어린이집으로 사용중인 쟁점아파트를 다른 주택의 1세대 1주택 판정시 보유주택수에서 제외하여야 한다는 청구주장의 당부

심판청구는 기각한다.

• 가. 청구인은 1988.4.19. 취득한 OOO 주택(이하 “양도주택”이라 한다)을 2016.2.24. OOO원에 양도하고, 1세대 1주택 요건을 갖춘 고가주택의 양도로 보아 2016년 귀속 양도소득세OOO원을 신고·납부하였다.
• 나. 처분청은 2016년 7월 양도소득세 조사를 실시하여, 양도주택의 양도 당시 동일세대원인 방OOO이 OOO(이하 “쟁점아파트”라 한다)를 2011.5.2. 취득하여 소유하고 있으므로, 1세대 1주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 2016.9.12. 청구인에게 2016년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2016.11.4. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점아파트는 청구인의 딸인 방OOO이 가정보육시설로 사용되고 있는 것을 그대로 인수하여 현재까지 지속적으로 운영하고 있다. 보건복지부의 어린이집 주거금지규정은 2009년 이후부터 시행된바, 그 이전에는 주거와 보육사업이 동일장소에서 이루어질 수 있었지만, 주거금지규정이 시행된 이후로는 어린이집의 일부라도 대표자 및 보육 교직원의 주거시설로 사용하는 것이 금지되어 있으며, 관할관청에서도 이를 엄격히 관리감독하고 있다. 또한, 쟁점아파트가 제3자에게 양도되는 경우에도 아파트단지 형성 초기부터 지금까지 어린이집으로서의 명성과 입지 때문에 주거용 건물로 양도될 가능성이 없는바, 1세대 3주택 산정시 장기가정어린이집을 주택수 산정에서 배제하고 있는 소득세법 시행령제167조의3의 규정을 원용하여 쟁점아파트를 보유 주택수에서 제외하여야 한다
• 나. 처분청 의견 쟁점아파트의 구조는 방, 거실, 주방 및 화장실로 이루어져 독립된 주거에 적합한 구조를 갖추고 있고, 주거가 아닌 어린이집의 용도로 사용되고 있다고 하더라도 구조, 기능 및 시설 등이 본래 주거용으로 주거에 적합한 상태로 유지․관리되고 있어 언제든지 청구인이 용도나 구조의 변경없이 주거용으로 사용할 수 있고, 제3자에게 양도할 수 있으므로 쟁점아파트를 주택으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 어린이집으로 사용중인 쟁점아파트를 다른 주택의 1세대 1주택 판정시 보유주택수에서 제외하여야 한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제89조【비과세 양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령 제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다. 제167조의3【1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위】① 법 제104조 제4항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택"이란 국내에 주택을 3개 이상(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산할 때 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다. 8의2. 1세대의 구성원이 영유아보육법제13조의 규정에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 인가를 받고 법 제168조의 규정에 따른 사업자등록을 한 후 5년 이상(이하 이 조에서 "의무사용기간"이라 한다) 가정어린이집으로 사용하고, 가정어린이집으로 사용하지 아니하게 된 날부터 6월이 경과하지 아니한 주택(이하 이 조에서 "장기가정어린이집"이라 한다)

10. 1세대가 제1호 내지 제8호 및 제8호의2에 해당하는 주택을 제외하고 1개의 주택만을 소유하고 있는 경우의 당해 주택(이하 이 조에서 "일반주택"이라 한다) (3) 영유아보육법 제10조【어린이집의 종류】 어린이집의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 국공립어린이집: 국가나 지방자치단체가 설치ㆍ운영하는 어린이집

2. 사회복지법인어린이집: 사회복지사업법 에 따른 사회복지법인(이하 “사회복지법인”이라 한다)이 설치ㆍ운영하는 어린이집

3. 법인ㆍ단체등어린이집: 각종 법인(사회복지법인을 제외한 비영리법인)이나 단체 등이 설치ㆍ운영하는 어린이집으로서 대통령령으로 정하는 어린이집

4. 직장어린이집: 사업주가 사업장의 근로자를 위하여 설치ㆍ운영하는 어린이집(국가나 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 위하여 설치ㆍ운영하는 어린이집을 포함한다)

5. 가정어린이집: 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치ㆍ운영하는 어린이집

6. 부모협동어린이집: 보호자들이 조합을 결성하여 설치ㆍ운영하는 어린이집

7. 민간어린이집: 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하지 아니하는 어린이집

(4) 건축법 제2조【정의】② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.

(5) 건축법 시행령 제3조의5【용도별 건축물의 종류】법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집․공동생활가정 ․지역아동센터․노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령 제3조 제1항 에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. (단서생략)

• 가. 아파트: 주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상인 주택
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 및 처분청에서 제출한 심리자료에 의하면 다음의 사실관계가 나타난다. (가) 국세통합전산망에 의하면, 양도주택 양도일(2016.2.24.) 현재 청구인의 세대가 보유하고 있는 주택은 아래 <표1>과 같다. (나) 2016년 7월 처분청의 양도소득세 조사자료에 의하면, 청구인과 동일세대원인 방OOO이 쟁점아파트에서 자가로 가정어린이집을 운영 하고 있는바, 쟁점아파트는 주거용으로 사용한 흔적은 없으나 거실, 방, 주방 씽크대, 화장실 등 구조나 시설 등의 변경은 없는 것으로 나타난다. (다) 청구인은 방OOO이 2011.5.17. 가정어린이집 시설장의 자격증을 취득하였고, 같은 날 OOO으로부터 보육시설 인가를 받아 현재까지 쟁점아파트를 어린이집으로만 사용하고 있는 것 으로 주장하며 보육시설 현황, 어린이집 시설 및 설비목록, 상호, 간판, 어린이집 내부 사진(23장) 등을 제출한바, 쟁점아파트의 사업자등록이력은 아래 <표2>와 같다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 당초 주택으로 건축된 쟁점아파트는 전체적인 구조 및 기능이 주거에 적합한 형태를 갖추고 있어 그 용도나 구조의 변경이 이루어진 것으로 보기 어렵고, 언제든지 용도나 구조의 변경 없이 주거용으로 사용하거나 제3자에게 주택으로 양도할 수 있는 것으로 보이는 점, 관련 법령에 의하면, 가정어린이집은 개인이 가정이나 그에 준하는 곳에 설치․운영하는 보육시설로서, 아파트에 설치된 가정어린이집은 건축법상 그 용도가 근린생활시설이나 복지시설이 아닌 주택으로 분류되는 점 등에 비추어 쟁점아파트는 주택에 해당한다 할 것이므로, 양도주택의 양도 당시 청구인이 1세대 1주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.