해하고 협조를 하여 주었다.
2. 청구인은 조사자들이 확인서 날인을 강박하였다고 주장하지만, 조사기간 동안 수집한 객관적인 증빙자료에 의하여 확인서를 작성하여 청구인에게 처분청이나 사업장에서 확인하여 줄 것을 요구하였고, 청구인은 조사 위임 세무사 사무실에서 확인할 내용을 검토하겠다고 하여 조사자들이 신용도 세무회계사무소에 출장하였고, 조사 수임 세무사 입회 확인 아래 청구인의 자의에 의하여 서명 날인하였다.
3. 청구인은 조사자들이 확인서에 서명하지 않으면 검찰에 고발하겠다고 협박하였다고 주장하지만, 조사자는 조사기간 동안 계약서, 장부 등 객관적인 증빙에 의하여 조사 확인된 내용을 인정하지 않으면 거래처 및 관련인에 대한 추가적인 조사가 필요하므로 조사기간이 얼마 남지 않은 시점에서는 조사기간 연장을 신청하여야 하고, 거래처 등에 대한 조사결과에 따라 “사기 기타 부정한 행위”가 확인될 때에는 조세범으로 검찰에 고발될 가능성도 있는 등 조사절차에 대하여 청구인에게 설명하였을 뿐이고, 청구인의 임대소득 누락, 부동산개발 사업행위가 실제 장부 등 객관적인 증빙에 의해 조사되어 확인서를 작성한 상황이었으며, 서명을 하지 않더라도 조사된 서류에 의하여도 탈루사실이 확인되는 상황에서 확인서에 서명을 강요할 이유가 전혀 없는 상황이었다.
4. 청구인은 조사공무원이 “동작 그만 하십시오, 아무 것도 건드리지 말고 그대로 일어서라”고 명령조의 지시와 강압적인 분위기를 조성하고 압수․수색하였다고 주장하지만, 이는 사실과 다르다. 조사공무원들은 이 건 조사 착수 후 법률에서 부여한 질문․조사권에 의하여 사무실에 있던 경리 정OOO 과장, 정OOO실장의 동의하에 보관하고 있는 장부, 서류에 대하여 하나씩 질문하는 방법으로 조사하였고, 이들의 협조 하에 정OOO의 책상위에서 이 건 관련 고의적 탈세 사실을 확인할 수 있는 과세증빙인 부동산임대 실제장부 등을 확인하였고, 정OOO이 OOO 업무 외에 다른 사업(보험관련)도 같이 하고 있고, 개인적인 사정으로 자신은 조만간 퇴사할 예정이고, 정OOO가 업무 전반을 맡아서 할 것 이라는 구체적인 이야기를 들을 수 있었다. 만약, 청구주장과 같이 조사과정에 강압이 있었다면 사리 판별 능력이 충분한 정OOO는 조사자들의 질문에 거부권을 행사하였을 것으로 세무조사 과정에 억압적 강요가 있다는 주장은 아무런 정당한 이유가 없다고 할 것이다.
(2) 쟁점토지 매도에 따른 소득의 구분과 관련하여 (가) 청구인이 2007.11.12. 상호가 없던 임대사업자등록에 OOO이라는 상호와 OOO을 종목으로 추가한 것은 OOO의 건설을 위함이고, 쟁점토지의 개발행위가 부동산매매 사업과 무관하다는 주장에 대한 반박 1) 청구인은 OOO이라는 상호 정정과, 업태를 건설업 종목에서 OOO로 업종 추가한 사유가 OOO의 건축물을 신축하기 위한 것이라고 변명하고, 업종코드가 일반건축 공사코드OOO로 되어 있으므로 OOO 사업을 표방한 것이 아니라는 주장하고 있으나, 이는 사실이 아니다. 사업자등록 정정업무시 민원인이 기재한 업종과 정확히 부합하는 코드가 없으면 신청업태를 최대한 반영할 수 있는 코드로 부여하는데, 청구인은 OOO의 업태를 건설업으로 하고 업종을 OOO로 신청하였으나, 업태인 건설업 관련증빙OOO과 같이 종목코드에 OOO이라는 업종이 없어서 건설업의 대표코드OOO를 부여한 것으로 보인다. 2) OOO은 청구인의 토지를 임차하여 발전 전기업OOO을 영위하는 법인으로, 청구인이 제출한 증빙 업종코드표OOO의 적용범위인 ‘지붕이나 기둥이 있는 건물의 건축’과는 무관한 사업이고 OOO의 사업을 위하여 OOO을 업종에 추가하였다는 청구주장은 억지 주장이며, 오히려 청구인이 자연녹지지역인 쟁점토지에 2007.9.19. 제1종 근린생활시설의 건축허가를 받은 사실이 확인되는 점으로 보아, 청구인이 OOO로 상호 정정하고, OOO 업종을 추가한 것은 쟁점토지를 형질변경, 개발하여 판매하는 사업을 위한 것으로 보아야 할 것이다. 3) 또한, 청구인은 위 건축허가를 여러 차례 변경한 후, 2010.4.1. OOO와 토목공사계약을 체결하였는데, 이때 발주인 상호를 OOO로, 사업장을 OOO로 하였고, 이후 OOO(주)와 청구인의 분쟁으로 직영 공사로 OOO을 진행하면서 작성한 OOO와의 발파계약서, OOO와의 합의서도 모두 OOO 명의로 작성되었고, 관련 매입세금계산서도 OOO로 수취한 사실이 확인된다. (나) 청구인은 부가가치세법 시행규칙제2조 제2항 제2호의 ‘1과세기간 중 1회 이상 취득, 2회 이상 판매’라는 규정을 들어 계속성․반복성이 없으므로 사업소득이 아니라는 주장에 대한 반박
1. 기존 심판례에 의하면 ‘1과세기간 1회 이상 취득, 2회 이상 판매’라는 규정은 예시적인 규정에 불과한 것이고, 부동산 거래가 법상 횟수에 미달하더라도 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 거래는 부동산매매업으로 본다’고 일관되게 판시하고 있다OOO
2. 또한, ‘ 소득세법 기본통칙 19-7’에서도 ‘부동산의 매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매한 경우’, ‘토지를 개발하여 분할판매하는 경우’를 부동산매매업으로 적시하고 있는바, 청구인이 OOO을 사업목적으로 나타내었고, 대규모 토목공사를 시행하여 토지를 개발하여 판매한 사실이 확인되므로 부가가치세법 시행규칙의 예시규정을 들어 부동산매매업이 아니라고 하는 것은 잘못된 주장이다. (다) 청구인은 쟁점토지를 장기 보유하다가 분할 없이 특정소수인에게 상업적 광고 없이 양도하였으므로 부동산매매업이 아니라는 주장에 대한 반박
1. 청구인은 경사도가 낮은 야산의 기슭에 위치한 임야 및 자연농지인 쟁점토지를 3개의 공구로 나누어 개발하여 1공구, 3공구는 (주)OOO에게, 2공구는 이OOO에게 양도하였고, 쟁점토지를 불특정다수인에게 사업상 목적을 가지고 광고한 사실이 없다고 주장하지만, 2010.2.2.자 OOO에 청구인이 광고한 내용을 보면 “공장용지매매, 투자적격지, 분할가능, 개발허가를 득함, 토목공사 진행 중” 등의 부동산매매 사업성이 가득한 문구로 광고하였고, 청구인이 양도소득세 신고시 필요경비의 증빙으로 제시한 영수증에도 2012년 5월부터 2013년 4월까지 피켓, 현수막 등을 구입하여 불특정다수인을 상대로 광고한 사실이 확인된다.
2. 이와 같이 청구인은 2010년부터 쟁점토지를 3개 공구로 나누어 계획적으로 개발하여, 일간지, 플랜카드, 피켓 등을 사용하여 지속적으로 쟁점토지를 상업적으로 광고하여 판매하였음이 객관적인 증빙에 의하여 나타나는데도, 상업적 광고가 없었다고 주장하는 것은 사실과 부합하지 않는 억지주장에 불과하다. (라) 부동산매매업 관련 사무수행장소와 전담직원이 없다는 청구주장에 대한 반박
1. 이 건 OOO과 관련하여 OOO(주)와의 계약시 현장대리인으로 공사에 참여하였던 김OOO는 부강산업개발이라는 상호로 청구인의 OOO 사업장과 동일건물인 OOO에서 2010.7.20.~2013.6.30. 기간 중에 건설업을 영위하였고, 이 건 관련 공사를 진행하면서 청구인에게 공사비용의 세세한 부분까지 보고하고 대금결재를 요청한 사실이 확인되고, 이 건 관련 OOO과 관련하여 현장소장 또는 법률고문이라는 직함으로 김OOO을 고용하고 임금을 지급하였음이 청구인이 처분청에 제출한 양도소득세 필요경비내역과 공사업체와의 계약서에도 확인된다.
2. 또한 OOO 계약서, 세금계산서, 영수증 등의 사업장 소재지가 OOO 사무실로 표기되어 있는바, 청구인은 부동산매매와 관련하여 사무수행장소를 별도로 마련하지 않고 전담직원을 고용하지 않아 부동산 매매업에 해당되지 않는다고 주장하나, 이는 사실과 다른 허위 주장이다.
① 이 건 처분이 세무조사권 등을 남용하여 과세한 처분으로서 무효 내지 취소 대상인지 여부
② 쟁점토지의 양도에 따른 소득이 양도소득인지 또는 사업소득인지 여부
(1) 국세기본법 제18조【세법 해석의 기준 및 소급과세의 금지】
① 세법을 해석·적용할 때에는 과세의 형평(衡平)과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다. 제81조의2【납세자권리헌장이 제정 및 교부】
② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 납세자권리헌장의 내용이 수록된 문서를 납세자에게 내주어야 한다.
1. 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하거나 해당 장부·서류 또는 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 경우 제81조의3【납세자의 성실성 추정】 세무공무원은 납세자가 제81조의6제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 납세자가 성실하며 납세자가 제출한 신고서 등이 진실한 것으로 추정하여야 한다. 제81조의4【세무조사권 남용 금지】
① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다. 제81조의6【세무조사 관할 및 대상자 선정】
③ 세무공무원은 제2항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다.
1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성·교부·제출, 지급명세서의 작성·제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우
2. 무자료거래, 위장·가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우
3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우
4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우
5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우 제81조의10【장부·서류 보관 금지】
① 세무공무원은 세무조사의 목적으로 납세자의 장부 또는 서류 등(이하 이 조에서 "장부등"이라 한다)을 세무관서에 임의로 보관할 수 없다. 다만, 납세자의 동의가 있는 경우에는 목적에 필요한 최소한의 범위에서 세무조사 기간동안 일시 보관할 수 있다.
② 제1항 단서에 따라 일시 보관하고 있는 장부등에 대하여 납세자가 반환을 요청한 경우에는 조사에 지장이 없는 한 즉시 반환하여야 한다. 이 경우 세무공무원은 장부등의 사본을 보관할 수 있고, 그 사본이 원본과 다름없다는 사실을 확인하는 납세자의 서명 또는 날인을 요구할 수 있다.
③ 제1항에 따라 납세자의 장부등을 세무관서에 일시 보관하고자 하는 경 우에 세무공무원은 납세자, 소지자 또는 보관자 등 정당한 권한이 있는 자 로부터 일시보관 동의서를 받아야 하며, 일시보관증을 교부하여야 한다. (2) 부가가치세법 시행령 제3조【용역의 범위】
① 법 제2조 제2호에 따른 용역은 재화 외에 재산 가치가 있는 다음 각 호의 사업에 해당하는 모든 역무(役務)와 그 밖의 행위로 한다.
6. 부동산업 및 임대업. 다만, 전·답·과수원·목장용지·임야 또는 염전 임대업은 제외한다.
② 제1항 제1호 및 제6호에도 불구하고 건설업과 부동산업 중 기획재정부령으로 정하는 사업은 재화(財貨)를 공급하는 사업으로 본다. (3) 부가가치세법 시행규칙 제2조【사업의 범위】
② 건설업과 부동산업 중 재화를 공급하는 사업으로 보는 사업에 관한 영 제3조 제2항에서 "기획재정부령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.
1. 부동산 매매(주거용 또는 비거주용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영건설하여 분양·판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하는 사업
2. 사업상 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 사업
(4) 소득세법 제19조【사업소득】
① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득
12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득 제94조【양도소득의 범위】 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.
1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득 (5) 소득세법 시행령 제34조【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항 제12호에서 대통령령이 정하는 부동산매매업이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.
(1) 처분청이 제출한 심리자료 등에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다. (가) 청구인은 쟁점사업장에서 부동산임대업을 영위하는 사업자로 2011년~2015년 기간 동안 쟁점사업장의 임대료에 대한 부가가치세 및 종합소득세를 신고하고, 쟁점토지를 취득하여 2013년~2015년 기간 중 총 3회에 걸쳐 양도하고, 이를 양도소득으로 보아 아래 <표1>과 같이 양도소득세를 신고하였다. OOO (나) 처분청이 2016.8.8.~2016.8.26. 기간 동안 청구인에 대한 종합소득세 통합조사를 실시한 결과 청구인이 임대료를 신고누락하고, 필요경비를 과다계상하였으며 쟁점토지의 양도에 대하여 사업소득으로 신고하지 않고 양도소득으로 신고하였다고 보아 2016.11.10. 등에 청구인에게 아래 <표2>와 같이 부가가치세 및 종합소득세를 부과하였다. OOO (다) 국세통합전산망에 나타난 쟁점②사업장과 (주)OOO의 사업자 기본사항의 주요내용을 살펴보면 아래와 같다. OOO (라) 국세청 전산망에 청구인은 2000년~2016년 기간 동안 아래와 같이 토지 등을 거래한 것으로 나타난다. OOO (마) 국세청 전산망에 나타난 쟁점②사업장의 2012년 세금계산서 수취금액 OOO 중 쟁점토지의 토목공사와 관련하여 거래처에서 수취한 내역은 아래와 같은바, 부가가치세 신고시 공제받지 못할 매입세액으로 신고하였다. OOO (바) 청구인은 본인 및 아들 정OOO와의 휴대전화 통화내역 일부를 제출하였는바, 조사당일인 2016.8.9. 정OOO과 통화(15시 17분, 16시 6분)한 것으로 나타나고, 정OOO와 18시 55분 통화(16시 54분에는 발신내역 있음)한 것으로 나타난다. (사) 청구인은 OOO에서 실시한 청구인과 아들 정OOO의 거짓말탐지 검사결과통보서를 제출하였는바, 청구인이 2016.8.9. 조사공무원과 전화통화를 하지 않았고, 금융자료를 제출하지 않으면 아버지에게 기회가 없을 것이라는 말을 들었다는 답변이 모두 진실한 것으로 판단된다고 기재되어 있다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 처분청이 납세자의 동의 없이 장부 등을 영치하고, 정당한 권한이 없는 자에게 장부 등의 일시보관 동의서를 받는 등 장부․서류 보관 금지 규정을 위배하였고 동시에 강박과 억압적 강요 등을 통하여 과세자료를 수집하는 등 세무조사권 남용 금지 규정을 위배하였다고 주장하고 있다. 그러나 처분청이 현장확인을 하면서 소명내용이 미흡하므로 조사대상으로 선정될 것이라고 미리 설명한 바 있고, 조사착수 당일 현장에 도착하여 정OOO와 정OOO에게 조사 취지를 설명하고 청구인에게 연락할 것을 요구한 후, 정OOO 본인이 대상자인 증여세 조사와 관련한 세무조사통지서, 세무조사에 따른 안내, 세무조사가이드북을 제공하고 납세자권리헌장을 낭독한 후 ‘납세자권리헌장 등 수령 및 낭독확인서’에 서명을 받았으며, 정OOO에게 청구인과의 연락을 요청하고 1시간 가량 기다린 다음, 정OOO이 청구인과 휴대폰으로 통화연결하여 현장상황을 설명한 후, 조사자에게 휴대폰을 바꿔 주자, 조사자는 청구인에게 조사선정된 사실을 알리고, 정OOO와 정OOO의 입회하에 조사 착수할 것을 청구인에게 허락받았다고 하는 사실, 그리고 처분청이 조사착수 이후 정OOO 등 입회인들의 책상 위 서류를 확인할 수 있도록 동의를 구하였고, 정OOO 등의 동의 하에 책상 위에 있던 부동산 임대 사실이 기록된 실제 장부 등을 확인하였으며, 확인 결과 부동산임대소득을 누락한 명백한 증거서류임을 확인하고 OOO 사무실에서 서류를 정리하여 복사하려고 시도하였으나, 사무실에는 복사성능이 좋지 않은 복합기 외 별도의 복사기가 없었으며, 복사할 서류 정리 및 복사에 오랜 시간이 걸리는 상황으로 서류의 복사를 위하여 장부 작성자인 경리 정OOO게 임의 제출을 요구하여 승낙한바, 처분청에 서류를 가져와 복사하였고, 정OOO의 반환요구에 의해 복사한 자료에 정OOO의 원본대조 확인을 받고 장부를 반환하였다고 하는 사실 등은 모두 당시의 정황을 시간 경과에 따라 구체적으로 설시하고 있는 것으로 신빙성이 있어 보인다. 따라서 세무조사 과정에서 정OOO 등이 처분청 조사담당자로부터 강박과 억압적 강요가 있었다고 느낀 만큼 그러한 위압적 요소가 없었다고 볼 수는 없겠으나, 처분청이 위와 같이국세기본법제81조의2 제2항에 따라 납세자권리헌장의 내용이 수록된 문서를 교부하고, 정OOO 등 입회인들의 동의를 얻어 소득세법제170조,부가가치세법제74조에서 세무공무원에게 부여한 질문․조사권을 통하여 세무조사업무를 집행하면서 관련 자료 등의 제출을 받은 것으로 보이므로 처분청이 세무조사 과정에서국세기본법제81조의4 및 제81조의10을 위배하여 이에 기인한 과세처분이 무효 내지 취소되어야 한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점토지의 양도소득은 계속적ㆍ반복적인 활동을 통하여 얻은 소득이 아니므로 부동산매매업인 사업소득으로 과세한 것은 부당하다고 주장한다. 그러나, 당초 청구인은 쟁점토지에 2007.9.19. 제1종 OOO의 건축허가[2011년 제2종 근린생활시설(제조업소)을 포함하여 변경허가]를 받은 사실이 확인되는 점, OOO(주)와 체결한 토목공사계약서, OOO와의 발파계약서, OOO와의 합의서가 모두 OOO 명의로 작성되었고, 토목공사계약 관련 매입세금계산서 등도 OOO 명의로 수취한 점, ‘1과세기간 1회 이상 취득, 2회 이상 판매’라는 규정은 예시적인 규정에 불과한 것이고, 부동산 거래가 법상 횟수에 미달하더라도 전체적으로 사업목적 하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 거래는 부동산매매업으로 본다’고 일관되게 판시하고 있는 바OOO, 청구인이 토지를 취득하여 그대로 매각한 것이 아니고 OOO을 사업자 등록사항의 사업종목에 추가하고 쟁점토지 일부를 개발하여 2013년～2015년 기간 동안 3회에 걸쳐 매각한 점 등에 비추어 처분청이 쟁점토지의 양도에 따른 소득을 사업소득으로 보아 종합소득세를 부과한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정내용은 붙임과 같습니다.