청구인은 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고 사업의 추진을 위하여 개발사업 업무대행 계약 등을 체결하는 등의 행위를 한 점, 건축허가를 받지 못하여 결국 쟁점토지가 공매로 매각된 점으로 비추어 볼 때 사업성이 있는 것으로 보아 공매처분으로 발생한 소득은 사업소득임
청구인은 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고 사업의 추진을 위하여 개발사업 업무대행 계약 등을 체결하는 등의 행위를 한 점, 건축허가를 받지 못하여 결국 쟁점토지가 공매로 매각된 점으로 비추어 볼 때 사업성이 있는 것으로 보아 공매처분으로 발생한 소득은 사업소득임
OOO세무서장이 2014.10.24. 청구인에게 한 2011년 귀속 양도소득세 OOO의 부과처분은 이를 취소한다.
(1) 청구인을 포함한 사업부지소유자들은 2008년 4월 주식회사 OOO에게 토지를 OOO의 부지로 제공하고, OOO는 시행사로서 개발사업 업무를 대행하는 내용의 OOO 계약을 체결하였고, 2008년 4월경(최종 2008.5.7.) 청구인 등의 사업부지소유자들, 차주인 OOO, 시공사인 OOO 주식회사OOO 및 대주인 주식회사 OOO 간에 쟁점신축사업과 관련한 대출 및 사업약정을 체결하면서 쟁점토지의 대금으로 OOO을 계약시 지급받고, 잔금 OOO은 OOO의 영업점에 입금하여 OOO에게 1순위 근질권을 설정하고, 사업 준공 후 소유권보존등기 및 처분신탁계약 완료시 근질권을 해제하기로 약정하여 사업을 추진하였으나, OOO으로부터 28세대 중 3세대의 건축허가를 받지 못하여 공사가 진행되지 아니하자 시공사인 OOO이 쟁점신축사업에서 철수하였으며, OOO은 채권회수를 위하여 근질권이 설정된 예금을 회수한 후, 2011.9.9. 담보신탁된 쟁점토지를 공매하여 채권에 충당한 것인바, 위 개발사업의 대행계약서 및 약정서상 단순히 토지만 매매하는 것이 아니라 청구인 등의 사업부지소유자들이 건축허가를 득하여 사업부지로 제공하고, 시행사와 공동사업자로 등록하며, 청구인 등 사업부지소유자들 명의로 보존등기를 하여 수분양자에게 명의를 이전하는데 지장이 없도록 하는 등 사실상 사업을 영위하도록 되어 있으며, 이에 따라 청구인이 토지를 분할․합병하고, 토지 형질변경을 하여 가설건물을 신축하였고, 일부 지주의 토지에 건축허가를 득하지 못하여 청구인 등 사업부지소유자들이 직접 건축허가를 신청하고 시공사를 물색하는 등 직접 사업을 하기 위하여 노력하였으나, 건축허가문제로 중도에 계약의 파기로 토지가 공매되어 막대한 손해를 보게 된 것으로 실지로 사업부지소유자들이 위 개발사업을 진행하였으므로 소득세법령에 따라 쟁점토지의 공매처분으로 발생한 소득은 사업소득으로 보아야 함에도 처분청이 양도소득으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하므로 취소되어야 한다. OOO
(2) 설령, 쟁점토지의 공매처분으로 발생한 소득을 양도소득으로 본다 하더라도 사업부지소유자들의 명의로 건축허가를 내도록 약정서에 되어 있으므로 건축허가를 내기 위한 허가컨설팅용역비용, 토목설계비용, 개발행위허가비용, 건축설계․감리비용 및 건물신축공사비용(금액 불특정, 이하 “쟁점1비용”이라한다)은 양도소득세 필요경비이므로 공제하여야 하고, OOO가 차주로서 대주로부터 받은 대출금 중 청구인분에 대한 지급이자 OOO은 사실상 사업부지소유자들의 차입금이므로 필요경비로 보는 것이 실질과세원칙에 부합하며, 쟁점2비용 전체를 필요경비로 인정하지 못한다 하더라도 최소한 시행사인 OOO의 사업포기로 지주들이 직접 사업을 진행하는 동안 청구인이 이자로 지급한 OOO은 필요경비로 인정되어야 한다. OOO
(1) 청구인이 주택신축판매업을 위하여 사업자등록을 하고 인허가를 일부 낸 것은 사실이나 이는 당초 대출 및 사업약정서상 주택신축판매를 위한 것으로 허가지연, 시공사 선정 실패 등으로 사실상 주택신축판매업은 폐업된 것이고, OOO에서 담보실행으로 공매 처분한 것은 사업상 수익목적으로 매도한 것이 아니며, 청구인 등 2인을 제외한 나머지 사업부지소유자들 양도소득세로 신고한 점을 보면 공매된 토지는 사업용 재고자산의 양도라 볼 수 없고 단순히 토지의 양도로 양도소득세 과세대상으로 보아야 한다.
(2) 쟁점1비용은 시행사인 OOO가 지급한 비용이고, 양도소득세 필요경비에 해당하지도 아니하고, 쟁점2비용 또한 차입금에 대한 지급이자로 양도소득세의 필요경비에 해당하지 아니하므로 쟁점비용을 양도소득세 필요경비로 인정하지 아니한 것은 적법하다.
① 쟁점토지의 공매처분으로 발생한 소득을 사업소득으로 보아야 한다는 청구주장의 당부
② 쟁점비용이 양도소득세 필요경비에 해당되는지 여부
(1) 청구인과 처분청이 제출한 자료에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 청구인(갑)은 2008.4.29. OOO와 쟁점신축사업에 대한 개발사업 업무대행 계약을 체결하였고, 주요내용은 <별지2>와 같다. (나) 청구인 등 지주6인(사업부지 소유자)은 2008.5.7. OOO 및 OOO 등은 쟁점신축사업 관련 “대출 및 사업약정서”를 체결하였고, 주요내용은 <별지3>과 같다. (다) 위 “개발사업 업무대행 계약” 및 “대출 및 사업약정”에 따라 대출이 실행되었고, 청구인 계좌에 2008.5.9. 쟁점토지 대금 OOO이 입금되었으며, 청구인 등 사업부지 소유자들은 OOO주식회사와 관리처분신탁계약을 체결하고, 쟁점토지 등 사업부지를 신탁등기한 것으로 나타난다. (라) 청구인 등 사업부지소유자들은 2009.4.29. OOO에게 쟁점신축사업과 관련하여 건축허가 28건을 접수하여 3건에 대하여는 불허가 처분을 받았고, 2009.7.17. 위 건축허가 불허가처분에 대하여 행정심판을 제기하였으나, 2009.10.27. 기각결정을 받았으며, OOO는 2009.11.11. 쟁점신축사업에 대한 사업권 포기각서를 제출하였고, 2009년 9월부터는 사업부지소유자들이 쟁점신축과 관련한 모든 권리 및 의무는 가지고 있으며, 2009년 12월 사업부지소유자들이 분당구청장에게 건축허가 신청을 하였으나, OOO은 2009.12.7. 불허가통보를 한 것으로 나타난다. (마) OOO은 2010.5.11. 쟁점토지 등 사업부지에 대한 건축허가 지연 등으로 쟁점신축사업의 진행에 차질이 발생하자 청구인의 정기예금 OOO을 근질권실행으로 회수하였고, 신탁등기된 쟁점토지에 대한 담보실행으로 OOO주식회사는 2011.8.11. 쟁점토지를 OOO에 매각(공매)하였으며, 쟁점토지는 2011.9.14. 이OOO에게 소유권이 이전된 것으로 나타난다. (바) 청구인은 2008.12.22.(사업개시일 2008.12.17.) 주택신축판매업으로 사업자등록을 하였다가 2008.12.31. 폐업하였고, 2010.5.28.(사업개시일 2009.1.1.) 다시 주택신축판매업OOO으로 쟁점신축사업 사업부지소유자 조OOO 등 5인과 함께 공동으로 사업자등록을 하였으며, 2010년부터 2011년까지 아래 <표1> 및 <표2>와 같이 주택신축판매업자로 소득세를 신고하였고, 2011.11.30. 아래 <표3>과 같이 2011년 귀속 토지등매매차익 예정신고를 하였으며, 사업부지소유자 6명 중 4명은 사업부지가 공매되자 양도소득세로 신고하였고, 청구인을 포함한 2명은 사업소득세로 신고한 것으로 나타난다. OOO (사) 처분청은 2014.4.14.부터 2014.6.6.까지 청구인에 대한 세무조사를 실시하여 청구인이 쟁점토지를 2008.5.9. OOO에 OOO에 양도한 것으로 보아 청구인의 2011년 귀속 토지등매매차익 신고를 부인하고, 2008년 귀속 양도소득세 OOO을 과세예고하였다. (아) 청구인은 이에 불복하여 2014.7.15. 과세전적부심사청구를 제기하여 쟁점토지의 양도시기를 공매시기(2011.8.11.)로, 그 양도가액을공매낙찰가액으로 하여 2008년 과세연도 양도소득세 과세표준과 세액을 다시 계산하라는 결정을 받았고, 쟁점토지의 양도차익이 사업소득이라는 주장에 대하여는 기각결정을 받았다. (자) 처분청은 쟁점토지의 양도가액을 OOO, 취득가액을 OOO, 필요경비(취득세 등)를 OOO, 양도차익을 OOO으로 하여 산출한 2011년 귀속 양도소득세 OOO을 2014.10.24. 청구인에게 결정․고지하였다.
(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다. 처분청은 쟁점신축사업은 폐업되었고, OOO에서 담보실행으로 쟁점토지를 공매 처분한 것은 사업상 수익목적으로 매도한 것이 아니며, 단순한 토지의 양도이므로 양도소득세 과세대상으로 보는 것이 타당하다는 의견이나, 쟁점토지 공매당시 청구인을 포함한 사업부지소유자들이 공동으로 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고 있었던 점, 쟁점신축사업의 추진을 위하여 OOO, OOO 및 OOO 등과 개발사업 업무대행 계약 및 신축사업 관련 대출 및 사업약정을 체결한 점, 청구인이 쟁점토지의 분할․합병 및 형질변경을 한 것으로 보이는 점, 분당구청장의 건축불허가로 인하여 OOO 등이 쟁점신축사업의 대행을 포기하자 청구인을 포함한 사업부지소유자들이 직접 건축허가를 받으려 한 점, 쟁점토지를 쟁점신축사업의 차주인 OOO이 채권에 충당하기 위하여 공매한 점 등에 비추어 쟁점토지의 거래는 토지의 양도라기보다는 쟁점신축사업의 추진과정에서 공매로 매각된 것으로써 사업성이 있는 것으로 보이므로 쟁점토지의 공매처분으로 발생한 소득은 사업소득으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 처분청이 동 소득을 양도소득으로 보아 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.
(3) 쟁점②는 쟁점①이 인용되어 심리의 실익이 없으므로 심리를 생략한다.
이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지1> 관련 법령
(1) 국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.
③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.
(2) 소득세법 제19조(사업소득) ① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득. 다만, 지역권 등 대통령령으로 정하는 권리를 대여함으로써 발생하는 소득은 제외한다.
20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득
② 사업소득금액은 해당 과세기간의 총수입금액에서 이에 사용된 필요경비를 공제한 금액으로 하며, 필요경비가 총수입금액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액을 "결손금"이라 한다.
③ 제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르고, 그 밖의 사업소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제27조(사업소득의 필요경비의 계산) ① 사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다. 제64조(부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례) ① 대통령령으로 정하는 부동산매매업(이하 "부동산매매업"이라 한다)을 경영하는 거주자(이하 "부동산매매업자"라 한다)로서 종합소득금액에 제104조 제1항 제8호 및 제10호의 어느 하나에 해당하는 주택 또는 토지의 매매차익(이하 이 조에서 "주택등매매차익"이라 한다)이 있는 자의 종합소득 산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것으로 한다.
2. 다음 각 목에 따른 세액의 합계액
1. 토지[공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득 제96조(양도가액) ① 제94조 제1항 각 호에 따른 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 따른다. 제97조(양도소득의 필요경비 계산) ① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.
2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것
3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것
② 제1항에 따른 양도소득의 필요경비는 다음 각 호에 따라 계산한다.
1. 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 필요경비는 다음 각 목의 금액에 제1항 제2호 및 제3호의 금액을 더한 금액으로 한다.
2. 그 밖의 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 단서, 같은 호 나목(제1호 나목이 적용되는 경우는 제외한다), 제7항(제1호 다목이 적용되는 경우는 제외한다) 또는 제114조 제7항(제1호 나목이 적용되는 경우는 제외한다)의 금액에 자산별로 대통령령으로 정하는 금액을 더한 금액. 다만, 제1항 제1호 나목에 따라 취득가액을 환산가액으로 하는 경우로서 가목의 금액이 나목의 금액보다 적은 경우에는 나목의 금액을 필요경비로 할 수 있다.
③ 제2항에 따라 필요경비를 계산할 때 양도자산 보유기간에 그 자산에 대한 감가상각비로서 각 과세기간의 사업소득금액을 계산하는 경우 필요경비에 산입하였거나 산입할 금액이 있을 때에는 이를 제1항의 금액에서 공제한 금액을 그 취득가액으로 한다.
⑤ 취득에 든 실지거래가액의 범위 등 필요경비의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑦ 제1항 제1호 가목 본문을 적용할 때 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 자산을 양도한 거주자가 그 자산 취득 당시 대통령령으로 정하는 방법으로 실지거래가액을 확인한 사실이 있는 경우에는 이를 그 거주자의 취득 당시의 실지거래가액으로 본다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 해당 자산에 대한 전 소유자의 양도가액이 제114조에 따라 경정되는 경우
2. 전 소유자의 해당 자산에 대한 양도소득세가 비과세되는 경우로서 실지거래가액보다 높은 가액으로 거래한 것으로 확인한 경우 제98조(양도 또는 취득의 시기) 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다. (3) 소득세법 시행령 제48조(사업소득의 수입시기) 사업소득의 수입시기는 다음 각 호에 따른 날로 한다.
11. 제1호부터 제10호까지 및 제10호의2부터 제10호의4까지에 해당하지 아니하는 자산의 매매 대금을 청산한 날. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전에 관한 등기 또는 등록을 하거나 해당 자산을 사용수익하는 경우에는 그 등기·등록일 또는 사용수익일로 한다. 제55조(사업소득의 필요경비의 계산) ① 사업소득의 각 과세기간의 총수입금액에 대응하는 필요경비는 법 및 이 영에서 달리 정하는 것 외에는 다음 각 호에 규정한 것으로 한다.
2. 부동산의 양도 당시의 장부가액(건물건설업과 부동산 개발 및 공급업의 경우만 해당한다). 이 경우 사업용 외의 목적으로 취득한 부동산을 사업용으로 사용한 것에 대해서는 해당 사업자가 당초에 취득한 때의 제89조를 준용하여 계산한 취득가액을 그 장부가액으로 한다.
13. 총수입금액을 얻기 위하여 직접 사용된 부채에 대한 지급이자 제67조(즉시상각의 의제) ① 사업자가 감가상각자산을 취득하기 위하여 지출한 금액과 감가상각자산에 대한 자본적 지출에 해당하는 금액을 필요경비로 계상한 경우에는 이를 감가상각한 것으로 보아 상각범위액을 계산한다.
② 제1항에서 "자본적 지출"이라 함은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하며, 다음 각 호의 1에 규정하는 것에 대한 지출을 포함하는 것으로 한다.
1. 본래의 용도를 변경하기 위한 개조
2. 엘리베이터 또는 냉난방장치의 설치
3. 빌딩 등의 피난시설 등의 설치
4. 재해 등으로 인하여 건물·기계·설비 등이 멸실 또는 훼손되어 당해 자산의 본래 용도로의 이용가치가 없는 것의 복구
5. 기타 개량·확장·증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것 제122조(부동산매매업자에 대한 세액계산의 특례) ① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 부동산매매업"이란 한국표준산업분류에 따른 비주거용 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우만 해당한다)과 부동산 개발 및 공급업을 말한다. 다만, 한국표준산업분류에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다. 이하 "주거용 건물 개발 및 공급업"이라 한다)은 제외한다. 제162조(양도 또는 취득의 시기) ① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.
1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기·등록접수일 또는 명의개서일
2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일 제163조(양도자산의 필요경비) ① 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 "취득에 든 실지거래가액"이란 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다.
1. 제89조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액(제89조 제2항 제1호에 따른 현재가치할인차금과 부가가치세법 제10조 제6항 에 따라 납부하였거나 납부할 부가가치세를 포함하되 부당행위계산에 의한 시가초과액을 제외한다)
2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권등을 확보하기 위하여 직접소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액
3. 제1호를 적용할 때 당사자 약정에 의한 대금지급방법에 따라 취득원가에 이자상당액을 가산하여 거래가액을 확정하는 경우 당해 이자상당액은 취득원가에 포함한다. 다만, 당초 약정에 의한 거래가액의 지급기일의 지연으로 인하여 추가로 발생하는 이자상당액은 취득원가에 포함하지 아니한다.
③ 법 제97조 제1항 제2호에서 "자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액
2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액
3. 양도자산의 용도변경·개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용 3의2. 개발이익환수에 관한 법률에 따른 개발부담금(개발부담금의 납부의무자와 양도자가 서로 다른 경우에는 양도자에게 사실상 배분될 개발부담금상당액을 말한다) 3의3. 재건축초과이익 환수에 관한 법률에 따른 재건축부담금(재건축부담금의 납부의무자와 양도자가 서로 다른 경우에는 양도자에게 사실상 배분될 재건축부담금상당액을 말한다)
4. 제1호 내지 제3호, 제3호의2 및 제3호의3에 준하는 비용으로서 기획재정부령이 정하는 것
⑤ 법 제97조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1. 법 제94조 제1항 각 호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로서 다음 각 목의 비용
2. 법 제94조 제1항 제1호의 자산을 취득함에 있어서 법령등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권 및 토지개발채권을 만기전에 양도함으로써 발생하는 매각차손. 이 경우 기획재정부령으로 정하는 금융기관(이하 이 호에서 "금융기관"이라 한다) 외의 자에게 양도한 경우에는 동일한 날에 금융기관에 양도하였을 경우 발생하는 매각차손을 한도로 한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.