이 건 횡령금액에 대한 소득처분이 상여에 해당하는지 여부

[주 문] OOO세무서장이 2016.1.11. 청구인에게 한 2010년 귀속 종합소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2009년 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)의 대표이사인 변OOO과 공모하여 전환사채발행과 유상증자를 통하여 납입받은 자금 중 일부인 OOO원(이하 “횡령금액”이라 한다)을 횡령한 사실이 확인되어 2012.5.25. 서울남부지방법원으로부터 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 판결을 선고받았고, 이후 항소가 기각되어 2012.12.10. 판결이 확정되었다.
• 나. OOO지방국세청장은 2014.7.14. 위 판결내용에 따라 횡령금액에 대하여 OOO의 2009사업연도 법인세 과세표준을 경정하고, 청구인의 2010년 귀속 기타소득으로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하였으며, 처분청은 이에 따라 2016.1.11. 청구인에게 2010년 귀속 종합소득세 OOO원을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2016.4.5. 이의신청을 거쳐 2016.6.24. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 청구인은 OOO를 실제로 운영하던 사람으로 회사자금을 횡령하여 청구인 개인이 관리하던 회사에 선급금으로 지급하고 개인의 경영권 인수대금으로 이를 사용한 것이 인정되어 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 서울남부지방법원 및 서울고등법원에서 확정 판결을 받았으며, 처분청은 해당 판결을 근거하여 횡령금액의 귀속자를 청구인으로 하여 종합소득세를 부과하였다. 과세의 근거가 되는 판결서(서울남부지방법원 2012.5.25. 선고 2011고합477 판결, 이하 “쟁점판결서”라 한다)에서 청구인을 OOO를 실질적으로 운영하던 자로 판단하여 형법 제356조 의 업무상 횡령죄를 선고하였는데, 업무상 횡령죄란 업무상 자기가 보관하는 타인의 재물을 그 임무에 위배하여 횡령하는 죄를 말하고, 업무상 타인의 재물을 보관한다는 것은 신분에 관한 것이며, 본죄는 업무상의 임무를 위배했다는 점에서 단순 횡령죄보다도 중하게 벌하는 것인바, 만약 청구인이 OOO와 무관한 제3자인 경우라면 형법 제356조 의 업무상 횡령죄가 아닌 형법제355조의 단순 횡령죄를 적용하였어야 하나 형법 제356조 의 업무상 횡령죄를 적용한 사실에 비추어보면, 청구인은 실질적인 임원이나 사용인에 해당됨이 입증된다. 대법원 판례(대법원 2015.7.23. 선고 2015두41241 판결)에서는 “회사의 대표이사로 법인등기부상 형식상 등재되어 있었을 뿐 회사를 실질적으로 운영하였다고 할 수 없으므로 형식상 대표자를 대표자로 보고 인정상여 소득을 귀속시켜 종합소득세를 부과한 처분은 위법하다”라고 하였고, 실질적인 법인의 운영자가 아닌 형식상 대표자에게 상여처분을 하는 것이 위법하다는 판례가 다수인 것을 감안하면, 횡령의 귀속자에 대한 판단은 판결서에 의거하여 과세하면서 실질적인 운영자 여부는 판결서에 명시되어 있는데도 불구하고 이를 무시한 처분은 부당하다. 따라서, 청구인이 비록 OOO의 등기부등본상 대표이사나 임원으로 등재되지 아니하고 실제로 보수를 지급받지 아니하였다고 하더라도 실질적으로 법인의 운영자 지위에 있었다면 사실상의 임원이나 사용인으로 보아 상여로 소득처분하는 것이 타당하고, 이 경우 상여에 대한 귀속시기는 2009년(근로를 제공한 기간)으로 보아야 하며, 청구인은 2009년 근로소득을 신고(연말정산)하였으므로 국세부과제척기간은 5년에 해당하는바, 국세부과제척기간이 경과하여 종합소득세를 부과한 이 건 처분은 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인은 쟁점판결서에서 OOO의 실제 운영자로 본 사실만 주장하지 임원으로서의 권한을 위임받거나 행사한 사실을 입증하지 아니하였고, OOO의 법인등기부등본상 대표자 또는 임원으로 등재된 사실이 없으며, OOO와 근로의 계약관계를 맺거나 보수를 지급받은 사실도 확인되지 아니하므로, 소득세법 제20조 의 근로제공의 대가로 받은 급여 및 소득이 아닌 동법 제21조인 그 밖의 고용관계 없이 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받고 제공하는 기타소득으로 보는 것이 타당하다. 업무상 횡령죄는 업무상 다른 사람의 재물을 보관하는 보관자로서의 신분 이외에 업무자라는 신분을 필요로 하는 신분범에 속하고, 업무란 반복하여 계속되는 사무를 총칭하며, 업무상 다른 사람의 재물을 보관한다는 조건은 직무나 직업으로서 생활을 유지하기 위하여 다른 사람의 재물을 보관하는 경우에만 국한하는 것은 아니고, 자신의 업무와 관련하여 다른 사람의 재물을 보관하는 것으로 족하므로 청구인이 OOO의 임원 또는 사용자가 아니더라도 대표자와 함께 단기간 유상증자 등 업무를 수행하면서 단순 교사, 방조가 아닌 범행을 주도하였기에 업무상 횡령죄가 적용된 것으로 보이며, 청구인은 회사를 운영한다는 목적이 아니라 자금을 횡령할 목적으로만 제한적으로 OOO의 사무를 처리한 자로 판단되므로 OOO의 임원 또는 사용자로 볼 수는 없다. 한편, 청구인이 근거로 삼은 대법원 판결(대법원 2015.7.23. 선고 2015두41241 판결)은 소득의 귀속이 불분명한 경우 그 소득을 실질적인 대표자에게 상여처분하여야 함을 판단한 사안으로 이 건과는 관련성이 없다. 따라서, 청구인이 2009년 OOO의 자금을 횡령한 것으로 확인되어 유죄판결을 받았고, 청구인은 대표이사나 임원․주주의 지위가 아닌 제3자의 지위에서 대표이사인 변OOO과 공모하여 유상증자 등을 통해 확보한 자금을 횡령한 것이므로 기타소득으로 처분되어야 하며, 인정기타소득의 귀속시기는 2010년(해당사업연도의 결산확정일) 인바, 청구인에게 2010년 종합소득세를 부과한 이 건 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구인에게 귀속된 횡령금액의 소득처분이 기타소득이 아닌 상여에 해당하는지 여부
• 나. 관련 법령: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 국세통합전산망과 법인등기부등본 등에 의하면, 청구인은 OOO의 임원 및 사용인이나 주주로 등재되거나 근로계약을 맺은바가 없는 것으로 나타나며, 이에 관한 청구인과 처분청 간의 다툼은 없다.

(2) 청구인이 제출한 쟁점판결서 및 증거기록물에 의하면, 아래와 같은 사실이 나타난다. (가) 쟁점판결서에는 아래와 같이 청구인의 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반사실에 대하여 징역 3년 6개월에 처하는 것으로 기재되어 있고, 이 판결은 서울고등법원의 항소 기각(2012노1725, 2012.11.22.)으로 확정되었다. <쟁점판결서(2011고합477, 2012.5.25.)> (나) 서울남부지방검찰청의 증거기록인 OOO, 청구인의 진술조서에 의하면, OOO의 실제 사주는 청구인이고, 유상증자 대 금 중의 횡령금액은 실제 사주인 청구인의 지시하에 청구인이 관리하던 회사에 용역비 등의 명목으로 인출되었다고 진술한 것으로 나타난다. <김OOO 진술조서(2011.10.28.)> <배OOO 진술조서(2011.11.8.)> <피의자(청구인) 신문조서 (2011.11.11.)>

(3) 국세통합전산망상 청구인의 종합소득세 신고내용은 아래 <표1>과 같다. <표1> 청구인의 종합소득세 신고내용

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 청구인이 OOO의 주주나 임원의 지위가 아닌 제3자의 지위에서 대표이사인 변OOO과 공모하여 자금을 횡령한 것이므로 청구인에게 귀속된 횡령금액을 기타소득으로 처분하여야 한다는 의견이나, 법인세법 시행령 제106조 제1항 소득처분의 적용에 있어 주주명부나 법인등기부에 등재되어 있지 아니하더라도 타인명의로 주식을 사실상 소유하는 자 및 사실상 경영에 참여하여 경영전반의 의사결정과 집행에 적극적으로 참여하거나 회계와 업무에 관한 감독권을 행사하는 자도 각 위 규정에서 말하는 주주, 임원에 포함된다고 해석하는 것이 타당해 보이는 점, 쟁점판결서에서 청구인은 OOO를 실제로 운영했던 자로서 횡령에 주도적으로 관여하였고, 고율의 이자로 인수자금을 조달하여 OOO를 인수하였으며, 변OOO은 청구인에 의하여 고용된 대표이사로서 청구인의 지시에 따라 횡령에 가담하게 되었다고 판시하고 있는 점, 청구인 등의 진술조서에서 청구인은 OOO의 실제 사주이고, 청구인이 OOO를 인수하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 청구인을 OOO의 임원 또는 주주인 임원에 해당하는 것으로 보아 청구인에게 귀속된 횡령금액을 상여로 소득처분하는 것이 타당해 보이고, 이 경우 상여에 대한 귀속시기는 2009년에 해당하여 국세부과제척기간이 경과하였으므로 처분청이 청구인에게 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령 (1) 법인세법 제67조【소득처분】 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)․배당․기타사외유출(其他社外流出)․사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다. (2) 법인세법 시행령 제106조【소득처분】 ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
• 다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출.(단서 생략)
• 라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득 (3) 소득세법 제20조【근로소득】 ① 근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 근로를 제공함으로써 받는 봉급․급료․보수․세비․임금․상여․수당과 이와 유사한 성질의 급여

3. 법인세법에 따라 상여로 처분된 금액 제21조【기타소득】 ① 기타소득은 이자소득․배당소득․사업소득․근로소득․연금소득․퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

19. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 인적용역(제15호부터 제17호까지의 규정을 적용받는 용역은 제외한다)을 일시적으로 제공하고 받는 대가

• 라. 그 밖에 고용관계 없이 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받고 제공하는 용역

20. 법인세법 제67조 에 따라 기타소득으로 처분된 소득 (4) 소득세법 시행령 제49조【근로소득의 수입시기】 ① 근로소득의 수입시기는 다음 각 호에 따른 날로 한다.

3. 해당 사업연도의 소득금액을 법인이 신고하거나 세무서장이 결정·경정함에 따라 발생한 그 법인의 임원 또는 주주․사원, 그 밖의 출자자에 대한 상여 해당 사업연도 중의 근로를 제공한 날. 제50조【기타소득 등의 수입시기】 ① 기타소득의 수입시기는 다음 각 호에 따른 날로 한다.

2. 법 제21조 제1항 제20호에 따른 기타소득 그 법인의 해당 사업연도의 결산확정일 (5) 국세기본법 제26조의2 【국세 부과의 제척기간】① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다. (단서 생략)

1. 납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급․공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간 (6) 형법 제355조【횡령, 배임】① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다. 제356조【업무상의 횡령과 배임】업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.