계약해제에 따른 위약금 전액을 청구인의 기타소득으로 본 처분의 당부 등

심판청구를 기각한다.

• 가. 처분청은 청구인이 양도한 경상북도 OOO 임야 33,007㎡(이하 ‘쟁점토지’라 한다)에 대한 양도소득세 신고분에 대하여 2016.3.2.부터 2016.4.25.까지 양도소득세 실지조사를 하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 OOO이라 한다)에 2011.11.10. 및 2013.1.23. 두 차례에 걸쳐 부동산 양도계약(이하 각 “1차계약”과 “2차계약”이라 한다)을 체결하였다가 계약이 취소되어 각각의 계약 시 받은 계약금 OOO을 2013년 귀속 기타소득(계약에 따른 위약금)으로 보아 2016.8.5. 청구인에게 종합소득세 OOO원을 결정 고지하였다.
• 다. 또한, 처분청은 청구인이 쟁점토지를 2013.11.28. OOO에게 OOO원에 양도하고, 양도소득세 신고 시 필요경비에 산입한 (주)OOO의 토지개발 컨설팅용역비 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)에 대하여 용역제공의 구체적 사실이 없다는 사유로 필요경비 부인하여 2016.8.5. 청구인에게 2013년 귀속분 양도소득세 OOO원을 경정고지하였다.
• 라. 청구인은 이에 불복하여 2016.9.28. 이 건 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장

(1) 처분청은 청구인이 OOO과 1․2차 쟁점토지에 대한 매매계약을 체결하고 계약 해지됨에 따라 수령한 전체위약금을 청 구인의 기타소득으로 보아 과세처분 하였으나, 이 중 OOO로부터 수령할 금액을 청구인이 대신 수령하여 동생에게 지급한 것이고, 사실상 OOO에 돌려준 금액에 해당하므로 청구인의 기타소득에서 제외되어야 한다. (가) 청구인의 OOO〕와 당초 쟁점토지 매매계약에 같이 참여하였고, 쟁점토지의 아파트 신축사업을 성공시키기 위해 다각도로 노력하여, 사업관련 업무추진비를 선지급하는 목적과 쟁점토지의 당초 매매계약이 해제되었지만 다시 재계약하여 추진하고자 하는 의견이 있었으므로 청구인도 민․형사상 소송을 회피할 목적으로 수령한 위약금 중 일부를 돌려준 것이다. (나) 청구인이 쟁점위약금을 OOO에 돌려주지 않고 동생에게 준 사유는 아파트 개발사업을 계속 진행시키기 위한 담보목적과 OOO에게 지급해야 할 금원을 대신 지급한 것으로 OOO이 쟁점토지를 2015.7.28. OOO(주)에 매각 시 매매금액에 전체위약금을 포함하여 계약하였고, 2013.10.11. 작성한 1차 이행합의서 4항에 OOO가 수령한 것으로 되어 있고, 나머지 OOO원을 계약금으로 갈음한다고 명기되어 있는 점으로 보더라도 위약금이 아닌 OOO과의 토지 대금으로 사용된 것이다. (다) 쟁점위약금 수령자가 OOO의 요구에 의한 것이다. (라) 아파트 신축사업이 계속 지연되어 동생이 쟁점토지를 자신에게 양도해서 사업을 진행하는 것이 좋겠다고 하여 감정평가액으로 양도하였고 이후 동생은 OOO과 아파트 신축사업을 진행하다가 OOO에 쟁점토지를 양도하였고, 수령한 쟁점위약금을 양도가액에서 선지급 받은 것으로 하여 양도대금에서 제외한 것으로 청구인이 실제로 수령한 위약금은 OOO원이다. (마) 대법원 2010다10382(2010.7.15.) 판결을 보면 “위약금은 손해배상의 예정으로 추정하고, 손해배상의 예정이 부당히 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 적당히 감액할 수 있다. 위약금의 약정이 있는 경우 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 그 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분은 따로 청구할 수 없다.”라고 판시하고 있는 바, 계약금(매매가액의 10%)을 초과한 위약금은 있을 수 없으며, 매매계약이 두 번에 걸쳐 해약되었더라도 계약당사자인 OOO(주)의 실사주가 동일인이므로 이를 초과하는 부분은 부당이득이고 당연히 반환되어야 할 것이며, 또한 쟁점토지의 최종 매매거래를 포함하여 전체 거래를 하나의 거래로 바라보면 직접거래를 우회거래로 한 편의상 거래형태일 뿐이므로 청구인이 실제 수령한 OOO원을 초과한 쟁점위약금은 기타소득에서 제외되어야 한다. (2) 쟁점토지의 양도와 관련하여 지출한 컨설팅비 등에 대하여 처분청은 OOO 등”이라 한다)에게 지급한 OOO원은 필요경비로 인정하면서, 동일한 성격으로 (주)OOO에 지급한 쟁점금액은 필요경비로 인정할 수 없다는 것은 부당하다. (가) 청구인은 쟁점토지에 대해 2011.11.10. OOO과 매매계약 체결 후 토지대금 미지급 등 마찰이 있어 매매계약 해지의 사태가 예견되어 평소 알고 지내던 OOO 등에게 별도의 계약 없이 쟁점토지의 정리방안에 대한 자문을 구하여 진행하던 중 매매계약이 무산되어 2012.5.15. 업무협약을 체결하고 관련비용을 추후 지급하기로 하였다. (나) 2013.1.23. OOO과 2차계약이 체결되었고 OOO 등 과 더 이상 사업을 진행할 수 없어 그동안의 정리비용으로 2013.2.1. OOO원을 지급하였다. (다) OOO과의 매매계약이 다시 결렬될 것으로 예상되어 다시 OOO 등에게 쟁점토지의 정리를 부탁하자 OOO 등이 보다 전문적인 시행사라고 추천한 (주)OOO와 2013.4.2. 컨설팅계약을 체결하고 계약내용에 따라 쟁점금액을 2013.11.29. 지급하고 세금계산서도 받았다. 용역비는 쟁점토지를 양도하기 위한 목적 외 다른 목적이 없으므로 양도대금에서 공제되어야 할 필요경비이다.

• 나. 처분청 의견 (1) 청구인은 조사 당시 확인서를 작성하면서 OOO과 1․2차 매매계약 해지로 받은 전체위약금은 청구인에게 귀속되었음을 분명히 명시하였고, 양수자인 OOO도 쟁점토지는 상속재산으로 쟁점토지의 양도 대금을 형제들이 나누어 받은 것으로 진술하고 있어, OOO과 위약금으로 인한 민형사상 소송을 피하기 위해 반환할 금액을 동생들에게 대신 지급한 것이라는 청구인의 주장은 이유가 없고, 동생들에게 지급한 금액은 쟁점토지 매매계약이 해제되어 위약금으로 확정되기 전부터 지급되었으므로 OOO과의 위약금으로 인한 민형사상 소송을 피하기 위해 돌려줄 금액이었다는 청구인의 주장을 인정할 수 없다. (가) 청구인의 OOO은 조사관서에 출석하여 문답서로, “쟁점토지는 청구인의 명의로 되어 있으나 부친의 상속재산이므로 본인과 또 다른 형제인 OOO에게도 권리가 있다고 생각하였으며, 청구인이 명의자란 이유만으로 다른 상속 토지를 팔아 개인적으로 사용하는데 불만이 있어 마지막 남은 부동산인 쟁점토지는 공동으로 매도하여 그 대금을 나누고자 하였으나, 청구인이 OOO과의 거래에서 양도가액을 높이고자 거래를 지연하여 본인이 양수하여 매도를 하였다”고 진술하였다. (나) 청구인의 또 다른 동생 OOO으로 통화한 바, “부친 사망시 집안어른들이 맏아들에게 토지를 물려주고자 형제들에게 상속포기서를 작성하라고 요구하여 형제들은 그 땅을 매도하지 않는 조건 으로 상속포기하여 청구인 명의로 해주었으나, 청구인이 땅을 팔아 혼자 사용하여 형제들과의 약속을 어겼으므로, 자신과 형제들은 가난하게 살고 있는 상황에서 매수자가 나선 쟁점토지를 팔아 일부라도 돈을 받고자 하였으며, 청구인도 쟁점토지 양도 전에 형제들에게 구두로 약속하기를 양도대금의 반은 청구인 몫으로 하고, 반은 나머지 형제들이 나누어 쓰라고 하여 본인 및 아들, 며느리 통장으로 받았다”고 진술하였다. (다) 청구인은 OOO에게 개발사업을 추진하게 하고 민형사상 소송을 회피할 목적으로 수령한 위약금 중 일부를 돌려준 것이라고 하나 당해 위약금(입금 당시에는 토지대금)이 수차례에 걸쳐 입금되면 곧바로 OOO원을 송금하였다. 만약 위약금을 돌려준 것이라면 위약이 확정된 2013.10.21. 이후에 송금하여야 하는 것이며, 토지 계약금이 들어오자마자 가족들에게 송금한 것은 약속한 토지대금을 증여한 것이다. (라) 청구인은 당초 쟁점토지 매매를 진행하던 OOO으로부터 양수한 OOO(주)의 실사주가 같으므로 하나의 거래로 보아 OOO이 받아야 할 양도가액에서 위약금 상당액을 선지급받은 것이라고 주장하나, 청구인과 OOO는 각각 별개의 거래이며, 이를 하나의 거래로 본다면 청구인과 OOO과의 거래가 허위라는 근거를 청구인이 제시하여야 한다. (마) OOO간의 거래에서 양도대금 OOO을 제외하고 OOO에게 지급하기로 한 것은 법인의 채무면제이익 등으로 과세할 사항 이지 청구인의 기타소득을 축소할 사항이 아니므로, 사실상 돌려준 위약금이 양도대금의 일부라고 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다.

(2) 청구인은 쟁점금액이 양도를 하기 위해 지출된 비용이므로 양도소득세 계산시 필요경비에 산입되어야 한다는 주장이나, OOO에게 지급한 금액 OOO원의 사용내역은 토지측량 등 자본적 지출에 해당하여 필요경비로 인정하였으나, 양도가액에서 공제할 필요경비에는 취득가액, 자본적 지출액, 양도비 등이 있으며, 취득가액에는 소송비용이 포함될 수 있으나 그 소송비용은 자산의 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 일체의 경비를 말하는 것으로 쟁점토지와 관련된 소송비용은 취득과 관련된 비용에 해당하지 않고, 자본적 지출은 자산의 내용연수를 증가시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위해 지출한 수선비로서 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용, 측량비용, 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용, 화해비용 등이 해당되며, 양도비는 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로 자산을 양도하기 위한 계약서 작성비, 공증비용, 인지대, 소개비 등을 포함하나, 양도대금 회수를 위한 소송비, 법적인 지급의무 없는 비용은 해당하지 않는 것이다. 청구인이 OOO 등에게 지급한 비용은 지출내역이 확인되고 쟁점토지의 개량 등 자본적 지출액에 해당하는 것으로 인정되나, (주)OOO에 지급된 쟁점금액은 구체적인 업무 수행 사실이 확인되지 않고, 청구인이 주장하는 지출내역을 보더라도 OOO과의 소송 등으로 인한 법률비용은 취득과 관련된 소송이 아니며, 쟁점토지의 양수자인 OOO과도 관련 없는 비용이므로 필요경비로 인정될 수 없고, 기타 시공건설사 선정협의, 쟁점토지 매매를 위한 제안 및 협의, OOO에 대한 대관업무 진행 등과 관련한 지출로 주장하면서도 대상자명, 구체적인 협의시기, 비용집행내역 등을 밝히지 않아 필요경비로 인정할 수 없다. 처분청이 2016.4.22. (주)OOO에 관련 증빙제출 공문을 발송하였으나 반송되었고, 청구인이 제출한 (주)OOO의 확인서를 보면 진행한 업무에 대한 열거일 뿐 증빙으로 볼 수는 없는 것이며, OOO에 2003년 이후 근무하였다고 하나, 급여 수령 내역은 확인되지 않는 인물이다. 청구인이 (주)OOO에 지급한 내역과 관련한 제출서류로는 제공한 용역의 내용을 확인할 수 없어 소득세법제97조에 정한 비용인지를 알 수 없어 쟁점금액을 필요경비로 인정할 수 없

• 가. 쟁점

① 계약해제에 따른 위약금 전액을 청구인의 기타소득으로 본 처분의 당부

② 쟁점금액이 양도소득세 필요경비에 해당하는지 여부

• 나. 관련법령 (1) 소득세법 제21조 【기타소득】① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

10. 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 소득으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

• 가. 위약금
• 나. 배상금
• 다. 부당이득 반환 시 지급받는 이자 제97조【양도소득의 필요경비 계산】① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

• 가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가
• 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

⑤ 취득에 든 실지거래가액의 범위 등 필요경비의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 소득세법 시행령 [2013.02.15 - 법률 24356 호로 개정되기 전] 제87조 [기타소득의 필요경비계산] 법 제37조 제2항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기타소득에 대해서는 거주자가 받은 금액의 100분의 80에 상당하는 금액을 필요경비로 한다. 다만, 실제 소요된 필요경비가 100분의 80에 상당하는 금액을 초과하면 그 초과하는 금액도 필요경비에 산입한다.

• 가. 법 제21조 제1항 제1호의 기타소득 중 공익법인의 설립·운영에 관한 법률의 적용을 받는 공익법인이 주무관청의 승인을 받아 시상하는 상금 및 부상과 다수가 순위 경쟁하는 대회에서 입상자가 받는 상금 및 부상
• 나. 법 제21조 제1항 제7호·제9호·제15호 및 제19호의 기타소득
• 다. 법 제21조 제1항 제10호에 따른 위약금과 배상금 중 주택입주 지체상금

2. 법 제21조 제1항 제25호의 기타소득에 대해서는 거주자가 받은 금액의 100분의 80(서화·골동품의 보유기간이 10년 이상인 경우에는 100분의 90)에 상당하는 금액을 필요경비로 한다. 다만, 실제 소요된 필요경비가 100분의 80(서화·골동품의 보유기간이 10년 이상인 경우에는 100분의 90)에 상당하는 금액을 초과하면 그 초과하는 금액도 필요경비에 산입한다. 제163조【양도자산의 필요경비】① 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 "취득에 든 실지거래가액"이란 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다.

1. 제89조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액(제89조 제2항 제1호에 따른 현재가치할인차금과 부가가치세법 제10조 제6항 에 따라 납부하였거나 납부할 부가가치세를 포함하되 부당행위계산에 의한 시가초과액을 제외한다)

2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위 하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 제1호를 적용할 때 당사자 약정에 의한 대금지급방법에 따라 취득원가에 이자상당액을 가산하여 거래가액을 확정하는 경우 당해 이자상당액은 취득원가에 포함한다. 다만, 당초 약정에 의한 거래가액의 지급기일의 지연으로 인하여 추가로 발생하는 이자상당액은 취득원가에 포함하지 아니한다.

③ 법 제97조 제1항 제2호에서 "자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 그 지출에 관한 법 제160조의2 제2항에 따른 증명서류를 수취·보관한 경우를 말한다.

1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위 하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 양도자산의 용도변경·개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점토지의 매매계약과 관련한 전체위약금 및 쟁점위약금의 발생내역, 쟁점토지의 양도과정은 다음과 같다. (가) 쟁점토지의 매매계약 및 양도과정은 〈표1〉과 같다. (나) 쟁점토지에 대한 OOO과의 2차례 매매계약 내용 및 계약금의 입금 및 송금내역은 〈표2〉,〈표3〉, 〈표4〉,〈표5〉와 같다. (다) 처분청은 청구인과 OOO간 쟁점토지의 매매계약해제일을 2013.10.21.로 보았다. (라) 처분청에서 조사당시 청구인으로부터 제출받은 위약금 관련확인서의 내용은 다음과 같다. (마) 2013.10.11. 청구인과 OOO간에 체결된 부동산 매매계약서는 다음과 같다. (바) 2013.10.11. 청구인과 OOO간에 체결된 부동산 매매계약서에 첨부된 이행합의서는 다음과 같다. (사) 2013.10.21. OOO 추진위원회가 청구인에게 제출한 매매계약 해제 관련 확인서는 다음과 같다.

(2) 청구인은 OOO이 쟁점토지를 2015.7.28. OOO(주)에 매각 시 매매금액에 전체위약금을 포함하여 계약하였고, 2013.10.11. 작성한 1차 이행합의서 4항에 OOO가 수령한 것으로 되어 있고, 나머지 OOO원을 계약금으로 갈음한다고 명기되어 있는 점으로 보더라도 위약금이 아닌 OOO(주)과의 토지 대금으로 사용되어 결과적으로 청구인이 받은 위약금은 없다고 주장하고 있다.

(3) 쟁점금액이 양도소득세 필요경비에 해당하는 지에 대하여 제시된 심리자료는 다음과 같다. (가) 청구인은 쟁점토지의 양도소득세 신고시 (주)OOO에 지급한 용역비 OOO을 필요경비로 신고하였고, 양도소득세 조사과정에서 OOO에게 지급한 부동산컨설팅 비용 OOO원 관련 증빙서류를 추가로 제출하였으며, 처분청은 추가로 제출한 OOO원은 지출내역을 확인하고 쟁점토지의 자본적지출에 해당하는 것으로 보아 필요경비로 인정하였으나 당초 신고한 OOO원에 대해서는 지출내역이 불분명하여 필요경비로 인정하지 않은 것으로 나타난다. (나) 처분청이 확인한 OOO의 쟁점토지 관련 업무추진 내역은 다음과 같다. (다) (주)OOO가 2013년 11월 작성한 OOO 사업추진 경위서”의 업무범위 및 계약내용을 보면 다음과 같다. (라) 쟁점금액과 관련하여 2013.11.29. 전자세금계산서를 수수한 사실이 확인되고, (주)OOO도 부가가치세를 신고한 사실이 국세통합전산망에서 확인된다. (마) (주)OOO 법인은 업종이 주택건설/주택신축, 부동산상담, 부동산 분양 등으로 1998.5.30. 사업자등록하였고, 주된 사업은 주택을 건설하여 분양 및 판매하는 것으로 나타난다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점위약금이 OOO로부터 수령할 금액을 청구인이 대신 수령하여 동생에게 지급한 것으로 사실상 OOO에 돌려준 금액에 해당하므로 위약금에서 제외되어야 한다는 주장이나, 청구인이 OOO로부터 받은 1차 계약(쟁점토지 매매총액 OOO원)에 따른 계약금 OOO원은 각 계약의 약 10%로 통상적인 부동산 매매계약에서 수수하는 계약금으로 보이는 점, 계약금은 매수자인 OOO이 중도금 및 잔금을 지급하지 않음에 따라 계약이 파기됨으로 인하여 위약금으로 대체된 것으로 보이는 점, 청구인이 받은 쟁점위약금은 청구인과 OOO과의 1․2차 계약에 따른 것으로 OOO이 청구인으로부터 쟁점토지를 매수하고, OOO에 매각한 것은 계약 당사자가 다른 별개의 계약인 점, 청구인과 OOO간에 2013.1.23. 체결한 2차계약서에 “계약금 또는 잔금이 지급되지 아니하는 경우 청구인은 별도의 최고없이 본 계약을 해제할 수 있고 계약금은 위약금으로 청구인에게 귀속된다”라고 명시하고 있는 점, 2013.10.21.자 OOO을 확인자로 하여 청구인에게 제출한 확인서에도 그간 청구인에게 지급된 전체위약금이 청구인에게 귀속되었음을 인정한다고 확인하고 있는 점 등에 비추어 쟁점위약금은 청구인이 수령한 위약금으로 봄이 타당하다고 판단된다. 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점토지 개발과 관련하여 OOO 등에 지급한 비용은 양도소득세 계산시 필요경비로 인정하면서 동일한 업무를 수행한 (주)OOO에 지급한 쟁점금액은 필요경비로 인정하지 않는 것은 부당하다고 주장하나, OOO 등이 수행한 업무는 토목설계, 설계용역, 지구단위계획수립 등 양도가액에서 공제하는 자본적 지출액으로 볼 수 있음에 반해, 쟁점금액은 (주)OOO가 수행한 구체적인 사실을 확인할 수 있는 증빙을 제시하지 못하고 있는 점, (주)OOO가 제공한 용역은 컨설팅 능력을 기반으로 주로 OOO과의 법적 분쟁 해결 방안, 인․허가 관련 대관 업무, 사업조건에 대한 자문, 사업진행의 타당성 분석 등으로 양도가액에서 공제하는 자본적 지출액으로 보기 어려운 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.