조세범칙조사 과정에서 위법하게 수집된 증거 및 훼손ㆍ변조된 증거를 근거로 과세한 처분은 취소되어야 한다는 청구주장의 당부 등

OOO세무서장이 2016.2.2. 청구인들에게 한 <별지>의 부과처분은 김OOO이 부산광역시 OOO소재 사업장의 지분을 보유한 실사업자인지 여부를 재조사하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

• 가. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2015.10.18.～2016.1.8.까지 OOO과 공조하여 부산광역시 OOO에 소재한 유흥주점 OOO(이하 “쟁점사업장”이라 한다)의 실사업자 및 명의위장자들에 대한 개인통합 및 부가가치세 조사를 실시한 결과, 황OOO과 김OOO(이하 “청구인들”이라 한다)이 쟁점사업장에서 타인의 명의를 빌려 OOO 등 다수의 상호로 사업을 영위한 것을 확인하여, 청구인들이 2010년 제1기～2015년 제1기 부가가치세 과세기간 동안 쟁점사업장의 수입금액 OOO원을 누락하였고 영업부장들에게 지급한 수수료(사업소득) OOO원을 필요경비로 추인하여야 한다는 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2016.2.2. 연대납세의무자인 청구인들에게 <별지>의 기재와 같이 쟁점사업장에 대한 부가가치세 합계 OOO원, 개별소비세 합계 OOO원, 원천세(사업소득세) 합계 OOO원과 쟁점사업장에 대한 지분에 따른 종합소득세 합계 OOO원(5.5%)}을 각 경정․고지하였다.
• 나. 청구인들은 이에 불복하여 2016.4.12. 이의신청을 거쳐 2016.8.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장 <쟁점①>

(1) 법원으로부터 발부받은 압수․수색영장에 반하여 위법하게 수집된 증거에 근거하여 부과된 과세처분은 취소되어야 한다.

• 가. 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고, 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되며, 과세권 행사의 경우에도 이러한 적법절차의 원칙은 준수되어야 하는바(대법원 2012.10.18. 선고 2010두12347 전원합의체 판결), 이 건 부과처분에 근거가 된 조세범칙조사에 있어서도 헌법․형사소송법․조세범 처벌절차법이 정한 적법절차의 원칙이 그대로 준수되어야 한다. 조세범 처벌절차법 제8조 는 조세범칙행위 혐의자 등에 대한 압수 또는 수색을 할 때에는 조세범칙행위 혐의자 또는 조세범칙행위와 관련된 물건의 소유자 등을 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 압수 또는 수색과 압수․수색영장에 관하여는 형사소송법 중 압수 또는 수색과 압수․수색영장에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 조세범칙조사에 따른 압수․수색의 경우, 형사소송법 제215조 에 의하여 해당 사건과 관계가 있는 혐의에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색을 하여야 하며, 형사소송법 제121조 에 의하여 피압수․수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치(참여권 보장)가 있어야 압수․수색이 적법하며, 그렇지 않을 경우에는 영장주의 원칙에 반하여 압수․수색의 전체가 위법하다 할 것이다. 대법원 판결(2015.7.16. 선고 2011모1839 전원합의체 판결)에서는 USB에 대한 압수․수색의 적법성에 대하여, 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 예외적으로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능한 경우에는 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 “복제본”이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식이 허용되며, 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수․수색의 일환에 해당하고, 이러한 일련의 과정에 피압수자 등의 참여권이 보장되지 않은 이상 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하고 있다.
• 나. 이 건 과세처분의 근거가 된 쟁점사업장의 경리인 이OOO의 USB에 대한 압수․수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 원칙적인 방식으로 이루어진 것이 아니라, 원본 저장매체인 이OOO의 USB의 모든 물리적인 섹터를 파일형태로 만드는 ‘이미징’의 형태로 수사기관 사무실로 반출한 후 복제․탐색․출력하는 방식, 즉 예외적인 압수․수색의 방식으로 이루어진 것(이미징 목록에 의하면 이OOO 개인의 가계부와 청구인 황OOO의 개인 연하장 발송 명단 정보가 포함되어 있음)이며, 그 과정에서 청구인들 및 이OOO은 압수․수색현장에서 이미징 과정을 직접 확인하거나 이에 참여한 사실이 없을 뿐 아니라 수사기관이 사무실로 반출한 이미징을 복제, 탐색, 출력하는 과정에 있어서도 참여한 사실이 없다. 따라서, 이 건 과세처분의 직접적인 근거가 되는 이OOO의 USB 이미징 및 그 문서출력물은 청구인들 또는 이OOO 등의 참여권이 보장되지 아니한 상태에서 수사기관이 무단으로 복제․탐색․출력한 것으로서 영장주의 원칙에 반하는 위법수집증거에 해당하고, 처분청이 위법하게 수집한 증거를 근거로 청구인에게 이 건 과세처분을 한 것 또한 위법하고 그 하자가 중대하여 무효인 과세처분에 해당한다.
• 다. 청구인들에 대한 세무조사는 일반세무조사가 아닌 조세범칙조사로 이루어졌고, 조사청의 청구인에 대한 고발장에도 조세범 처벌절차법에 의하여 고발한다는 취지가 기재되어 있으며, 조사청도 청구인에 대한 압수․수색 당시는 물론이고 이후 조사과정에서도 직접 조사를 한 점을 종합하면, 이 건 처분의 근거가 된 세무조사에는 조세범 처벌절차법이 적용되어야 하고, 조세범 처벌절차법에서 형사소송법을 준용하는 것으로 규정하고 있으므로, 위법수집 증거 배제의 대원칙은 이 건 세무조사 및 이로 인한 부과처분에 있어서도 그대로 적용되어야 할 것이고, 압수․수색의 주체가 검찰이어서 조세범 처벌절차법을 위반한 사실이 없다는 처분청의 주장은 타당하지 않다.

(2) 훼손 또는 변조된 증거를 과세의 근거로 삼아 이루어진 처분은 취소되어야 한다.

• 가. 디지털매체(전자정보)는 비가시성, 복제․변조․삭제 용이성 등의 고유 특징을 내재하고 있고, 이OOO USB에 있던 ‘산결’, ‘판매심사’라는 파일은 자동연산기능이 있는 엑셀파일로서 특정셀의 숫자가 바뀌면 그에 연동하여 전체 셀의 값이 자동으로 달라지는 특징을 가지고 있어 쉽게 변조․삭제가 용이한 특징이 있는바, 이OOO USB에 있는 전자정보를 근거로 과세의 자료를 삼기 위해서는 디지털 저장매체 원본과 이미징한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐 아니라 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 정확성, 프로그램의 신뢰성, 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 할 것이다.
• 나. 그러나 이OOO의 USB안에 있는 ‘산결’, ‘판매심사’ 파일은 압수․수색의 일환인 복제․탐색․출력 과정에서 아래 <표1>과 같이 변조 또는 훼손되어 형사소송법상 증거능력은 물론이고 그 내용의 진정성 조차 인정되지 않는 파일이므로, 이를 근거자료로 삼아 과세하는 것은 근거과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이다. <표1> 훼손 또는 변조된 파일내용 <쟁점②>

(1) 쟁점사업장의 실사업자는 청구인 황OOO이므로 청구인 김OOO에게 한 종합소득세 OOO원의 과세처분은 취소되어야 한다. 청구인 김OOO은 쟁점사업장에 투자하였거나 지분을 가지고 있지 않고, 단지 오촌 아저씨인 황OOO이 운영하는 쟁점사업장의 경리부장으로 취업하여 월급 OOO원, 판공비 OOO원을 받고 근무한 종업원이며, 직원들 또한 청구인 김OOO을 부장으로 호칭하고 있다. 청구인 김OOO이 검찰수사 당시 쟁점사업장에 5.5%의 지분이 있는 것으로 진술한 것은 수사 초기 자신이 쟁점사업장의 지분을 100% 가지고 있다고 진술했다가, 실사업자인 황OOO이 자수를 하게 됨에 따라 자신은 종업원에 불과하다고 진술을 번복하면 형사상 불이익이 있을지 모른다는 생각에 부득이하게 진술하게 된 것이나, 진행중인 형사재판(부산지방법원 2015고합672,723)에서 검찰은 청구인이 지분권자가 아닌 단순 종업원의 지위에 있음을 인정하여 2016.1.5. “청구인 김OOO은 쟁점사업장에서 경리부장으로 근무하면서 위 유흥업소를 운영한 사람”이라고 공소장을 변경하였고, 형사재판에 증인으로 출석한 이OOO 역시 김OOO은 단지 영업부장으로서 황OOO으로부터 매월 월급을 받고 있었다고 진술하였다. 따라서, 객관적인 증빙에 의하여 청구인의 지위가 확인되지 아니함에도 불구하고 단지 청구인의 수사 단계 진술만을 이유로 하여 청구인에게 쟁점사업장의 지분에 따른 종합소득세를 부과한 처분은 위법하다.

• 나. 처분청 의견 <쟁점①>

(1) 조사청에서 실시한 청구인에 대한 조사진행 및 부과처분은 모두 적법한 절차에 따라 이루어졌고, 설령 위법한 절차에 의해 수집된 증거라고 하더라도 증거로 사용할 수 없는 것은 아니다.

• 가. 조세범 처벌절차법 제8조 및 제10조에 의하면 세무공무원이 압수 또는 수색을 할 경우 조세범칙행위 혐의자 또는 조세범칙행위와 관련된 물건의 소유자 등을 참여하게 하여야 하고, 압수․수색 등에 대해 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 그러나 이 건 조사의 경우 부산지방검찰청과 공조하여 조사를 진행하였으나, 압수․수색 영장 청구 및 압수․수색 영장 집행은 검찰에서 이루어졌으므로 조사청에서 조세범 처벌절차법을 위반한 사실은 없다. 또한, 청구인이 제출한 증인 이OOO의 증언 녹취록에 의하면, 압수․수색할 당시 이OOO에게 참여고지를 하였고, USB 사용흔적이 있어 그 자리에서 USB를 제출받아 논리이미징 작업을 한 것이며, 이OOO이 잠시 옆방에 왔다갔다 하긴 하였으나 대체적으로 참여하였고, 이OOO이 해시값에 대하여 설명을 듣고 확인서에 직접 서명을 하였다고 진술한 것에 비추어 이OOO이 압수․수색 당시 참여권을 보장받은 것으로 보이는바, 청구인의 주장과 같이 이OOO의 진술만으로 압수․수색 영장집행 당시 절차 위법이 있었다고 판단할 수는 없다.
• 나. 조세범 처벌절차법 제10조 는 이 법에서 규정한 사항 외에 압수 또는 수색과 압수․수색영장에 관하여는 형사소송법 중 압수 또는 수색과 압수․수색영장에 관한 규정을 준용한다라고 규정하고 있는바, 압수 또는 수색, 압수․수색영장에 관한 규정만 형사소송법을 준용할 뿐이지 이외에 조세범 처벌절차법 어디에도 형사소송법을 준용한다는 규정은 없고, 국세기본법 제16조 에서 “납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해 당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이에 관계되는 증거자료에 의하여야 한다”라고 하여 근거과세에 대해서 규정하고 있을 뿐이다. 형사소송법 제308조의2 에서 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하고 있는 반면, 행정청의 위법한 처분 등에 대한 소송인 행정소송에 대해서는 행정소송법이 규정하고 있고, 행정소송법 제8조 는 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대해서는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다라고 규정하고 있으며, 민사소송은 법원이 판결의 기초가 되는 사실을 인정함에 있어서 증거방법이나 증거력에 관하여 법률상의 제한을 받지 않고 법관의 자유로운 판단에 따르도록 하는 자유심증주의를 채택하고 있어 행정사건에서는 위법하게 수집된 증거라고 하여 증거능력이 없다고 할 수 없다. 따라서, 행정사건에서는 위법수집증거 여부와 관계없이 증거로 사용할 수 있으므로, 설령 위법수집증거를 근거로 과세하였다고 하더라도, 이에 근거한 과세가 위법하다고 볼 수 없다.

(2) 처분청이 보유하는 과세근거인 증거자료는 이OOO USB 이미징 파일과 동일하고, 처분청은 청구인이 기록․비치하고 있던 장부에 근거하여 과세처분을 하였으므로 이 사건 처분은 정당하다. (가) 청구인들은 부과처분의 근거가 된 이OOO USB 이미징 안에 있는 ‘산결’ 및 ‘판매심사’ 파일이 복제․탐색․출력과정에서 변조 또는 훼손되어 원본과의 동일성 및 무결성이 없다고 주장하나, 조사청이 과세근거로 보유중인 증거자료는 이OOO의 USB 이미징 파일의 내용과 동일한바, 자동연산기능이 있어 변조 등이 용이하다는 이유만으로 실제 변조 등을 한 사실이 없음에도 불구하고 근거과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이라 볼 수 없다. (나) 한편, 이OOO은 USB 원본 자체를 폐기하였고, 청구인은 그 원본의 원시자료인 마감일보와 명세서를 불태워 관련 증거를 폐기하였으면서, 원본과의 동일성이 없을 가능성이 있다는 식으로 주장하기만 할 뿐 그 구체적인 내용도 제시하지 못하고 있으나, ‘산결’, ‘판매심사’의 내용 중 일자, 금액 등 과세처분을 위한 내용이 변조되었다면 구체적으로 어느 부분이 변조되었는지 청구인이 밝혀야 할 것이다. 또한, 청구인은 이미징 파일과 검찰기록에 첨부된 출력문서를 비교하면서 출력물상 표색이 다르다거나 텍스트가 두 번 기재되어 있다는 내용으로 다투고 있으나, 이는 과세표준에 기초가 되기 위한 일자, 내용, 금액과는 무관하고, ‘산결’, ‘판매심사’ 파일을 작성한 이OOO은 형사소송에서 증인으로 출석하여 해시값을 확인한 뒤 서명하였다고 증언하고 있고, 수사 받을 때 본 엑셀파일은 본인이 작성한 것이 맞다는 생각이 들었다고 증언하고 있어, 설령 청구인의 주장대로 형식적 부분이 다소 다르다고 하더라도, 과세처분을 취소나 무효에 이르게 할 정도의 중대한 하자에 해당하지 않는다. <쟁점②> 청구인들은 검찰조사 과정에서 피의자신문조서상 쟁점사업장의 지분을 가지고 있는 것으로 확인되어 형사재판(부산지방법원 2015고합672․723)이 진행 중인 것으로, 청구인 김OOO이 쟁점사업장의 공동사업자의 지위에 해당되어 유죄판결을 받거나, 공동사업자에 해당되지 않아 무죄판결을 받는지의 여부에 따라 이를 판단하여야 할 것이다.

• 가. 쟁점

① 조세범칙조사 과정에서 위법하게 수집된 증거 및 훼손․변조된 증거를 근거로 과세한 처분은 취소되어야 한다는 청구주장의 당부

② 쟁점사업장의 실사업자는 황OOO이므로 김OOO에 대한 과세처분을 취소해 달라는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법령 등 (1) 국세기본법 제14조【실질과세】 ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다. 제16조【근거과세】 ① 납세의무자가 세법에 따라 장부를 갖추어 기록하고 있는 경우에는 해당 국세 과세표준의 조사와 결정은 그 장부와 이에 관계되는 증거자료에 의하여야 한다.

② 제1항에 따라 국세를 조사·결정할 때 장부의 기록 내용이 사실과 다르거나 장부의 기록에 누락된 것이 있을 때에는 그 부분에 대해서만 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다. 제77조【사실판단】조세심판관은 심판청구에 관한 조사 및 심리의 결과와 과세의 형평을 고려하여 자유심증(自由心證)으로 사실을 판단한다.

(2) 조세범 처벌절차법 제1조【목적】이 법은 조세범칙사건(犯則事件)을 공정하고 효율적으로 처리하기 위하여 조세범칙사건의 조사 및 그 처분에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제8조【조세범칙행위 혐의자 등에 대한 심문․압수․수색】세무공무원은 조세범칙조사를 하기 위하여 필요한 경우에는 조세범칙행위 혐의자 또는 참고인을 심문하거나 압수 또는 수색할 수 있다. 이 경우 압수 또는 수색을 할 때에는 대통령령으로 정하는 사람을 참여하게 하여야 한다. 제9조【압수․수색영장】① 세무공무원이 제8조에 따라 압수 또는 수색을 할 때에는 근무지 관할 검사에게 신청하여 검사의 청구를 받은 관할 지방법원판사가 발부한 압수·수색영장이 있어야 한다. 제10조【형사소송법의 준용】 이 법에서 규정한 사항 외에 압수 또는 수색과 압수․수색영장에 관하여는 형사소송법 중 압수 또는 수색과 압수․수색영장에 관한 규정을 준용한다. (3) 조세범 처벌절차법 시행령 제7조【압수․수색의 참여인】법 제8조 후단에서 “대통령령으로 정하는 사람”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.

2. 조세범칙행위와 관련된 물건의 소유자 또는 소지자

3. 변호사, 세무사 또는 세무사법 제20조의2 제1항 에 따라 등록한 공인회계사로서 조세범칙행위 혐의자의 대리인

4. 제1호 및 제2호에 해당하는 사람의 동거인, 사용인 또는 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 수 있는 성년인 사람(제1호부터 제3호까지의 규정에 해당하는 사람이 참여할 수 없거나 참여를 거부하는 경우에만 해당한다)

5. 관할 시ㆍ군ㆍ구의 공무원 또는 경찰공무원(제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 사람이 참여할 수 없거나 참여를 거부하는 경우에만 해당한다)

(4) 형사소송법 제106조【압수】① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

② 법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보관자에게 제출을 명할 수 있다.

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 개인정보 보호법 제2조 제3호 에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다. 제109조【수색】① 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다.

② 피고인 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소에 관하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다. 제113조【압수․수색영장】공판정 외에서 압수 또는 수색을 함에는 영장을 발부하여 시행하여야 한다. 제121조【영장집행과 당사자의 참여】 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다. 제215조【압수․수색, 검증】 ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 제308조의2【위법수집증거의 배제】적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

(5) 행정소송법 제8조【법적용예】① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과민사소송법및민사집행법의 규정을 준용한다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 조사청이 제출한 심리자료에 의해 확인되는 사항은 아래와 같다. (가) 조사청의 답변서에 기재된 과세처분 경위 및 내용은 아래와 같고, 조사청은 검찰에서 확보한 전산장부와 신문조서 등을 토대로 <별지>의 기재와 같이 부가가치세 등을 과세하였다. <과세처분 경위 및 내용> (나) 조사청이 청구인들이 실사업자이고, 실제 하나의 사업장인 것으로 판단한 쟁점사업장의 사업자등록 현황은 아래 <표2>와 같다. <표2> 쟁점사업장의 사업자등록 현황 (다) 검찰조사과정의 피의자(황OOO) 신문조서, 이OOO의 진술서 내용 중 쟁점사업장의 지분에 관한 내용은 아래와 같다. <황OOO 신문조서 (2015.11.25.)> <황OOO 신문조서 (2015년 12월)> <이OOO(쟁점사업장 주간경리) 진술서(2015.11.10.)>

(2) 청구인들은 2016.4.12. 영업부장들에게 지급한 봉사료 등이 부가가치세 과세표준에 포함되지 않는다고 주장하며 이의신청을 제기하였으나, OOO지방국세청장이 2016.5.18. 이를 기각하였고, 현재 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부와 관련하여 형사소송{부산지방법원 2015고합672․723(병합)}이 진행중인 것으로 확인된다.

(3) 청구인들은 쟁점①과 관련하여, 검찰과 조사청이 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 복제하는 것이 아닌 원본 저장매체인 이OOO USB의 모든 물리적인 섹터를 파일형태로 만드는 이미징의 형태로 파일을 복제․탐색하였고, 그 과정에 청구인들과 이OOO이 확인하거나 참여하지 못하였으며, 증거가 훼손․변조되었다고 주장하며, 압수수색영장, USB 이미징 목록 및 변조된 증거(표1), 부산지방법원의 증인 녹취서를 제출하였다. (가) 부산지방법원의 압수수색검증영장상 압수 대상 및 방법의 제한 내용은 아래와 같이 기재되어 있다. <압수수색검증영장(2015.10.27.)> (나) 청구인들이 주장하는 이미징 파일 중 압수수색영장에 기재된 범죄혐의 사실과 무관한 내용은 이OOO의 가계부 및 황OOO의 연하장 발송명단 파일이다. (다) 청구인들이 제출한 김OOO 등의 부산지방법원의 녹취서 중 위법수집 증거에 관한 내용은 아래와 같이 나타난다. <이OOO(2016.4.11.)의 증언> <이OOO(2016.7.15.)의 증언> <이OOO(2016.7.15.)의 증언>

(4) 청구인들은 청구인 김OOO이 쟁점사업장의 지분이 없이 급여를 받는 경리부장이었다고 주장하며, 관련인이 작성하여 법원에 제출한 확인서 4매, 부산지방검찰청의 공소장, 청구인 김OOO 등의 녹취록을 제출하였다. (가) OOO청과 장OOO(2016.2.22.), 어패류 10호 안OOO(2016.2.23.), OOO 직원 김OOO(2016.2.24.), 쟁점사업장 직원 신OOO(2016.2.21.), 및 김OOO(2016.2.22.)가 작성한 확인서에는 청구인 황OOO이 회장이고, 청구인 김OOO이 구매, 은행업무를 책임지는 경리부장으로 업무보고와 지시사항을 전달하는 역할도 하였다는 내용이 기재되어 있다. (나) OOO 수사보고(2015.11.4.) 내역에 의하면 “쟁점사업장에서 압수한 서류 가운데 ‘2013.1.급여’라는 서류상 청구인 김OOO은 경리부장으로 기재되어 있고, 한달 급여 OOO원을 지급받은 것으로 되어 있다”라고 기재되어 있고, 이를 통해 공소장을 “피고인(청구인 김OOO)은 부산광역시 OOO에서 OOO라는 상호로 유흥주점을 운영하는 사람이다”에서 “피고인은 부산광역시 OOO에서 OOO라는 상호의 유흥업소에서 경리부장으로 근무하면서 유흥주점을 운영하는 사람이다”라고 변경한 것으로 나타난다. (다) 청구인들이 제출한 2013년 쟁점사업장의 1월 직원(21명) 급여내역에는, 청구인 김OOO은 경리부장, 2013.8.6. 입사, 급여 OOO원 및 판공비 OOO원 합계 OOO원을 지급받은 것으로 기재되어 있고, 김OOO의 소득금액증명서에 의하면 2013년, 2014년, 2015년 OOO로부터 각 OOO원을 급여를 지급받은 것으로 나타난다. (라) 청구인 김OOO 등 부산지방법원의 녹취서 중 쟁점사업장의 지분과 관련된 내용은 아래와 같다. <2016.4.11. 이OOO(조사청 소속)의 증언> <2016.4.11. 이OOO(쟁점사업장 경리)의 증언> <2016.7.15. 김OOO(청구인)의 증언>

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 조세범칙조사 과정에서 위법하게 수집된 증거 및 훼손․변조된 증거를 근거로 과세한 처분은 취소되어야 한다고 주장하나, 조세범 처벌절차법및 형사소송법 제106조 에 따라 발부된 압수수색영장에서, 혐의사실과 관련된 전자정보의 범위를 정하여 압수하는 것이 불가능하거나 압수 목적을 달성하기 곤란한 경우 저장매체에 들어 있는 파일을 전부 이미징하여 반출할 수 있도록 정하고 있는 점, 이OOO(2016.7.15.) 및 이OOO(2015.4.11.)의 증인 녹취서에 의하면 이OOO에게 참여를 고지하였고, 이OOO이 해시값에 대해 설명을 듣고 확인서에 서명하였다고 진술하여 피압수자의 참여가 없었다고 보기 어려워 보이는 점, 청구인들은 이OOO USB 이미징 파일과 검찰이 출력한 출력물이 변조되었다고 하나, 처분청은 이미징 파일의 금액을 기초로 과세한 것으로 보이고, 청구인들이 과세표준에 기초가 되는 부분의 구체적인 변조내용을 밝히고 있지 못하는 점 등에 비추어 조세범칙조사 과정에서 증거가 위법하게 수집되었다거나 변조되었다고 보기 어렵다고 판단된다. 설령, 조세범칙조사 과정에서 증거가 위법하게 수집되었다고 하더라도, 위법수집증거의 배제원칙(형사소송법 제308조의2)은 수사기관이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 형사재판에서 검사가 공소사실을 입증하기 위한 증거로 사용할 수 없다는 것인바, 자유심증주의를 채택하고 있는 행정심판에서 위법한 방법으로 증거가 수집되었다고 하더라도 증거능력이 없다고 단정하기 어려운 점, 과세처분은 과세표준의 존재를 근거로 하는 것이기 때문에 원칙적으로 객관적인 과세요건의 존부에 의해 결정되어야 하는 것이고, 세무조사는 과세관청이 과세요건의 내용이 되는 구체적 사실의 존부를 조사하기 위한 절차로서 그 조사절차에 위법이 중대하여 처분의 내용에 영향을 미칠 정도의 경우가 아닌 한 해당 자료에 근거한 과세처분은 위법하다고 보기 어려운 점, 이미징을 하는 과정에서 일부 과세와 관련 없는 항목이 포함되어 있고 문서의 색 등이 변조된 것이 조사절차의 위법이 중대한 것으로 보기 어려워 보이는 점 등에 비추어 과세근거 수집 절차위반 등의 이유로 그에 기초한 처분을 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(6) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살피건대, 처분청은 조사 당시 청구인들이 쟁점사업장의 지분을 각 94.5%, 5.5%를 보유하고 있다고 진술한 검찰의 피의자 신문조서를 근거하여 김OOO을 쟁점사업장의 5.5%의 지분을 소유한 실사업자로 보아 종합소득세 등을 과세하였으나, 청구인들은 조사 초기 김OOO이 쟁점사업장을 100% 소유한 실사업자라고 주장하다 실사업자인 황OOO이 자수하면서 진술을 번복하게 되면 불이익이 있을지 모른다는 생각에 김OOO에게 쟁점사업장의 지분이 있는 것으로 진술을 유지하였으나, 실제 실사업자는 황OOO이고, 김OOO은 급여를 받는 경리부장으로 이익의 분배를 받은 적이 없다고 주장하고 있는 점, 쟁점사업장에서 압수한 “2013년 1월 급여” 파일에 의하면 김OOO이 쟁점사업장의 경리부장으로 급여를 수령하였던 것으로 나타나는 점, 처분청은 쟁점사업장의 자금 출처, 이익금의 배분 등의 조사를 통해 황OOO과 김OOO의 지분을 결정한 것이 아니라 청구인들의 진술에 의존하여 결정하여 쟁점사업장의 지분에 대한 조사가 미흡한 것으로 보이는 점 등에 비추어 김OOO이 쟁점사업장의 지분을 소유한 실사업자인 것으로 단정하기 어려운 측면이 있으므로 쟁점사업장의 이익금의 배분을 확인하는 등 청구인 김OOO이 쟁점사업장의 지분을 보유한 실사업자인지 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정함이 타당하다고 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.