한일조세조약 제10조 제2항 가목의 의결권 주식에 자기주식이 포함되는지 여부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구법인은 OOO에 본점을 두고 있는 외국법인으로 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)의 발행주식 24.66%(자기주식 포함, 제외시 27.72～27.77%)를 보유하고 있는 주주이고, OOO 주식회사(이하 “OOO”이라 한다)는 OOO이 지급하는 청구법인의 배당소득에 대한 원천징수의무자이다.
• 나. OOO은 ｢대한민국 정부와 OOO국 정부의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약｣(이하 “OOO조세조약”이라 한다) 제10조 제2항에 따라 배당금 지급 법인의 의결권 주식의 소유비율 계산시 자기주식을 제외하는 것으로 보아 2007년부터 2010년까 지의 배당금에 대하여 5%의 제한세율을 적용하여 원천징수‧납부하였다.
• 다. 처분청은 청구법인이 의결권 주식의 소유비율 계산시 자기주식을 포함한 발행주식총수 대비 24.66%를 소유하고 있으므로 15%의 제한세율을 적용하여야 한다고 보아 2015.7.21. OOO에게 2006～2010사업연도 원천징수분 법인세 합계 OOO원을 각 경정‧고지하였고, OOO은 이에 불복하여 2015.10.13. 심판청구OOO를 제기하였으나, 우리 원은 2016.4.25. 이를 기각 결정하였다.
• 라. OOO은 2011사업연도분부터 OOO이 지급하는 청구법인의 배당소득에 대하여 15%의 제한세율을 적용하여 원천징수‧납부하였고, 청구법인은 2015.12.29. 2011～2013사업연도 배당소득에 대하여 5%의 제한세율을 적용하여 달라는 취지의 경정청구를 처분청에 제기하였으나, 경정청구일로부터 2개월이 경과한 후 현재까지 아무런 통지를 받지 못하였다.
• 마. 청구법인은 2016.7.8. 경정청구 취지와 같이 경정처분을 구하는 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장 OOO조세조약 제10조 제2항의 “의결권 주식(voting shares) 25% 소유” 요건은 자기주식을 제외하고 판단하는 것이 타당하다. (가) OOO조세조약 제10조 제2항에서 법인이 발행한 의결권 주식을 25% 이상 소유하는 경우 5%의 제한세율을 적용한다고 규정하고 있고, 그 취지는 배당시점에 의결권 있는 주식을 25% 이상 소유한 법인에게 낮은 세율을 적용하여 국제투자를 촉진하고 이중과세를 방지하려는 것이다. (나) ｢상법｣ 제369조 제2항 에서 자기주식은 의결권이 없다고 분명하게 규정하고 있고, ｢상법｣ 제371조 제1항 에서 주주총회의 정족수 계산에서 자기주식과 무의결권주식 등 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 않는다고 규정하고 있다. 결국 자기주식은 ｢상법｣상 의결권 없는 주식에 해당함이 명백하고, 주주총회 결의에 있어서도 발행주식 총수에 산입하지 아니한다. 따라서, 자기주식의 법률적 성질은 무의결권주식과 동일하며, 배당금도 지급받을 수 없는 주식이라는 점을 고려하면 배당소득의 제한세율 판단에서 제외하는 것이 타당하다. (다) 또한, 자기주식은 배당금을 지급받을 수 없는 주식이므로, 이러한 성질을 고려하면 배당소득의 제한세율 판단에서 배제함이 타당하다. (라) OOO조세조약 개정 당시 재정경제부가 발표한 보도자료에 따르면, “투자지분 25% 이상을 소유한 경우 제한세율을 적용하겠다”는 것이 양국이 합치했던 사항으로, 기업회계기준에 따르면 자기주식의 취득은 ‘자본의 차감계정(자본조정항목)’으로 처리되므로, 투자지분의 25% 판단에 있어서 자기주식을 제외하여야 한다.
• 나. 처분청 의견 OOO조세조약 제10조 제2항의 ‘the voting shares issued by the company’는 법인이 발행한 의결권 주식으로서, 주식의 본질상 ｢상법｣ 제344조의3 에 따라 발행된 무의결권주식을 제외한 주식을 의미하는 것으로 해석함이 타당하다. (가) ｢상법｣상 자기주식의 취득은 주식을 소각하기 위한 경우 등 특별한 경우로 제한하고 있고, 자기주식을 취득한 경우 지체 없이 주식실효절차를 밟거나 상당한 시기에 처분하도록 규정하고 있는바, 자기주식은 법인이 발행한 의결권 주식이 ｢상법｣ 제369조 제2항 에 따라 일시적인 특정한 상황(발행회사의 자기주식 취득)에 의결권이 없게 된 것으로서, 이는 주식 자체에는 의결권이 있으나 일시적으로 의결권이 정지된 것에 불과하다는 점에서 주식 자체에 의결권이 없는 무의결권주식과 구별된다. 같은 취지로 기획재정부의 예규OOO에서도 OOO조세조약 제10조 제2항 가목의 의결권 주식 소유비율 계산시 주식발행회사가 보유한 자기주식은 의결권 주식으로 보는 것이라고 판단하였다. (나) 청구법인이 소유하고 있는 OOO의 주식 9,371,383주와 OOO이 발행한 총주식수 37,999,178주의 변동이 없는 상태에서 OOO이 자기주식을 취득하였다 하더라도 청구법인이 소유하는 의결권 주식 비율은 여전히 24.66%이다. 청구법인이 당초 보유한 주식수에 변화가 없음에도 불구하고 주식 발행회사인 OOO의 자기주식 취득 여부에 따라 청구법인이 적용받는 제한세율이 달라지는 것은 해당 조문의 남용 소지가 있어 조세조약의 취지에 비추어 볼 때 적절하지 않다.

• 가. 쟁 점 OOO조세조약 제10조 제2항 가목의 의결권 주식에 자기주식이 포함되는지 여부
• 나. 관련 법률: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 각 사업 연도말 청구법인의 OOO 주식 소유 현황은 아래 <표1>과 같다. <표1> 청구법인의 OOO 주식 소유 현황 ◯◯◯ (2) OOO은 2003년부터 2006년까지 청구법인에 지급한 배당금에 대하여 청구법인이 의결권 주식 25% 미만을 소유한 것으로 보아 OOO조세조약 제10조 제2항 나목의 제한세율(15%)로 원천징수하여 법인세를 납부하였으나, 청구법인이 2006.6.12. 위 배당금에 대하여 OOO조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율(5%, 2003년은 10%)로 원천징수하여야 하는 것으로 보아 세율차이에 따른 원천징수분 법인세의 환급을 OOO에게 요청하였고, OOO은 2006.7.9. 2006년 6월 원천징수이행상황신고서를 신고 하면서 위 세율차이에 따른 원천징수분 법인세를 환급세액에 반영하 여 신고납부한 후 OOO원을 청구법인에게 지급한 것으로 나타난다.

(3) 국세청장이 OOO지방국세청장에게 2011.1.6. 발송한 “감사원의 국제거래 특정감사 관련 지적사항에 대한 조치” 문서에 의하면, OOO 은 청구법인이 OOO이 발행한 의결권 주식의 24.66%를 소유하고 있음에도 불구하고 자기주식을 의결권 주식에서 제외할 경우 유통주식수 대비 주식소유비율이 25%를 넘는다는 이유로 2006.7.9. 청구법인에 지급한 배당소득에 대하여 2003년 10% 및 2004년부터 2006년까지 5%를 각 적용하여 이미 원천징수‧납부한 OOO원을 환급받고, 이후, 2007년부터 2010년까지 5%를 적용하여 원천징수하였는바, 감사원은 OOO지방국세청장에게 OOO이 과소징수한 법인세 OOO원을 추가징수하도록 지시한 것으로 나타난다.

(4) 기획재정부가 2011.2.26. 국세청에 회신한 “질의에 대한 회신” 문서에 의하면, 기획재정부는 OOO조세조약 제10조 제2항 가목의 규정을 적용함에 있어서 법인인 수익적 소유자의 의결권 주식 소유비율 계산시, 주식발행회사가 보유한 자기주식은 의결권 주식으로 보는 것으로 회신하였다.

(5) 이에 대한 논란이 일자, OOO은 2011사업연도분부터는 청구법인이 자기주식을 포함한 총발행주식수를 기준으로 하여 OOO의 발행주식 24.66%를 보유한다는 전제하에 15% 제한세율을 적용하여 청구법인의 배당소득에 대한 법인세를 원천징수‧납부하였다.

(6) 상호합의 종결통보서에 의하면, 청구법인이 2010.11.23. 상호합의절차 개시신청을 함에 따라 2011.2.22. OOO이 청구법인 에 지급한 배당금에 적용할 제한세율에 대하여 OOO과 상호합의절차가 개시되었으나, 2014.12.10. 양국 국세청이 의견차이를 좁히지 못하여 상호합의절차가 종결된 것으로 나타난다.

(7) 처분청은 상호합의가 의견불일치로 종결됨에 따라 OOO에게 2006～2010년 귀속 원천징수분 법인세 합계 OOO원을 각 경정‧고지하였고, OOO은 이에 불복하여 2015.10.13. 심판청구를 제기하였나, 우리 원은 2016.4.25. 이를 기각 결정하였다.

(8) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 자기주식은 발행 당시에는 의결권이 있었으나, 회사가 자기의 계산으로 취득함에 따라 이를 처분하기 전까지 일시적으로 의결권이 없는 주식으로, ｢상법｣(2011.4.14. 법률 제10600호로 일부개정되기 전의 것) 제370조에서 의결권 없는 주식을 별도로 규정하고 있어 발행 당시부터 의결권이 없는 무의결권주식과 구별되는 점, OOO조세조약 제10조 제2항 가목에서 그 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 주식을 적어도 25퍼센트를 소유하고 있는 경우에는 5퍼센트의 제한세율을 적용한다고 규정하고 있어 위 경우를 제외한 경우의 15퍼센트 제한세율을 적용하는 것에 비하여 혜택을 부여하고 있는바, 자기주식을 의결권 주식에서 제외하는 것으로 해석할 경우 수익적 소유자가 보유한 주식수에 변동이 없는 경우에도 조세조약의 혜택을 받기 위한 목적으로 자기주식을 일시적으로 취득하여 이를 악용할 가능성이 있는 점 등에 비추어 OOO조세조약 제10조 제2항 가목의 의결권 주식에서 자기주식을 제외하여야 한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법률

(1) 법인세법 제93조【국내원천소득】외국법인의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

2. 내국법인 또는 법인으로 보는 단체나 그 밖에 국내로부터 지급받는 ｢소득세법｣ 제17조 제1항 에 따른 배당소득(같은 항 제6호에 따른 소득은 제외한다) 및 ｢국제조세조정에 관한 법률｣ 제9조 및 제14조에 따라 배당으로 처분된 금액 제98조【외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례】① 외국법인에 대하여 제93조 제1호・제2호 및 제4호부터 제10호까지의 규정에 따른 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자(제93조 제7호에 따른 소득의 금액을 지급하는 거주자 및 비거주자는 제외한다)는 제97조에도 불구하고 그 지급을 할 때에 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 해당 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서등에 납부하여야 한다. 다만, 제93조 제5호에 따른 소득 중 조세조약에 따라 국내원천사업소득으로 과세할 수 있는 소득은 제외한다.

3. 제93조제1호·제2호·제8호 및 제10호에 따른 소득: 그 지급액(제93조 제10호 다목의 소득에 대해서는 대통령령으로 정하는 금액)의 100분의 20. 다만, 제93조 제1호의 소득 중 국가, 지방자치단체 및 내국법인이 발행하는 채권에서 발생하는 이자소득의 경우에는 그 지급액의 100분의 14로 한다.

(2) 국제조세조정에 관한 법률 제29조【이자‧배당 및 사용료에 대한 세율의 적용 특례】① 조세조약의 규정상 비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득 중 이자, 배당 또는 지식재산권 등의 사용대가(조세조약에서 ｢소득세법｣ 제119조 제4호 및 ｢법인세법｣ 제93조 제4호 에 따른 산업상‧상업상‧과학상의 기계・설비・장치 등을 임대함으로써 발생하는 소득을 지식재산권 등의 사용대가로 구분하는 경우 그 사용대가를 포함한다)에 대해서는 조세조약상의 제한세율과 다음 각 호의 어느 하나에 규정된 세율 중 낮은 세율을 적용한다. 다만, ｢소득세법｣ 제156조의4 제1항 또는 ｢법인세법｣ 제98조의5 제1항 에 해당하는 경우에는 ｢소득세법｣ 제156조의4 제1항 또는 ｢법인세법｣ 제98조의5 제1항 에 따라 원천징수한다. 이 경우 ｢소득세법｣ 제156조의4 제3항 또는 ｢법인세법｣ 제98조의5 제3항 에 따라 과세표준과 세액을 경정하는 경우에는 조세조약상의 제한세율과 다음 각 호의 어느 하나에 규정된 세율 중 낮은 세율을 적용한다.

1. 조세조약의 대상 조세에 지방소득세이 포함되지 아니하는 경우에는 ｢소득세법｣ 제156조 제1항 제3호 또는 ｢법인세법｣ 제98조 제1항 제3호 에서 규정하는 세율

(3) 대한민국 정부와 OOO국 정부의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제10조

1. 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다.

2. 그러나, 그러한 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 체약국의 법에 의하여 과세할 수 있다. 다만, 그 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 그렇게 부과되는 조세는 다음을 초과할 수 없다.

• 가. 그 수익적 소유자가 이윤배분이 발생한 회계기간의 종료 직전 6월 동안 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 주식을 적어도 25퍼센트를 소유하고 있는 법인인 경우에는 배당총액의 5퍼센트
• 나. 기타의 경우에는 배당총액의 15퍼센트 Article 10

1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other Contracting State.

2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that Contracting State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed: (a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company which owns at least 25 per cent of the voting shares issued by the company paying the dividends during the period ofsix months immediately before the end of the accounting period for which the distribution of profits takes place; (b) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.

(4) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 일부개정된 것) 제341조(자기주식의 취득) ① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수

3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다. 제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득) 회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우

4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 제342조(자기주식의 처분) 회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 다음 각 호의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다.

2. 처분할 주식의 처분가액과 납입기일

3. 주식을 처분할 상대방 및 처분방법 제344조의3(의결권의 배제·제한에 관한 종류주식) ① 회사가 의결권이 없는 종류주식이나 의결권이 제한되는 종류주식을 발행하는 경우에는 정관에 의결권을 행사할 수 없는 사항과, 의결권행사 또는 부활의 조건을 정한 경우에는 그 조건 등을 정하여야 한다.

② 제1항에 따른 종류주식의 총수는 발행주식총수의 4분의 1을 초과하지 못한다. 이 경우 의결권이 없거나 제한되는 종류주식이 발행주식총수의 4분의 1을 초과하여 발행된 경우에는 회사는 지체 없이 그 제한을 초과하지 아니하도록 하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. 제368조(총회의 결의방법과 의결권의 행사) ④ 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다. 제369조(의결권) ② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다.

③ 회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사의 발행주식의 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우 그 다른 회사가 가지고 있는 회사 또는 모회사의 주식은 의결권이 없다. 제371조(정족수, 의결권수의 계산) ① 총회의 결의에 관하여는 제344조의3 제1항과 제369조 제2항 및 제3항의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다.

② 총회의 결의에 관하여는 제368조 제4항에 따라 행사할 수 없는 주식의 의결권 수와 제409조 제2항·제3항 및 제542조의12 제3항·제4항에 따라 그 비율을 초과하는 주식으로서 행사할 수 없는 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다.