합병등기일 당시 외국인투자자가 보유한 쟁점교환사채는 주식교환권을 행사하기 전까지는 위 규정상 주식 또는 지분에 해당된다고 보기 어려운 점, 이 건 처분이 신의성실원칙에 위배된다고 보기도 어려운 점, 교환권 행사로 인해 취득한 주식은 새롭게 주식을 취득한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 경정청구를 일부 거부한 처분은 잘못이 없음
합병등기일 당시 외국인투자자가 보유한 쟁점교환사채는 주식교환권을 행사하기 전까지는 위 규정상 주식 또는 지분에 해당된다고 보기 어려운 점, 이 건 처분이 신의성실원칙에 위배된다고 보기도 어려운 점, 교환권 행사로 인해 취득한 주식은 새롭게 주식을 취득한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 경정청구를 일부 거부한 처분은 잘못이 없음
[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]
2. 청구인 및 청구법인 주장과 처분청 의견
(1) 쟁점거래는 합병대가의 지급이라는 하나의 자본거래로서 외국인투자세액감면에 적용되는 투자비율을 3.39%만 인정한 처분은 위법한 처분이다. (가) OOO가 OOO주식을 처분하고 쟁점교환사채를 취득한 쟁점발행거래와 OOO가 합병 후 교환권을 행사하여 청구법인의 자기주식을 취득한 쟁점교환거래는 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 세법을 적용해야 한다. 즉, 국세기본법상 실질과세의 원칙을 적용하여 거래의 실질은 OOO가 OOO주식을 합병 전까지 계속 보유하다가 합병대가로 청구법인의 자기주식을 교부받은 거래로 보아야 하는 것이다. 이는 “피합병법인의 주주인 외국투자가가 피합병법인 주식의 일부를 합병법인에 양도하는 대가로 합병법인이 외국인투자가에게 교환사채를 발행하고 합병 이후 외국인투자가의 주식교환권 행사 시 합병법인이 합병대가 상당액의 자기주식을 교부하기로 약정한 경우, 당해 주식교환권 행사에 따라 합병법인이 외국투자가에게 자기주식을 교부한 거래는 경제적 실질상 주주에 대한 합병대가의 지급에 해당하는 것으로서, 자기주식 교부에 따른 처분손실은 ｢법인세법｣ 제20조 에 따라 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니하는 것”이라는 기획재정부의 유권해석(기획재정부 법인세제과-939, 2016.9.27.)과도 일치하는 것으로 8.47%의 외국인투자비율을 적용하여 외국인투자세액감면을 적용하여야 한다. (나) OOO가 OOO주식을 양도한 거래는 세법상 양도 요건을 충족하지 못한다. “양도”는 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 것(소득세법 시행령제88조 제1항)으로, 자산의 양도는 “유상성”과 “확정적 이전”을 필수요소로 하고 있다.
① OOO는 청구법인으로부터 양도대금을 전액 교환사채로 지급받은 점,
② 주식양도 합의서(Purchase Agreement)에 따르면 교환사채를 양도할 수 있는 상대방 및 양도기간이 제한되어 있는 점, ③ 주식양도 합의일과 합병 계약일이 같으며, 양수도가액이 계약일(2009.1.20.)의 종가가 아닌 증권거래법상 합병비율 산정의 기준 주가로 정해진 점, ④ 쟁점교환사채에 합병대가와 동일한 비율로 주식을 교환할 수 있는 권리가 부여되어 있는 점, ⑤ 최초 투자 당시부터 주주계약서(Shareholders Agreement)상 청구법인과 OOO가 합병하게 되면 OOO가 합병 후 청구법인의 지분을 취득할 수 있도록 보증하는 점, ⑥합병 전 주식교환권을 부여하여 합병 후 행사하기로 사실상 예정되어 있었다는 점 등을 종합할 때, 양도거래에 해당하기 위한 “대가의 유상성”과 “권리의 확정적 이전 요건”을 모두 충족한다고 보기 어렵고, 쟁점발행거래와 쟁점교환거래는 모두 전기통신사업법상의 외국인투자비율 제한을 피하기 위하여 형식적으로 행한 것에 불과할 뿐, 실제 양도거래로 볼 수 없다. (다) 교환권 행사로 당초 OOO 주식양수도 계약이 해제된 것이다. 판례(OOO행법2011구단21945, 2012.5.23)는 주식 양수도 시 환매조건부로 계약이 체결된 경우 그 실질은 환매권 행사로 주식양도계약 체결 이전 상태로 회복할 것을 예정하고 있어 약정 해제권을 규정한 것이고, 실제 환매권을 행사하여 양도대금을 전액 환수하고 주식을 환원한 바, 실질적인 자산의 양도가 없어 양도소득세 납부 대상이 아니라고 보았다. 따라서 OOO가 주식교환권을 행사하게 되면 모든 경제적인 효과가 주식양수도 계약 체결 이전으로 회복될 것을 예정하고 있다는 점에서 청구법인이 OOO에 약정 해제권을 부여한 것이고, OOO가 실제 주식교환권을 행사하여 양도대금(교환사채)을 환원하고 당초 양도한 주식을 환수한 것이 되는 바, 이는 약정해제권에 해당하는 주식교환권의 행사로 OOO에게 양도대금 상당의 경제적 이익이 귀속되었다고 볼 수 없어 계약이 해제된 것과 같아 주식의 양도가 없게 되었으므로, 외국인투자세액감면에 적용할 합병 전 외국인투자비율은 8.47%이다. 판례(대법2001두6227,2002.12.26, 대법92누3756,1992.11.24. 등 다수)는 주식의 매도가 자산거래인 양도나 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급 중 어느 것에 해당하는지는 실질과세의 원칙상 단순히 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다고 판시하고 있으며, 심판례(조심2015서3880, 2016.1.21)는 단순히 형식적인 요건을 충족시키기 위할 목적으로 거래한 것은 조세회피 목적이 없다고 하였다. OOO와 합병은 OOO의 최초 투자시점(2005년)부터 이미 검토되고 있었던 것으로, OOO는 교환사채의 인수에 협조하였고 주식으로의 교환에 합의․행사하였다. 그리고 전기통신사업법상 합병조건을 갖추기 위한 형식으로 조세회피 의도와는 무관하다.
(2) ① 처분청에서 2012년 정기세무조사 시 교환사채 발행(쟁점발행거래) 및 교환권 행사에 따른 자기주식 교부(쟁점교환거래)를 “합병대가의 지급”이라는 연속된 하나의 자본거래로 보아 청구법인이 손금처리한 자기주식처분손실을 부인하는 처분을 하였고, ② 청구법인이 처분청의 견해표시를 신뢰하는데 어떠한 귀책사유가 없으며, ③ 이에 청구법인은 쟁점발행거래와 쟁점교환거래를 연속된 하나의 자본거래로 보아 합병 전 외국인투자비율을 8.47%로 하여 세액감면 경정청구를 신청하였으며, ④처분청이 위 견해표명에 반하는 이 건 거부처분을 함으로써 청구법인의 이익이 침해되어 신의성실의 원칙에 반하였다. 또한, 처분청은 2012년 세무조사에서 자기주식처분손실의 손금인정을 부인한 것은 해당 주식의 양도가액과 교환가액이 동일하여 실질적으로 자기주식처분손실이 발생될 소지가 없기 때문이라고 하였으나, 이는 청구법인이 여러 차례 자기주식을 취득하여 이동평균법에 따라 OOO에 교부한 자기주식을 평가한 가액이 쟁점교환사채의 발행․교부시의 가액과 다르므로, 해당 주식의 양도가액과 교환가액이 동일하다는 청구법인의 주장은 사실과 다르다.
(3) 쟁점교환사채의 교환권행사는 원래 주식을 회복한 것으로 회복된 주식과 외국인투자비율에 따라 외국인투자세액공제를 적용하여야 한다. (가) 조특법 제121조의2 제2항 따라 외국인투자기업이 감면기간 중에 내국법인과 합병하여 해당 합병법인의 외국인투자비율이 감소한 경우에는 “합병 전” 외국인투자기업의 외국인투자비율을 적용하도록 하고 있고, 예규(제도46017-12161, 2001.07.16.)도 합병에 따른 감면대상의 외국인투자비율을 적용함에 있어 다른 외국인투자법인(을)이 감면기간 중에 감면이 종료된 외국인투자법인(갑)과 합병하여 해당 합병법인(갑)의 외국인투자비율이 감소한 때에는 합병 전 외국인투자법인(을)의 외국인투자비율을 적용한다고 보았으며, 외국인투자세액감면 규정은 감면세액을 산정함에 있어서 합병에 따른 불이익과 혼란을 없애기 위해 그 산정방식을 분명히 한 확인적 의미의 규정으로 합병 후 외국인투자비율이 증가한 경우에 대해서까지 적용되지는 않는다. (나) 또한, 심판례(조심2014중3693, 2015.5.4.) 및 예규(서면법령국조-1820, 2016.2.17.)도 외국인투자기업의 증자분에 대한 조세감면 결정을 받지 못하고 감면사업에 사용할 때, 외자를 전액 감면대상사업에 사용한다면 이를 감면대상사업으로 분류하였고, 분할신설법인의 변동 자본금은 증액투자나 감자 없이 분할법인의 자본금이 형식상ㆍ법률상 변동될 때에, 외국인투자기업의 적격분할로 인한 증자분 조세감면의 유효 여부에 대해서 조특법 제121조의 4[증자의 조세감면]규정을 적용받는 외국인투자기업이 증자분에 대한 조세감면을 받은 사업부문을 법인세법제46조 제2항에 따른 적격분할로 분할신설법인을 설립한 경우 분할신설법인은 잔존감면기간 내에 종료하는 각 사업연도까지 계속하여 그 증자분에 대한 조세감면을 적용받을 수 있는 것이라고 보았다(서면법령국조-21952, 2015.4.3.). (다) 그리고, 조특법 시행령 제116조의2 제14항 및 외국인투자촉진법(이하 “외투법”이라 한다) 제2조 제1항 제4호에 따르면 “외국인투자비율”이라 함은 외국인투자기업의 주식 또는 지분에 대한 외국인투자자가 소유한 “주식 또는 지분의 비율”이라고 규정하고 있는 바, 이는 당연히 원시투자와 증액투자 모두를 포함하는 것이다. (라) 따라서 청구법인이 합병 후 외국인투자세액감면 내용변경 신청을 하지 않아도, 합병은 별도의 조세감면 내용변경신청을 요구하고 있지 않으므로, 실제로 합병 후에 OOO가 보유하던 교환사채의 교환권 행사로 인하여 청구법인에 대한 지분율이 원상회복되어 그 회복된 OOO지분율 5.08%는 조특법에 따른 외국인투자비율로 보아야 한다.
(1) 쟁점거래는 쟁점발행거래와 쟁점교환거래라는 두개의 손익거래로 이루어진 것으로 처분청이 외국인투자비율을 3.39%로 보고 외국인투자세액감면을 적용한 것은 타당하다. (가) 쟁점거래는 세법상 양도 요건을 충족하였다.
1. 2009.1.20. 청구법인과 OOO가 체결한 주식양도합의서에 의하면 쟁점교환사채의 만기가 발행일로부터 5년인 반면 양도 제한기간은 1년에 불과하여, 양도에 제한이 있어 “권리의 확정적 이전”이라는 양도요건을 갖추지 못하였다는 청구법인의 주장은 사실과 다르다.
2. 또한, 쟁점교환사채에는 청구법인의 확정된 주식수량으로 교환할 수 있는 권리가 부여되어 있어 OOO는 청구법인 주가에 따라 매각하거나 주식으로 교환할 수 있어 쟁점교환사채는 청구법인의 주식보다 더 큰 수익적 가치가 있다는 점에서 “대가의 유상성” 요건을 갖추지 못하였다는 것은 청구법인이 해당 요건을 잘 못 이해한 것이다.
3. OOO가 OOO주식을 쟁점교환사채를 받고 양도한 이후 해당 지분에 대한 의결권은 소멸되었고, 상기와 같이 쟁점교환사채에 대한 양도 및 교환 등 모든 권리를 취득함으로써 “권리의 확정적 이전”이 이루어 졌으며, OOO가 쟁점교환사채를 양도하거나 교환권을 행사할 수 있는 유동적 상태에 있었음을 볼 때 사실상 주식교환권의 행사가 예정되어 있었다는 청구법인의 주장은 전혀 근거가 없다. (나) 주식교환권 행사로 인하여 주식양수도 계약은 해제되었다고 보기 어렵다.
1. 청구법인이 근거로 제시한 판례(OOO행정법원 2012.5.23. 선고 2011구단21945)는 그 거래당사자가 계약 당시 합의한 계약조건을 성취하지 못하여 당초 계약자체가 소급해제된 경우로, 쟁점거래와 같이 정상적으로 OOO주식이 양도되어 당초 계약의 권리관계가 확정적으로 성립한 후 OOO가 OOO주식을 양도한 대가로 취득한 쟁점교환사채를 매각하거나 교환권행사가 가능한 상태에서 주식교환권 행사로 다시 청구법인의 주식을 취득한 것과는 전혀 달라 해당 판례를 적용하기는 무리가 있다.
2. 또한, 청구법인의 주장은 정상적으로 양도한 자산을 다시 취득하여 양도 이전의 상태와 같아지는 경우의 모든 상황에 대하여 그 양도․양수거래를 부인하는 논리로서 일반적인 상거래에서 적용될 수 없다. (다) 외국인투자비율은 변동되었다. 청구법인은 법적 규제를 준수하기 위하여 조세회피 목적 없이 주식 보유비율을 형식적으로 변동시킨 것에 불과하여 실질과세의 원칙상 외국인투자비율이 변동된 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 불복이유서에 의하면 외국인투자비율이 49%를 초과하는 경우 관계기관의 합병승인이 어려웠다고 되어 있고, 쟁점거래 이전의 외국인 투자비율은 청구법인 43%, OOO 25%로서 합병거래의 특성상 그 상태로 합병하였다 하더라도 외국인투자비율이 49%를 초과할 수는 없으며, OOO가 피합병법인의 주식을 양도하고 교환권 행사로 청구법인의 주식을 취득할 때까지 해당 지분에 대한 의결권 등 권리가 모두 소멸되어 있었음을 볼 때, 주식 보유비율의 형식적인 변동에 불과하다는 청구법인의 주장은 설득력이 없다.
(2) 처분청이 투자비율을 3.39%로 보고 외국인투자세액감면을 적용한 것은 신의성실의 원칙을 위반한 것이 아니다. (가) 처분청이 2012년 세무조사에서 자기주식처분손실의 손금을 부인한 것은 해당 주식의 양도가액과 교환권 행사시의 교환가액이 동일하여 실질적으로 자기주식처분손실이 발생될 소지가 전혀 없었던 거래임에도 이 건과 관련 없는 자기주식의 거래로 발생한 손실을 이 건 주식교환권 행사시 실현시킨 사실에 기초하여 그 경제적 실질에 따라 판단한 것이지 거래를 부인하거나 거래로 인한 권리의무관계(법률 관계)까지 부인한 것은 아니므로 신의성실의 원칙을 위반하지 않았다. (나) 또한, 실질과세의 원칙은 개별세법에 별도의 규정이 있는 경우 개별세법을 우선 적용하도록 되어 있어 2012년 세무조사시 법인세법에 따른 처분과 이 건 조특법상 외국인투자세액공제에 대한 거부처분을 동일시 할 수는 없을 뿐만 아니라, 조세법률주의의 원칙상 조세감면요건도 합리적 이유 없는 확장․유추해석이 허용되지 않는 점에 비추어, 조특법 제121조의2 제2항 규정을 명문대로 해석하여 합병 후 외국인투자비율은 합병 직전의 투자비율로 해석함이 타당하고, 이러한 외국인투자비율에 합병당시 주주로서 의결권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라 추후 주식으로 교환여부가 확정되지 않은 쟁점교환사채까지 포함하는 것은 허용될 수 없다. (다) 또한, 동일한 사안에 대한 청구법인이 제기한 2009사업연도 외국인투자세액감면 심판청구에 대한 결정(조심 2014중1252, 2014.11.12.)에서도 위와 같은 이유로 기각하였다.
(3) 쟁점교환사채의 교환권행사는 원래 주식을 회복한 것으로 보기 어렵다. 조특법 제121조의2 제9항에서 외투법 제2조 제1항 제8호 사목 및 제6조의 규정에 의한 외국인투자에 대하여는 외국인투자세액감면을 적용하지 아니하도록 규정하고 있으며, 외투법 제6조는 기존주식등의 취득에 의한 외국인투자를 규정함으로써 신주발행 등이 아닌 기존주식을 외국인이 취득한 지분에 대하여는 외국인투자세액 감면대상에 해당되지 않는다고 되어 있다. 따라서, OOO가 주식교환권 행사로 취득한 청구법인의 주식은 신주발행에 의한 것이 아니고 청구법인이 가지고 있던 기존에 이미 발행된 주식으로서 조세감면 내용변경 신청여부와 관계없이 조특법 제121조의2에서 감면대상으로 규정하는 외국인투자비율에 해당되지 않는다.
① 쟁점교환사채 발행 전 피합병법인의 외국인투자비율에 따라 외국인투자세액감면을 적용받을 수 있는지 여부
② 쟁점교환사채의 발행으로 감소된 투자비율로 외국인투자세액감면을 적용하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부
③ 쟁점교환사채의 교환권행사를 주식의 회복으로 보아 회복된 외국인투자비율에 따라 외국인투자세액공제를 적용하여야 하는지 여부
(1) 조세특례제한법(2010.10.27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제121조의2[외국인투자에 대한 법인세 등의 감면] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 하기 위한 외국인투자(외국인투자촉진법제2조 제1항 제4호에 따른 외국인투자를 말한다. 이하 이 장에서 같다)로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 외국인투자에 대해서는 제2항부터 제5항까지 및 제12항에 따라 법인세, 소득세, 취득세, 등록세 및 재산세를 각각 감면한다.
1. 국내산업의 국제경쟁력강화에 긴요한 산업지원 서비스업 및 고도의 기술을 수반하는 사업
② 외국인투자촉진법 제2조 제1항 제6호 에 따른 외국인투자기업(이하 이 장에서 "외국인투자기업"이라 한다)에 대한 법인세 또는 소득세는 제1항에 따라 감면대상이 되는 사업을 함으로써 발생한 소득에 대해서만 감면하되, 그 사업을 개시한 후 해당 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니한 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)의 개시일부터 5년 이내에 끝나는 과세연도에는 해당 사업소득에 대한 법인세 또는 소득세 상당금액(총산출세액에 제1항 각 호의 사업을 함으로써 발생한 소득이 총과세표준에서 차지하는 비율을 곱한 금액을 말한다)에 외국인투자비율(외국인투자기업이 발행한 주식의 종류 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 외국인투자비율을 말한다. 이하 이 장에서 같다)을 곱한 금액(이하 이 항, 제12항 제1호 및 제2호에서 "감면대상세액"이라 한다)의 전액을, 그 다음 2년 이내에 끝나는 과세연도에는 감면대상세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다. 다만, 제1항 제2호의2부터 제2호의7까지 및 제3호에 따라 감면대상이 되는 사업을 함으로써 발생한 소득에 대해서는 해당 사업을 개시한 후 그 사업에서 최초로 소득이 발생한 과세연도(사업개시일부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 그 사업에서 소득이 발생하지 아니한 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)의 개시일부터 3년 이내에 끝나는 과세연도에는 감면대상세액의 전액을, 그 다음 2년 이내에 끝나는 과세연도에는 감면대상세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 각각 감면한다. 이 경우 감면대상세액을 산정할 때 외국인투자기업이 감면기간 중에 내국법인(감면기간 중인 외국인투자기업은 제외한다)과 합병하여 해당 합병법인의 외국인투자비율이 감소한 경우에는 합병 전 외국인투자기업의 외국인투자비율을 적용한다.
⑥ 외국투자가 또는 외국인투자기업이 제2항부터 제5항까지 및 제12항에 따른 감면을 받으려면 그 외국인투자기업의 사업개시일이 속하는 과세연도의 종료일까지 기획재정부장관에게 감면신청을 하여야 한다. 다만, 제8항에 따라 조세감면결정을 받은 사업내용을 변경한 경우 그 변경된 사업에 대한 감면을 받으려면 해당 변경사유가 발생한 날부터 2년이 되는 날까지 기획재정부장관에게 조세감면내용 변경신청을 하여야 하며, 이에 따른 조세감면내용 변경결정이 있는 경우 그 변경결정의 내용은 당초 감면기간의 남은 기간에 대해서만 적용된다.
⑦ 외국인(외국인투자촉진법 제2조 제1항 제1호 에 따른 "외국인"을 말한다), 외국투자가 또는 외국인투자기업은 외국인투자촉진법 제5조 제1항 에 따른 신고를 하기 전에 하려는 사업이 제1항에 따른 감면대상에 해당하는지 확인하여 줄 것을 기획재정부장관에게 신청할 수 있다.
⑧ 기획재정부장관은 제6항에 따른 조세감면신청 또는 조세감면내용 변경신청을 받거나 제7항에 따른 사전확인신청을 받으면 주무부장관과 협의하여 그 감면·감면내용변경·감면대상 해당여부를 결정하고 이를 신청인에게 알려야 한다. 다만, 제4항, 제5항, 제12항 제3호 및 제4호에 따른 취득세·등록세 및 재산세의 감면에 대해서는 해당 사업장을 관할하는 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다.
⑨ 외국인투자촉진법 제2조 제1항 제8호 사목 또는 같은 법 제6조에 따른 외국인투자에 대해서는 제2항부터 제5항까지 및 제12항을 적용하지 아니한다. (2) 조세특례제한법 시행령(2010.2.18. 대통령령 제22037호로 개정되기 전의 것) 제116조의2[조세감면의 기준등] ⑭ 법 제121조의2 제2항 전단에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 외국인투자비율"이라 함은 외국인투자촉진법 제5조 제1항 의 규정에 의한 외국인투자비율을 말한다.(단서 생략)
(3) 법인세법 제15조[익금의 범위] ① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산(純資産)을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다. 제17조[자본거래로 인한 수익의 익금불산입] ① 다음 각 호의 구분에 따른 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입(算入)하지 아니한다.
5. 합병차익: 상법 제174조 에 따른 합병의 경우로서 소멸된 회사로부터 승계한 재산의 가액이 그 회사로부터 승계한 채무액, 그 회사의 주주에게 지급한 금액과 합병 후 존속하는 회사의 자본금증가액 또는 합병에 따라 설립된 회사의 자본금을 초과한 경우의 그 초과금액. 다만, 소멸된 회사로부터 승계한 재산가액이 그 회사로부터 승계한 채무액, 그 회사의 주주에게 지급한 금액과 주식가액을 초과하는 경우로서 이 법에서 익금으로 규정한 금액은 제외한다. 제20조[자본거래 등으로 인한 손비의 손금불산입] 다음 각 호의 손비는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.
1. 잉여금의 처분을 손비로 계상[결산을 확정할 때 손비로 계상(計上)하는 것을 말한다. 이하 같다]한 금액. 다만, 대통령령으로 정하는 성과급은 제외한다.
(4) 법인세법 시행령 제11조[수익의 범위] 법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다. 2의 2. 자기주식(합병법인이 합병에 따라 피합병법인이 보유하던 합병법인의 주식을 취득하게 된 경우를 포함한다)의 양도금액 제19조[손비의 범위] 법 제19조 제1항에 따른 손비는 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.
2. 양도한 자산의 양도당시의 장부가액
(5) 외국인투자촉진법(2013.3.23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제2조[정의] ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "외국인투자"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
5. "외국투자가"란 이 법에 따라 주식등을 소유하고 있거나 출연을 한 외국인을 말한다.
6. "외국인투자기업이나 출연을 한 비영리법인"이란 외국투자가가 출자한 기업이나 출연을 한 비영리법인을 말한다.
8. "출자목적물(出資目的物)"이란 이 법에 따라 외국투자가가 주식등을 소유하기 위하여 출자하는 것으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
5. 외국인이 전환사채, 교환사채, 주식예탁증서, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 주식등으로 전환․인수 또는 교환할 수 있는 사채(社債)나 증서를 주식등으로 전환․인수 또는 교환한 경우 제21조[외국인투자의 사후 관리] ① 외국투자가 또는 외국인투자기업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(증자로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우를 포함한다)에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국인투자기업의 등록을 하여야 한다.
2. 제6조에 따라 기존주식등을 취득(그 기존주식등의 대금을 정산한 것을 말한다)한 경우
3. 제7조 제1항 제5호에 따라 주식등을 취득하는 경우 (6) 외국인투자촉진법 시행령(2010.10.6. 대통령령 제22426호로 개정되기 전의 것) 제2조[외국인투자 등의 정의] ② 법 제2조 제1항 제4호 가목에 따른 외국인투자는 투자금액[주식이나 지분(이하 "주식등"이라 한다)을 취득하는 경우에는 그 취득금액을 말하며, 2명 이상의 외국인이 함께 투자하는 경우에는 1명당 투자금액을 말한다]이 5천만원 이상으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 다만, 법 제21조 제1항 및 제2항에 따라 외국인투자기업으로 등록한 후 주식등의 일부 양도나 감자(減資) 등으로 본문의 요건을 충족하지 아니하게 되는 경우에도 이를 외국인투자로 본다.
1. 외국인이 대한민국법인(설립중인 법인을 포함한다. 이하 같다) 또는 대한민국국민이 경영하는 기업이 발행한 의결권 있는 주식총수나 출자총액의 100분의 10 이상을 소유하는 것
⑨ 법 제2조 제1항 제8호 사목에서 "대통령령으로 정하는 주식"이란 다음 각 호에 해당하는 주식을 말한다.
1. 외국의 증권시장에 상장된 외국법인의 주식
2. 법이나 외국환거래법에 따라 외국인이 소유하고 있는 주식
(1) OOO는 2005.12.26. 및 2005.12.27. OOO주식(주식수 기준 지분율: 10.03%, 자본금 기준 투자비율 8.47%)을 취득하였으며, 당시 OOO의 OOO주식 취득 내역은 아래 <표2>와 같다. <표2> OOO가 취득한 OOO 주식
(2) OOO의 OOO주식 취득으로 OOO는 2006.11.13. 외국인투자세액감면을 신청하였고, 2006.12.12. 조세감면대상으로 선정된 OOO사업에 대하여 당시 재정경제부장관으로부터 감면결정을 통보 받았다.
(3) 구 전기통신사업법제5조의2, 제6조 및 제13조와 같은 법 시행령 제23조에 따라 청구법인이 기간통신사업자인 OOO를 합병하려면 방송통신위원회의 인가를 받아야 하고, 이 때 외국인투자비율이 49% 초과한 때에는 기간통신사업의 허가를 받을 수 없어, 청구법인은 OOO의 지분율을 낮추기 위해 OOO 보유 OOO주식을 취득하고 그 대가로 자기주식에 대한 교환권을 부여한 쟁점교환사채를 2009.5.27. 발행하여 OOO에 교부하였다. (가) 청구법인․OOO 간 2005.12.25. 체결된 주주계약서(Sharholders Agreement)의 쟁점교환사채 발행 관련 주요 합의 내용은 아래와 같다. 4.3 전략적 기업 결정사항 4.3.2 OOO와 청구법인이 합병 시 만일 OOO가 합병 후 회사가 아닐 경우, 청구법인과 OOO는 합병 시 정해진 합병 비율을 바탕으로 대한민국에서 적용되는 규정 내에서 OOO가 보유한 OOO주식을 교환하여 합병 후 법인의 주식(“합병주식”)을 일정 수 취득할 수 있도록 보증해야 한다. (i) 합병주식의 전체 또는 일부를 OOO에게 배분할 시, 총 외국인 소유 지분 비율이 합병 당시 외국인 소유 지분 비율 한도를 초과하거나 (ii) 그 밖의 이유로 OOO가 합병주식의 전부 또는 일부 취득이 금지될 경우, 관련 법률에서 허용하는 범위 안에서 청구법인과 OOO는 합병 후 법인의 교환사채를 OOO에게 발행하여야 하며, OOO는 이를 수락하여야 한다. OOO는 대한민국 법률 규정상 합병주식을 추가로 취득할 수 있도록 허용되는 기간 내에 합병주식을 받지 못한 부분이 있을 경우, 부족분만큼 교환사채로 지급 받는다. 단, 불확실성을 피하기 위해서, OOO가 수령할 교환사채 가액은 합병주식의 법률적 성격, 권리 및 소유자에게 귀속되는 이익 고려하여, 외국인의 지분 소유 제한과 다른 법률적 금지사항이 없었다면 교환사채 대신 받았을 합병주식의 가치와 동일하게 적용한다. (나) 2009.1.20. 청구법인과 OOO사이에 체결된 주식양도합의서(Purchase Agreement)상 쟁점교환사채 발행과 관련한 주요 내용은 아래와 같다. 본 사채(Note)는 청구법인이 발행하는 교환사채로, 만기는 2014년이며 발행규모는 총 OOO이다. 대한민국의 법률과 규정에서 허용되지 않는 한, 발행일부터 1년 동안 동 사채를 대한민국 내에서 또는 대한민국의 거주자에게 직접 또는 간접적으로 양도 또는 이전할 수 없으며, 대한민국 내에서 또는 대한민국의 거주자에게 직접 또는 간접적으로 재양도, 재이전하기 위해 제3자에게 양도 또는 이전할 수 없다. (다) 쟁점교환사채의 발행 조건은 아래와 같다.
(4) OOO에 대한 OOO의 투자비율은 아래 <표3>과 같이 쟁점교환사채의 발행으로 감소하였다. <표3> OOO에 대한 OOO의 투자비율
(5) OOO가 청구법인에 양도한 OOO주식의 수량 및 금액은 아래 <표4>와 같다. <표4> OOO가 청구법인에 양도한 OOO주식의 수량 및 금액
(6) 청구법인이 OOO를 합병하면서 합병비율을 1: 0.7192335로 하여 합병일(2009.6.2.) OOO 보통주 1주당 청구법인 보통주 OOO주를 교부하였으며, OOO에 쟁점교환사채를 교부하고 청구법인이 취득한 OOO주식 OOO주는 합병비율에 따른 청구법인 주식 OOO주에 해당하며, 2009.12.24. 쟁점교환사채의 교환권행사로 지급한 청구법인 주식은 OOO주이다.
(7) 2009.12.24. OOO가 쟁점교환사채의 교환권을 행사하여 청구법인은 보유중인 자기주식 OOO주를 외국인투자가에게 교부하였으며, 이 과정에서 OOO원의 자기주식처분손실이 발생하여 청구법인은 이를 법인세 신고에서 손금으로 처리하였다. OOO
(8) OOO국세청장은 2012년 6월부터 2012년 11월까지 청구법인에 대한 법인세 통합조사를 실시하여 쟁점교환사채 교환으로 인한 자기주식처분손실은 자본거래에 해당하여 손금산입 대상이 아니라고 보아 자료를 통보하였고, 처분청은 2012.11.6. 청구법인에게 2009사업연도 법인세 OOO원을 경정․고지하였다.
(9) 청구법인은 외국인투자세액감면을 적용하지 아니한 채 법인세 신고를 하였으나 아래 <표5>와 같이 경정청구를 하였으나 처분청은 외국인투자비율을 3.39%만 인정하고 나머지 분에 대해서는 경정을 거부하였다. <표5> 경정청구 진행경과
(10) 청구법인과 처분청이 주장하는 OOO의 보유주식 및 외국인투자비율 변동내역을 요약하면 아래 <표6>과 같다. <표6> OOO 투자비율에 대한 청구법인 주장과 처분청의 의견
(11) 청구법인이 쟁점거래와 관련하여 처리한 회계의 내용을 살펴보면 아래 <표7>․<표8>과 같다. (가) 청구법인이 쟁점교환사채를 발행하여 OOO에 교부한 2009.5.27. 회계처리는 아래 <표7>과 같다. <표7> 쟁점교환사채 발행시 회계처리 (나) 2009.12.14. OOO가 쟁점교환사채를 청구법인의 자기주식과 교환할 때 회계처리는 아래 <표8>과 같으며, 청구법인은 자기주식처분손실 OOO원을 2009사업연도 손금으로 법인세 신고를 하였으나, OOO국세청장은 2012년 청구법인에 대한 세무조사 당시, 이를 합병대가의 지급이라는 자본거래의 하나로 보고 손금불산입 하였다. <표8> 쟁점교환사채 교환시 청구법인의 회계처리
(12) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 우선 쟁점①에 대하여 살펴보면, 조세법률주의의 원칙상 과세요건 뿐만 아니라 비과세․감면요건에 대한 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 하는 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니하고 특히 감면요건 가운데 명백한 특혜규정은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다 할 것이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두11372 판결 등 참조). 조특법상 외국인투자세액감면제도는 내국인과 달리 외국인에게 특별한 혜택을 부여한 것이라 감면요건은 법문에 따라 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다 할 것이어서, 쟁점발행거래와 쟁점교환거래를 하나의 자본거래로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고 관련 법문에 따라 감면요건에 해당하는지를 판단하여야 하겠다. 외투법 제2조 제1항 제6호 및 외투법 시행령 제2조 제2항 제1호에 의하면, 조특법 제121조의2 제2항의 조세감면을 적용받는 “외국인투자기업”이라 함은 외국인이 “의결권 있는 주식총수나 출자총액의 100분의 10 이상을 소유한 대한민국법인”으로 규정하고 있고, 조특법 제121조의2 제2항에 의하면 외국인투자에 대한 법인세 대상세액을 산정함에 있어 외국인투자기업이 감면기간 중에 내국법인과 합병하여 해당 합병법인의 외국인투자비율이 감소한 경우에는 합병 전 외국인투자기업의 외국인투자비율을 적용하는 것으로 규정하는 한편, 조특법 시행령 제116조의2 제14항, 외투법 제5조 제1항 및 제2조 제1항 제4호 가목에 의하면 위 “외국인투자비율”이라 함은 “외국인투자기업의 주식 또는 지분에 대한 외국인투자자가 소유 주식 또는 지분의 비율”을 의미하는 것으로 규정하고 있는바, 합병등기일 당시 OOO가 보유한 쟁점교환사채는 주식교환권을 행사하기 전까지는 위 규정상 주식 또는 지분에 해당된다고 해석하기 어렵다 할 것이어서 동 사채를 주식 또는 지분으로 보아 외국인투자비율을 산정할 수는 없으므로 쟁점발행거래 이후 OOO가 보유한 OOO의 주식 또는 지분에 따라 외국인투자비율을 산정하여 외국인투자세액감면에 대한 경정청구를 일부 거부한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살펴보면, 쟁점①에서 살펴본 바와 같이 처분청이 청구법인에 대하여 3.39%의 외국인투자비율을 적용하여 경정청구를 일부 거부한 처분은 쟁점거래를 하나의 자본거래로 보았는지와 무관하게 조특법과 외투법 규정의 해석에 따라 쟁점교환사채를 외국인 투자비율에서 제외한 것이므로 이를 신의성실에 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다 하겠다. (다) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살펴보면, 쟁점교환거래로 OOO가 청구법인 주식을 취득한 것을 당초 쟁점발행거래로 청구법인에게 양도한 OOO 주식을 회복한 것에 불과하므로 쟁점교환거래일 이후에는 쟁점발행거래 전 외국인투자비율인 8.47%에 의하여 외국인투자세액감면을 적용하여야 한다고 주장하나, 쟁점교환거래로 인하여 OOO가 보유하던 OOO주식을 회복한 것으로 본다면 합병비율에 따라 OOO는 청구법인 주식 OOO주를 취득하여야 함에도 실제 취득한 주식은 OOO주에 불과하여 보유하던 OOO 주식의 회복이 아니라 새롭게 주식을 취득한 별개의 거래로 보아야 하고 이는 조특법 제121조의2 제9항에서 외국인투자세액감면을 배제하는 외투법 제6조의 기존주식등의 취득에 해당하므로 쟁점교환거래 이후에도 3.39%의 외국인 투자비율을 적용하여 외국인투자세액감면을 적용한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.