공부상 오피스텔인 쟁점오피스텔은 부가가치세 면제대상 주택에 해당함

OOO장이 2015.7.7. 청구인들에게 한 2013년 제2기 부가가치세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. OOO․OOO․OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 각 3분의 1 지분으로 2012.7.17.부터 2014.3.31.까지 ‘OOO’이라는 상호로 건물 신축판매업 사업자등록을 한 자들로, OOO 외 2필지에 지하 2층～지상 12층, 연면적 5,195.37㎡의 건물(이하 “쟁점건물”이라 한다)을 신축하였는바, 2013년 제2기 부가가치세 과세기간 중 쟁점건물의 지상 2층부터 8층까지는 층별로 각 4호, 총 28호의 업무시설(이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)로, 9층부터 12층까지는 층별로 4호 총 16호의 공동주택으로 건축허가 및 사용승인을 받아 분양한 후 부가가치세 신고시 쟁점오피스텔 분양대금 OOO원을 부가가치세 면제대상으로 신고하였다.
• 나. 처분청은 쟁점오피스텔을 부가가치세가 면제되는 국민주택규모 이하의 주택에 해당하지 아니한다 하여 2015.7.7. 청구인들에게 부당과소신고가산세 OOO원를 포함하여 2013년 제2기 부가가치세 OOO원을 경정‧고지하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2015.7.9. 이의신청을 거쳐 2015.9.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장

(1) (주위적 청구) 청구인들은 공동주택을 신축분양할 목적으로 쟁점건물 부속토지를 취득하였고, 토지취득 후 건축허가 당시부터 전체층을 공동주택으로 설계하였으며, 단지 일반상업지역에 위치하여 ｢건축법｣상 건축허가요건을 충족하기 위해 일부를 오피스텔로 허가 받았으나, 실제로는 오피스텔로 허가된 부분이나 공동주택으로 허가된 부분 모두 각 호의 내부구조가 방 3개, 화장실 2개, 거실 및 주방 등으로 그 구성 및 위치가 모두 동일하게 설계되었고, 동일한 뼈대의 구조와 형태로 쟁점건물 1개 동의 건축물로 시공되었으며, 내부구조도 전기‧소방‧급배수‧냉난방시설 등이 동일벽체에 내장되어 있을 뿐만 아니라, 각 호별로 전기‧가스‧수도계량기가 구분 설치되어 있고, 공동출입구 및 주차장 모두 공동사용할 수 있으며, 쟁점오피스텔에도 바닥 난방시설과 거실 마루판, 주방 개수시설 등 모두 주거시설과 동일하게 시공된 것으로서, 청구인들은 쟁점건물을 신축하면서 전 세대를 국민주택규로 이하의 주택으로 신축할 계획이었기 때문에 건축자재 등을 매입하면서 수취한 매입세금계산서에 대하여 매입세액을 전혀 공제받지 않았고, 건물이 완공되어 분양할 때에도 세금계산서 발행의무가 없다고 생각하여 발행하지 아니하였다. 쟁점오피스텔은 분양된 후 26호는 수분양자가 주민등록을 쟁점오피스텔로 이전하여 실제 거주하고 있고, 2호는 세입자가 주민등록을 이전하여 주거용으로 입주하여 살고 있는바, 쟁점오피스텔 중 업무용으로 사용되는 시설은 전혀 없고, 쟁점오피스텔 중 적어도 19호 이상이 주택으로 분류되어 재산세가 과세되고 있는 사실이 소유자들의 과세증명서 등에 의하여 확인되고 있다. 또한, 선결정(조심 2015중629. 2015.4.29.)에서 오피스텔로 건축허가 되어 공부상 오피스텔로 등재되어 있더라도, 실제 최초 입주부터 주거시설로 사용되는 경우 주택 여부에 대한 판단은 건축허가 및 건축물대장 상의 등재사실이 아닌 실질적인 용도에 따라 판단하도록 판시하고 있는바, 아래와 같이 쟁점오피스텔은 ｢지방세법｣상 주택으로 분류되어 과세되고 있고, 실제 최초 입주부터 주거시설로 사용되고 있으며, 청구인들도 국민주택규모 이하의 주거용 주택을 분양할 목적으로 쟁점건물을 신축한 후 적법한 절차에 따라 부가가치세 및 종합소득세 신고를 성실히 수행하였음에도 불구하고, 쟁점오피스텔을 부가가치세가 면제되는 국민주택 규모 이하의 주택에 해당하지 아니한 것으로 보아 부가가치세를 부과한 이 건 처분은 부당하다.

(2) (예비적 청구) 청구인들은 쟁점오피스텔을 부가가치세 면제대상으로 신고하면서 단 1원의 수입금액 누락 및 허위 사실이 없고, 처분청은 쟁점오피스텔이 주택으로 신축 분양되었고 수분양자가 주택으로 사용하고 있는 사실을 인정하면서도, 일반사업자로 사업자등록을 하고 세금계산서를 발급하지 아니하였다 하여 ｢조세범처벌법｣ 제3조 에서 규정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 임의 판단하여 부당과소신고가산세OOO를 부과한 처분은 부당하다.

• 나. 처분청 의견

(1) (주위적 청구) 청구인들은 일반상업지구에 공동주택을 신축하면서 ｢건축법｣상 건축허가요건으로 오피스텔로 신축허가를 받았을 뿐이고, 실제로는 도시형생활주택(공동주택)을 신축분양 하였으며, 입주자 일부가 재산세를 오피스텔(업무시설)이 아닌 주택분 재산세로 경정‧감면받았으므로 실질과세의 원칙에 따라 부가가치세 면제대상이라고 주장하나, 청구인들이 관할 지방자치단체에 건축허가 신청 당시 오피스텔로 건축허가를 신청하였고, 건축물관리대장상 건물완공 이후 청구인들이 쟁점오피스텔을 주거용으로 용도를 변경한 것으로 나타나지 아니하며, 쟁점오피스텔 취득시 취득세 및 등록세는 주택OOO이 아닌 업무시설OOO 세율이 적용되었다. 부가가치세가 면제되는 국민주택은 그 법의 목적 등에 비추어 적어도 주택의 용도로 적법하게 건축허가를 받아 그에 따라 건축된 건물만 해당되고, ｢건축법 시행령｣ 제3조의4 규정에 따라 일반업무 시설로 분류되는 오피스텔로 건축허가를 받아 사용승인까지 마친 다음 용도변경의 허가를 받음이 없이 주택으로 사용되는 경우, 비록 그 면적이 국민주택규모에 해당한다 하더라도 부가가치세가 면제되는 국민주택에 해당하지 않는다 할 것이므로 이 건 처분은 정당하다.

(2) (예비적 청구) 청구인들은 면세사업자가 아니 일반사업자로 사업자등록을 하여 과세매출에 대하여 인지하고 있었고, ｢조세특례제한법｣상 부가가치세가 면제되지 않는 오피스텔에 대하여 세금계산서를 발급하지 아니하고 부가가치세를 과소신고하여 세금을 탈루한 경우는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 청구인들에게 부당과소신고가산세OOO를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점

① (주위적 청구) 공부상 오피스텔인 쟁점오피스텔이 부가가치세 면제대상인 국민주택규모 이하의 주택에 해당하는지 여부

② (예비적 청구) 수입금액의 누락이나 허위 신고가 없었으므로 부당과소신고가산세의 부과처분이 부당하다는 청구주장의 당부

• 나. 관련 법령: <별지> 기재
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 구체적으로 살펴본다. (가) 처분청이 제출한 심리자료를 보면, 청구인들은 2012.7.17. 부터 2014.3.31.까지 건물신축판매업을 영위하였고, 쟁점건물이 소재한 지역은 일반상업지역에 해당하는 것으로, 아래 <표1>과 같이 2012년 제2기부터 2014년 제1기까지의 부가가치세 과세기간 중 세금계산서 발행내역이 없고, 2012년 제2기 매입세금계산서 공급가액 OOO원, 2013년 제1기 매입세금계산서 공급가액 OOO원 및 2013년 제2기 매입세금계산서 공급가액 OOO원 등 총 OOO원은 모두 공제받지 못할 매입세액으로 처리한 것으로 나타나며, 2013년 제2기에 OOO원을 면세사업 수입금액으로 신고하였고, 처분청은 쟁점오피스텔을 과세대상으로 보아 이 건 처분을 하였다. <표1> 청구인들의 부가가치세 신고내역 및 처분청의 경정내역 (나) 조세특례제한법제106조 제1항 제4호와 같은 법 시행령 제51조의2 제3항 및 ｢주택법｣ 제2조 제3호 에서 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 "주거전용면적"이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 국민주택규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)의 주택 및 당해 주택의 건설용역은 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있다. (다) 쟁점오피스텔 28호에 대한 검인계약서와 각 호별 소유자의 주민등록초본에 나타난 분양 및 전입신고 내역은 아래 <표2>와 같다. <표2> 쟁점오피스텔 각 호별 분양 및 전입신고 내역 (라) 쟁점건물의 건축물대장상 쟁점건물의 연면적은 5,195.37㎡, 2층부터 8층까지는 업무시설(오피스텔), 9층부터 12층까지는 공동주택으로 나타나고, 건축허가일은 2012.4.2., 사용승인일은 2013.9.10.로 나타나며, 쟁점오피스텔의 각 호수별 전용면적은 82.140㎡ ～ 84.720㎡이고, 쟁점오피스텔과 쟁점건물 공동주택의 건축설계도면상, 발코니 및 현관의 유무에 차이가 있는 것으로 나타나며, 쟁점오피스텔의 평면도 및 외벽사진을 보면, 쟁점오피스텔은 보일러시설, 주방시설, 방위치와 구조 (미닫이를 설치하여 발코니가 있음) 및 배관‧상하수도 공사가 모두 벽체 매립형으로 설치되었는 등 공동주택 구조형태로 시공된 것으로 나타난다. (마) 청구인들이 청구주장에 대한 증빙으로 제출한 자료를 보면,쟁점건물 건축물대장상 공사감리자 OOO은 쟁점건물의 쟁점오피스텔과 공동주택이 모두 주거전용시설로 설계, 시공, 감리된 사실을 확인한다고 확인하고 있고, 보일러 설치업체 주경설비서 및 창호설치자 OOO는 쟁점오피스텔에 공동주택과 동일하게 보일러 및 OOO가 설치하였다고 확인하고 있다. (바) 한편, 쟁점오피스텔에 입주해 있는 19세대의 지방세 세목별 과세증명서 및 확인서 등을 보면, 과세증명서 등에는 해당 부동산이 주택으로 분류되어 있는 것으로 나타나고, 확인서에는 쟁점오피스텔이 주거하는데 전혀 불편함이 없을 정도로 일반아파트와 동일하게 주거용으로 시공되어 있다는 내용이 기재되어 있다. (사) 어떠한 건축물의 용도가 부가가치세 면제대상인 국민주택에 해당하는지 여부는 건축허가에서 정한 용도나 공부상의 용도를 기준으로 할 것이 아니라 당해 건축물의 실제 용도를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2010.9.9. 선고 2010두9037 판결, 조심 2014중4517. 2015.6.29. 같은 뜻임). (아) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점오피스텔이 일반업무시설로 분류되는 오피스텔로 건축허가 및 사용승인을 받은 후, 용도변경의 허가를 받지 아니하였으므로 주택으로 사용하더라도 부가가치세가 면제되는 국민주택 규모 이하의 주택에 해당하지 아니하여 이 건 처분이 정당하다는 의견이나, 쟁점오피스텔은 호수별 전용면적이 85제곱미터 이하이고, 주방시설, 방 3개와 거실이 있는 공동주택 구조이며, 배관‧상하수도 공사가 모두 벽체매립형으로 설치되어 추후 시설을 변경할 수 없는 것으로 보아 당초부터 공동주택 구조로 신축한 것으로 보이고, 청구인들이 쟁점건물을 신축하면서 관련 부가가치세 매입세액 공제를 받은 사실이 없을 뿐 아니라, 쟁점오피스텔 입주자(28호) 전체가 주소지를 쟁점오피스텔로 전입하여 실제 거주하고 있는 점, 적어도 19호 이상은 ｢지방세법｣상 주택으로 분류되어 재산세가 과세되고 있는 점, 부가가치세 면제대상인 국민주택에 해당하는지 여부는 건축허가에서 정한 용도나 공부상의 용도를 기준으로 할 것이 아니라 당해 건축물의 실제 용도를 기준으로 판단하여야 하는 것이 타당한 점 등에 비추어 쟁점오피스텔은 부가가치세 면제 대상인 국민주택 규모 이하의 주택에 해당하는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다. 따라서, 처분청이 쟁점오피스텔을 부가가치세 면제 대상인 국민주택 규모 이하의 주택이 아니라고 보아 부가가치세를 과세한 이 건 처분에는 잘못이 있다고 판단된다.

(2) 쟁점②는 위 쟁점①에서 청구인들의 주장이 받아들여져 심리의 실익이 없으므로 심리를 생략한다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 ｢국세기본법｣ 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령

(1) 국세기본법(2013.6.7. 법률 제11873호로 개정된 것) 제14조(실질과세)

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. 제26조의2(국세 부과의 제척기간)

① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다.(단서 생략)

1. 납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 "부정행위"라 한다)로 국세를 포탈(逋脫)하거나 환급·공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(괄호 생략). (단서 생략). 제47조의3(과소신고·초과환급신고가산세)

① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고(예정신고 및 중간신고를 포함하며, ｢교육세법｣ 및 ｢농어촌특별세법｣ 에 따른 신고는 제외한다)를 한 경우로서 과세표준 또는 납부세액을 신고하여야 할 금액보다 적게 신고(이하 이 조에서 "과소신고"라 한다)하거나 환급세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고(이하 이 조에서 "초과신고"라 한다)한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 가산세로 한다. (단서 생략) (각 호 생략)

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호에 따른 금액을 가산세로 한다.

2. 부정행위로 부가가치세, 개별소비세, 교통·에너지·환경세 및 주세의 납부세액을 과소신고하거나 환급세액을 초과신고한 경우: 다음 각 목의 금액을 합한 금액. (단서 생략)

• 가. 부정행위로 인한 과소신고분 납부세액(이하 "부정과소신고납부세액"이라 한다)과 부정행위로 인한 초과신고분 환급세액(이하 "부정초과신고환급세액"이라 한다)을 합한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액
• 나. 과소신고분 납부세액에서 부정과소신고납부세액을 뺀 금액과 초과신고분 환급세액에서 부정초과신고환급세액을 뺀 금액을 합한 금액(이하 "일반과소신고납부세액등"이라 한다)의 100분의 10에 상당하는 금액 (2) 국세기본법 시행령 제12조의2 (부정행위의 유형 등)

① 법 제26조의2 제1항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위"란 ｢조세범 처벌법｣ 제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. (3) 조세범 처벌법 제3조 (조세 포탈 등)

① 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급·공제받은 세액(이하 "포탈세액등"이라 한다)의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. (단서 생략) (각 호 생략)

⑥ 제1항에서 "사기나 그 밖의 부정한 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

4. 재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6. ｢조세특례제한법｣ 제24조 제1항 제4호 에 따른 전사적 기업자원관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위 (4) 부가가치세법 제1조 (과세대상)

① 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다.

제6조(재화의 공급)

① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.

② 사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기의 사업을 위하여 직접 사용‧소비하는 경우에 대통령령이 정하는 것은 재화의 공급으로 본다. (5) 조세특례제한법 제106조 (부가가치세의 면제 등)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다. 이 경우 제1호부터 제3호까지, 제4호의5, 제9호, 제9호의3 및 제12호는 2015년 12월 31일까지 공급한 것에만 적용하고, 제4호의2, 제9호의2 및 제11호는 2017년 12월 31일까지 공급한 것에만 적용하며, 제8호 및 제8호의2는 2014년 12월 31일까지 실시협약이 체결된 것에만 적용한다.

4. 대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역(대통령령이 정하는 리모델링 용역을 포함한다) (6) 조세특례제한법 시행령 제51조의2 (자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례)

③ 법 제55조의2 제4항에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 ｢주택법｣에 따른 국민주택 규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다. 제106조(부가가치세 면제 등)

④ 법 제106조 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역"이란 다음 각 호의 것을 말한다.

1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택 (7) 주택법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 1의2. "준주택"이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다.

3. "국민주택"이란 ｢주택도시기금법｣에 따른 주택도시기금(이하 "주택도시기금"이라 한다)으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 "주거전용면적"이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(중간 생략. 이하 "국민주택규모"라 한다)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다. (8) 주택법 시행령 제2조의2 (준주택의 범위와 종류)법 제2조 제1호의2에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다.

4. ｢건축법 시행령｣ 별표 1 제14호 나목에 따른 오피스텔