청구인에게 쟁점금액이 귀속되었다고 보아 배당으로 소득처분하고 종합소득세를 과세한 처분의 당부 등

[주 문] 심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 청구인은 주택건설 및 분양공급업 등을 영위하는 OOO으로부터특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)으로 유죄 선고(대법원 상고 포기로 확정)를 받았다.
• 나. OOO을 각 경정·고지하였다.
• 다. 청구인이 이에 불복하여 2016.2.15. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인 주장 (1)형법상 횡령죄와 세법상 사외유출은 별개 문제이다. 형법상 횡령이라고 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물에 대한 불법 영득의사를 객관적으로 인식할 수 있는 방법으로 표현하는 행위를 말하며, 소유권의 침해 위험성만 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 횡령죄가 성립한다는 입장이어서 법인의 자금이 사외유출되지 않는 경우에도 그 침해 위험성만 있으면 횡령죄를 폭넓게 인정하고 있는 것으로 조세심판원은 “법인이 가공원가 계상 등을 통하여 조성한 자금이 사외에 유출되었다고 보아 귀속자에게 상여 등으로 ‘소득처분’하는 것과 주주나 임원 등이 이를 횡령하였다고 보아 ‘형사처벌’하는 것은 별개의 문제로, 법인의 자금이 사외로 유출되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 귀속자나 대표이사 등에게 상여 등으로 소득처분하는 것이 타당하다 할 것이고, 다만 그 자금이 당해 법인을 위하여 사용되었거나, 사외로 유출되지 아니하고 당해 법인에 남아 있는 경우에는 그 금액은 임원 등에 대한 상여처분 대상에서 제외 할 수 있을 것이다.”고 결정한바,형법과법인세법은 서로 그 목적을 달리하므로형법상 횡령죄의 성립여부와 법인세법상 상여처분은 별개의 문제로 판단하였다.

(2) OOO가 청구인에 대하여 보유하고 있는 전도금 및 대여금 채권은 가공자산이 아닌 실재하는 채권에 해당한다. 처분청은 청구인이 OOO는 2009.2.2. 이사회를 소집하고 ‘청구인의 금전소비대차(한도)계약을 체결’을 부의하여 출석이사 전원의 찬성으로 안건을 가결하였으며, 금전소비대차(한도)계약서를 작성하고, 이를 근거하여 청구인의 소유 주식을 담보하는 주식담보계약서를 작성하였으므로 쟁점금액은 이사회에서 가결된 금전소비대차(한도)계약서를 근거로 하여 대여시점 마다 ‘금전소비대차약정서’를 작성하여 지급된 금액이다. 처분청은 상기 ‘금전소비대차계약서’에 대하여 2010년 9월에 검찰수사가 시작된 후, 인출자금을 대여금으로 위장하기 위하여 소급하여 작성된 것이라고 주장하나, OOO에 문서감정을 의뢰한 결과 “근래에 작성되었다고 볼만한 결과가 없으며, 2009년경에 작성된 문서로 추정 된다”는 감정의견을 받았는바, 처분청이 납세자가 제출한 증거문서가 명백히 소급작성 되었다는 증거를 제시하지 못하면서 단지, 조사당시에는 원본이 없었고, 회사의 직원도 계약서의 존재여부를 알지 못하였다는 이유로 소급작성 되었다고 주장하는 것은 무리가 있는 것이다. OOO의 자금을 횡령하였다 하여 곧바로 사외유출 되었다고 보기는 어렵고, 대법원 2012.6.28. 선고 2012두4715 판결은 ‘적법한 회계처리를 하지 아니하였더라도 횡령금액이 장부상 자산 계상되어 있던 것이라면 횡령에 따른 손금산입을 부인하거나 업무무관 가지급금으로 처리하는 것은 별론으로 하더라도 추가로 익금에 산입할 수는 없다’’라고 판시하고 있는바, 이 건의 경우 수채권자와 투자자 및 직원들의 이해관계가 얽혀있는 법인이며, 청구인의 의사가 반드시 법인의 의사와 일치하는 것으로 보는 것은 무리가 있고, 애당초 법인장부에 청구인에 대한 대여금 등으로 장부계상 하는 등 회수를 전제로 한 채권으로 보아야 하며, 또한 OOO는 쟁점금액에 대하여 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 적도 없어 실질적인 경영자 및 회사 주식의 대부분을 소유하는 주주라고 하여 법인에 대한 대여 당시에 회수를 전제로 하여 이루어진 것으로 볼 수 없다고 판단하는 처분청의 주장은 타당하지 아니하다. 법원에서 대표이사 횡령금이 당초부터 회수를 전제로 하지 않고 있기에 사외유출 되었다고 인정된 사례들은 재무제표에 계상되어 있지 않은 부외 자산, 부외 부채 또는 가공경비를 계상하거나 수입을 누락하는 방법으로 부외 자산을 조성한 후 이를 사용하여 그 회수가 예정되어 있다고 보기 어려운 사안으로써, 청구인의 경우에는 OOO가 청구인에 대한 대여금을 법인 장부상 기표하고 채권자 및 임직원 등 다수의 이해관계인이 볼 수 있는 재무상태표에 ‘실질자산’으로 계상한 것으로 기본적인 사실관계가 다른 것으로 이 건의 경우 가공자산에 해당하지 아니하고 애초부터 회수를 전제로 계상된 실질 채권인 법인의 자산이 사외유출 되었다고 볼 수가 없으므로법인세법 시행령제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분 할 수 없는 것이다.

(2) OOO가 청구인으로부터 회수한 대여금채권은 실질적인 채권의 회수에 해당한다. OOO을 상환하였다. 이러한 차용 및 상환과 배당 행위는 주주총회 및 이사회등 적법한 절차를 거친 당사자 간의 정상적인 계약에 의한 것으로 관계사인 OOO의 100% 출자법인이라 하여 달리 볼 것은 아니며, 그렇지 아니할 경우 관계회사간의 차입으로 인한 배당은 모든 기업이 부인을 당해야 하는바, 처분청이 이를 부인하여 실질적인 채권의 회수가 아니라고 본 것은 상법에 따라 적법하게 이익잉여금을 배당금으로 처분 할 수 있는 법인의 의사결정을 부인하는 것이며, 유동자금이 부족하면 일시적인 차입(금융기관 내지는 사채 등)을 통하여 자금을 조달하는 등의 정상적인 기업활동을 부인하는 것이다. 따라서, 이 건의 경우 쟁점금액은 정상적인 채권으로 매출누락, 가공경비를 통하여 사외유출된 자금이 아니고 법인세 신고 전 회사 장부에 대여금 등으로 정상적으로 회계처리된 자산이며, 설령 사외유출된 자금이라 할지라도 OOO가 상법상 적법하게 결의된 차입 및 배당 등을 통해서 청구인으로부터 쟁점금액을 회수하였으므로법인세법 시행령 제106조 제1항 제2호에 따라 유보처분 하는 것이 타당하다.

(3) 쟁점금액 중에 최소한 인출 당시부터 OOO은 전도금 계상금액과는 확연히 구분되고, 그 성격이 상이하므로 회수를 전제로 한 인출에 해당하므로 소득처분 대상이 아니다.

• 나. 처분청 의견

(1) 쟁점금액은 대여금이 아닌 가공자산 계상에 따른 사외유출 금액이다. 청구인은 부동산시행사인 OOO하고 있으므로 2009년∼2010년 기간 동안의 자금인출이 회수를 전제로 하여 이루어진 것으로 볼 수 없다. 법원은 청구인이 제시한 2009.2.2. 금전소비대차계약서에 대하여 계약서 원본이 없고, 자금부, 회계부의 그 어떤 직원도 계약서의 존재여부를 알지 못하였으며, OOO을 수표로 교환한 사실 등을 감안할 때 개인적 용도에 사용한 것으로 판단된다. 법원에서 금전소비대차계약서의 증거력을 부인하고 쟁점금액을 개인적 용도에 사용하여 사주인 청구인이 횡령한 것으로 판단하고 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고한 것으로 볼 때 쟁점금액은 청구인에 대한 대여금이 아닌 부당하게 사외유출된 것으로 보아야 한다.

(2) 청구인은 쟁점금액을 전액 상환하였다고 주장하나 계열사를 이용하여 상환을 위장한 것으로 실제 납세자의 소유 자금으로 상환된 것은 아니다. OOO의 계좌로 송금하였다. 청구인은 2011.9.29. 인출금액에 이자까지 가산하여 전액 상환하였다고 주장하나, 계열사인 OOO에 반환하였으므로 청구인의 대여금 상환사실도 인정할 수 없다.

(3) 위와 같이 법원이 횡령죄로 판결한 사실과 상환을 위장한 사실 등에 따라 청구인이 2009년 2010년 기간 동안 쟁점금액을 가공자산으로 계상한 후 부당하게 유출하여 개인적인 용도로 사용하였으므로 청구인에게 쟁점금액을 배당으로 소득처분하여 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점

① 청구인에게 쟁점금액이 귀속되었다고 보아 배당으로 소득처분하고 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 쟁점금액 중 법인이 대여금으로 계상하고 업무무관 가지급금으로 신고한 OOO은 회수가 전제된 것이므로 소득처분 대상에서 제외할 수 있는지 여부

• 나. 관련 법령

(1) 법인세법 제67조(소득처분) 제60조의 규정에 의하여 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)·배당·기타사외유출(其他社外流出)·사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법시행령 제106조(소득처분) ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

④ 내국법인이 국세기본법 제45조의 수정신고기한내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우로서 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 세무조사의 통지를 받은 경우

2. 세무조사가 착수된 것을 알게 된 경우

3. 세무공무원이 과세자료의 수집 또는 민원 등을 처리하기 위하여 현지출장이나 확인업무에 착수한 경우

4. 납세지 관할세무서장으로부터 과세자료 해명 통지를 받은 경우

5. 수사기관의 수사 또는 재판 과정에서 사외유출 사실이 확인된 경우

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 사항과 유사한 경우로서 경정이 있을 것을 미리 안 것으로 인정되는 경우

(3) 소득세법 제17조(배당소득) ① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

4. 법인세법에 따라 배당으로 처분된 금액

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 심리자료 등에 의하면 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) OOO의 주주현황 및 지분율 변동내역은 아래 <표1>과 같다. (나) 청구인이 2009년～2010년 기간 동안 OOO로부터 수령한 쟁점금액의 내역은 아래 <표2>와 같다. (다) OOO가 쟁점금액과 관련하여 회계처리한 내역을 요약하면 아래 <표3>과 같다. (라) OOO의 2009년 재무제표에 청구인에 대한 대여내역이 전혀 기재되지 아니하였다는 이유로 2010년 9월 검찰수사가 시작되었고, 쟁점금액의 사용처도 청구인 또는 청구인의 지인이다. (마) OOO와 피고인(청구인)이 금전소비대차계약을 체결하고 이사회의 결의를 거쳐 피해 회사로부터 위 금원을 차용하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 피고인은 피해 회사와 이자 또는 변제기의 약정을 하지 않고 피해 회사 이사회의 적법한 결의를 거치지 않은 채 불법영득의사로 피해 회사의 금원을 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다고 할 것이다.”라는 내용이 나타난다.

(2) 청구인이 제시한 증빙은 다음과 같다. (가) 청구인은 쟁점금액이 이사회에서 가결된 금전소비대차(한도)계약서를 근거로 하여 대여시점마다 “금전소비대차약정서”를 작성하고 적법하게 지급된 금액이라며 이사회의사록(2009.2.2.) 사본, 금전소비대차(한도)계약서(2009.2.2.) 사본을 제출하였는바, 그 내용은 아래와 같다.

1. OOO 발행 보통주식 25,800주)에 관한 내용이다.

2. 금전소비대차(한도)계약서(2009.2.2.)에는 OOO에 관한 내용이다.

3. 주식담보제공계약서(2009.2.2.)에는 채권자OOO의 보통주식 25,800주를 담보로 제공한다는 내용이다. (나) 청구인은 금전소비대차약정서가 소급작성된 것으로 보인다는 처분청 주장에 대한 반론으로 금전소비대차약정서 원본(4매)에 대한 문서감정서 2부[청구인의 확정판결(2012.12.13.)과 처분청의 OOO를 제출하였는바, 감정결과는 감정한 금전소비대차약정서는 2009년 경에 작성된 문서로 추정하는 내용이다. (다) 청구인은 쟁점금액 등을 OOO에 전액 상환한 것으로 나타난다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점금액이 법인의 자산으로 계상되어 사외유출되지 아니하였다고 주장하나, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하는바, 청구인은 OOO의 묵인 하에 쟁점금액이 사외유출된 것으로 보이는 점, 청구인에 대한 검찰수사가 시작(2010년 9월)되고 공소장이 접수(2011.8.11.)된 이후에서야 쟁점금액을 반환(2011.9.29.)한 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(4) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 OOO에 대하여 가지급금인정이자 등을 계상하였으므로 이는 사외유출 금액에서 제외하여야 한다고 주장하나, 법원은 동 금액에 대하여도 청구인이 횡령한 것으로 판결하였으므로 사외유출되었다고 보는 것이 타당하다 하겠다. 따라서, 처분청이 청구인에게 쟁점금액이 귀속되었다고 보아 배당으로 소득처분하고 이를 해당과세연도의 종합소득금액에 합산하여 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.