쟁점건물을 주택으로 보아 쟁점외주택의 양도에 대한 1세대 1주택 비과세를 부인한처분은 잘못이 없음

[주 문] 심판청구를 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 2015.1.29. OOO(이하 “쟁점외주택”이라 한다)를 이OOO에게 양도하고 2015.3.25. 1세대 1주택 비과세 요건을 충족하는 것으로 보아 양도소득세 비과세신고를 하였다.
• 나. 처분청은 청구인이 소유한 OOO의 건물(1층 147.2㎡, 2층 48.2㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다)의 2층을 주택으로 판단하여 쟁점외주택을 양도할 당시 1세대 2주택에 해당하는 것으로 보아 2015.8.6. 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2015.10.23. 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 쟁점건물은 2010.12.7. 사용승인을 받았고 건축물대장상 쟁점건물의 2층은 제2종 근린생활시설[일반음식점(숙소)]로 되어 있는바, 이는 청구인이 음식점을 운영할 때 종업원의 휴게공간으로 사용하고자 한 것이다. 청구인은 사업자등록을 신청하려면 청구인의 주소지가 쟁점건물에 있어야 해서 주민등록상 주소지를 쟁점건물로 이전하였던 것이고 2015.8.30.까지 주소를 두고 있었던 이유는 청구인 명의로 계약한 원룸은 단기계약(1년)이라 주소이전을 하지 않은 것이며, 음식점을 폐업한 이후에도 특별히 주소이전의 필요를 느끼지 못하였기 때문이다. 청구인은 2011.3.20. 쟁점건물에 OOO라는 상호로 사업자등록을 하고 음식점 영업이 늦게 종료될 경우 종업원들이 휴식할 수 있도록 하였으며, 2011.2.25. OOO을 임차하여 생활하였다. 쟁점건물의 2층이 종업원들의 휴게공간으로 사용된 근거로 OOO이 음식점을 영업할 당시 세무신고준비를 위한 업무를 2층 숙소에서 대부분 처리한 사실을 확인하였고, 2011.12.5. 청구인의 아들 이OOO의 명의로 OOO를 구입 및 거주하면서 이OOO와 함께 음식점을 운영하였으며, 이OOO 명의의 아파트는 2013.12.23. 음식점을 폐업한 이후 2014.4.30. 매도하였다. 쟁점건물의 음식점을 폐업한 후에는 쟁점외주택에 거주하면서 쟁점건물을 관리하고자 1주일에 평균 1～2일 주변의 잡초를 제거하거나 텃밭을 경작하기 위해 머무르는 정도로만 사용하였고, 전기사용량을 음식점 영업기간과 폐업이후의 기간으로 나누어 비교해보면 폐업일 이후에 현저히 감소하였음을 알 수 있으나, 전기사용량이 전혀 없을 수 없는 이유는 겨울의 경우 동파방지를 위해 일정부분 난방을 유지하였고 여름의 경우도 지하수 사용을 위하여 용수펌프를 사용하기도 하였기 때문이다. 또한, 쟁점외주택의 전기 및 수도사용량을 보면 음식점을 폐업한 이후에 쟁점외주택의 전기사용량이 일정수준으로 유지된 것을 볼 수 있는데 이는 청구인이 서울에서 생활하였다는 것을 의미하는 것이고, 쟁점외주택을 매도하기로 계약한 후 임시로 이삿짐을 쟁점건물에 옮겨놓고 잠시 거주할 목적으로 2015.1.20. OOO의 주방가구 사업자인 전OOO에게 쟁점건물의 2층에 싱크대 및 주방타일 등의 공사를 맡겼다. 이삿짐 운반을 담당한 OOO의 견적 및 계약서에서도 2015.1.28. 쟁점건물의 2층에 이삿짐을 배치할 당시 기존의 가구 등이 없었음을 확인받았고 쟁점외주택을 매수한 유OOO은 청구인이 2015.1.28. 쟁점외주택을 비워주었음을 확인해 주었다. 따라서, 처분청이 현지확인을 할 당시(2015.5.12.) 침대 등 여러 가구가 배치되어 있어 주택으로 볼 여지가 있었으나, 쟁점외주택을 양도할 당시에는 쟁점건물이 주택으로 사용되지 않았고, 음식점을 영업할 때에는 쟁점건물은 영업점의 일부로 사용되거나 영업시간 종료 후 종업원들의 숙소 등으로 사용되었으며, 그 당시 쟁점건물의 2층에는 주방시설이나 침대 등이 존재하지 않았다. 청구인이 쟁점건물을 취득할 시점에 인근지역의 토지 9필지를 취득한 것은 맞으나, 토지를 취득하게 된 경위는 쟁점건물의 토지를 매도한 OOO 주식회사의 대표이사인 권OOO로부터 인근지역의 토지 9필지도 투자가치가 충분히 있으니 매수하는 것이 어떠냐고 권유하여 2011.1.27. 이를 매수한 것이지 청구인이 경작하기 위한 것이 아니고, 토지를 경작한 시점도 음식점 폐업이후인 2014년 봄부터이고 음식점을 운영할 당시는 아니었다. 청구인이 승용차를 구입하여 OOO에 신규등록한 것은 음식점을 운영할 때 원룸에서 출퇴근을 하거나 쟁점외주택에 오고 갈 용도로 구입한 것이고, 만약 청구인이 쟁점건물의 2층에서 숙식을 하였다면 승용차를 구입할 필요는 없었을 것이다. 청구인은 음식점을 운영한 기간 중 일부는 OOO 원룸에 12개월간 거주하고, 음식점 폐업일까지 이OOO와 아파트를 구입하여 거주(청구인 거주장소 <표1>참조)하였으므로 설령, 쟁점건물의 2층을 주택으로 본다 하더라도 취득시기는 음식점 폐업일인 2013.12.23. 이후가 되어야 한다. OOO 조사담당공무원의 탐문조사에서 인근주민은 청구인이 쟁점건물에 거주함을 확인해주었다고 하나, 그 주민들은 보통 영업시간 종료 이후 늦은 시간에 청구인이 임차한 원룸이나 이OOO 명의의 아파트로 퇴근한 사실은 알 수 없었을 것이다. 또한, 처분청이 양도소득세 조사과정에서 진술을 받은 이OOO은 청구인이 쟁점건물이 소재한 마을 이장부인에게 임시로 밭일을 도와줄 사람을 부탁하여 마을에서 일당 OOO원에 소개받은 사람으로 확인되었는바, 이OOO은 청구인과 이전부터 알고 지내던 사람이 아니고 이OOO이 확인한 음식점 개업이전부터 거주하였다는 내용도 추상적이며, 쟁점건물과 이OOO의 주소지가 먼 거리인 점을 감안한다면 진술의 신빙성에 의문이 있다. 처분청은 쟁점외주택을 매수한 유OOO이 청구인의 거주사실을 잘 모른다고 답변한 후 청구인이 쟁점외주택에 거주하였다는 사실확인서를 제출하였다고 보았으나, 유OOO이 쟁점외주택의 매수의사를 밝히고 쟁점외주택의 상태를 점검하고자 방문하였을 때 청구인은 쟁점외주택을 안내해주었고 이후 매매계약서의 체결 및 잔금의 수령까지 모두 유OOO을 직접만나 처리하여 유OOO이 쟁점외주택에서 청구인이 거주한 사실을 확인해준 것이다. 청구인이 만약 쟁점건물에 거주하였고 인근주민과 교류가 활발하였다면 인근주민의 확인서를 제출하는 것이 용이하였을 것이나, 쟁점건물에 거주하지 아니하여 인근주민의 확인서를 받기가 어려웠다. 처분청은 음식점을 운영할 당시 종업원들이 쟁점건물의 인근에 거주하며 출퇴근하였다고 주장하나, 현재는 종업원들과 연락할 방법이 없는 상태여서 처분청이 종업원을 탐문하는 것도 불가능하므로 이는 추측성 판단으로 보이고, 쟁점건물이 전원마을로 택지조성한 곳에 있다고 하여 쟁점건물을 주택으로 판단한 것은 과세관청의 무리한 사실판단으로 보이는바, 쟁점건물의 음식점은 세명대학교 등 교직원, 단체학생 및 인근 교회의 신도 등 많은 손님들이 이용하였다. 처분청은 현장확인을 할 당시 쟁점건물의 입구는 차단막이 설치되어 출입이 어려웠을 뿐만 아니라 쟁점건물은 별장 또는 주택으로 사용이 용이할 것으로 보여지고 있어 쟁점건물 2층을 주택으로 보는 것이 적절한 것으로 판단하였으나, 만약 청구인이 양도소득세를 탈루할 목적이었다면 굳이 3여년 기간 동안 음식점을 운영하면서 원룸을 임대하는 등의 일들을 계획적으로 할 수 없었을 것이고 음식점을 폐업한 이후 외부인의 접근을 차단하기 위해 차단막을 설치한 것이다. 따라서, 청구인이 쟁점외주택을 양도할 당시 쟁점건물의 2층은 주택으로 사용되지 않았고 사실상 주택의 용도로 사용하였다 하더라도 그 취득일자는 음식점 폐업일이 이후인 2013.12.24.이 되어 이로부터 3년 이내에 기존주택을 처분한 것이므로 1세대 1주택을 처분한 것으로 보아 이 건 과세처분은 취소되어야 한다.
• 나. 처분청 의견 청구인의 주민등록상 주소는 2011.4.26.부터 2015.8.30.까지 쟁점건물에 되어 있고 2015.5.13. 쟁점건물에 대한 현장확인을 한 결과 청구인이 사진촬영에 동의하지 않아 촬영은 하지 못하였으나 쟁점건물의 2층은 화장실, 씽크대 및 청구인이 사용하는 침대 등 생활용품이 있어 사실상 주택으로 판단하였다. 청구인이 쟁점건물에 주소를 두게 된 이유가 쟁점건물의 건축허가 때문이라고 주장하나, 2015.8.30.까지 쟁점건물에 주소를 두고 있어 청구주장에 신빙성이 없고 쟁점건물에 대한 전력사용량을 파악한바 음식점을 폐업한 이후 11개월 동안 월평균 전기요금 발생이 하절기에는 약 OOO원, 동절기에는 약 OOO원 정도가 나와 일반가정에서 부담하는 전력요금 이상이 사용되고 있어 청구인이 상시 거주했던 것으로 판단된다. 청구인은 쟁점건물의 취득시점에 인근지역의 토지 9필지 8,269㎡를 취득하여 현재까지 소유하고 있고 일부는 농지로 자경하는 것이 인근주민에 의하여 확인되고 있으며, 승용차를 구입하여 사실상 쟁점건물에 거주할 목적이 있었다고 판단된다. 쟁점건물에 청구인이 주소를 두게 된 이유가 쟁점건물의 건축허가 때문이라고 당초 과세전적부심사청구시에 주장하였다가 이를 번복하여 쟁점건물에 사업자등록신청을 하기 위함이라고 주장하나, 음식점업에 대한 사업자등록은 주소지와 무관하고 실제 사업을 하는 장소로 하여야 하기 때문에 청구주장은 일관성이 없어 신뢰하기 어렵다. 쟁점건물의 인근주민은 청구인이 쟁점건물에서 음식점을 개업하기 전부터 2015.5.22.까지 청구인이 거주하고 있었고 쟁점건물의 인근에 소재한 청구인 소유의 농지에서 농사를 짓는 것으로 확인해 주었으며, 다른 인근주민은 청구인이 음식점을 운영할 때에는 쟁점건물의 2층에서 거주하였고 음식점을 폐업한 후 가끔씩 쟁점건물에서 거주하며 농사도 짓고 있다고 하였으며, 쟁점건물의 2층은 화장실 및 씽크대 등의 시설이 있는 원룸형태의 주택이라고 확인해 주었다. 조사담당자의 인근주민에 대한 탐문은 조사자 2명이 2일간 인근주민 7명을 탐문한 것으로 청구인이 쟁점건물에서 거주하지 않는다고 진술한 주민은 없었고, 청구인의 생활을 잘 알고 있는 주민의 답변에 따라 청구인이 쟁점건물에 거주한다고 판단한 것이며, 다만, 주민들의 거절로 확인서의 징취는 어려웠다. 특히, 쟁점외주택을 취득한 유OOO에게 2015.5.21. 조사자가 통화하여 청구인의 거주사실을 문의했을 당시에는 잘 모르는 것으로 답변하였음에도 청구인은 쟁점외주택에서 2015.1.28.까지 청구인이 거주하였다는 유OOO의 확인서를 제출하였고, 청구인이 쟁점건물에서 거주하였는지 여부는 쟁점건물 인근주민이 잘 알고 있을 것으로 판단됨에도 쟁점건물의 인근주민으로부터의 확인서 제출은 없었다. 쟁점건물의 2층을 종업원 휴게소로 사용할 목적이었다면 쟁점건물의 1층에 화장실과 요리시설이 있어 2층에 화장실과 싱크대를 설치하지 않고 더 넓은 공간을 종업원에게 제공했을 것으로 판단되고 쟁점건물의 2층을 종업원 휴게소로 사용할 정도로 영업이 잘되는 것도 아니었다. 또한, 종업원은 쟁점건물 인근의 가까운 곳에 거주하여 쟁점건물에 출퇴근했던 것으로 탐문되었고 종업원은 1층에서도 휴식을 취할 수 있었으며, 쟁점건물의 인근은 전원마을로 택지조성하여 고급주택과 원주민이 거주하는 농촌주택이 공존하는 곳으로 현장확인 당시 쟁점건물의 입구는 차단막이 설치되어 출입이 어려웠을 뿐만 아니라 쟁점건물은 별장 또는 주택으로 사용함이 용이할 것으로 보여 쟁점건물의 2층을 주택으로 보는 것이 적정한 것으로 판단하였다. 특히, 청구인은 쟁점건물에 설령 거주하였다 하더라도 이는 음식점 폐업일 이후로 1세대1주택 특례(대체취득)에 해당되어 쟁점외주택의 양도는 비과세라고 주장하나, 청구인의 양도당시 주택은 아래 <표2>와 같이 쟁점건물을 포함하여 4주택으로 1세대 1주택 특례규정에 해당되지 않고 있음이 확인된다. OOO

• 가. 쟁점 쟁점건물을 주택으로 보아 쟁점외주택의 양도에 대한 1세대 1주택 비과세를 배제한 처분의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제89조 [비과세 양도소득] ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

1. 파산선고에 의한 처분으로 발생하는 소득

2. 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 농지의 교환 또는 분합(分合)으로 발생하는 소득

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령 제154조 [1세대 1주택의 범위] ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간의 제한을 받지 아니한다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점건물 및 쟁점외주택 등의 등기부등본을 보면, 쟁점건물의 2층은 제2종 근린생활시설[일반음식점(숙소)]이고, 청구인은 2003.12.16. 쟁점외주택을 상속으로 취득하여 2015.1.29. 매매로 이OOO에게 양도하였으며, 쟁점외주택과 같은 주소지인 OOO호 및 402호를 청구인이 2004.2.17. 상속으로 취득하여 2015.1.29. 유OOO에게 양도한 것으로 되어 있다.

(2) 처분청의 양도소득세 조사종결보고서(2015년 5월)의 주요내용은 다음과 같다. (가) 청구인은 주민등록표상 2011.4.26.～2015.8.31. 기간 동안 쟁점건물에 주소지가 되어 있고, 쟁점건물의 2층은 원룸형태로 화장실, 싱크대 및 청구인이 사용하는 침대 등 생활용품이 있었다. (나) 쟁점건물의 전력사용량을 보면, 음식점 운영기간(2011년 10월～2013년 12월) 동안 월평균 4,193kw를 사용하였고, 음식점을 폐업한 이후 기간(2014년 1월～2014년 11월) 동안은 월평균 1,693kw를 사용하였다. (다) 쟁점건물을 취득할 시점에 인근지역의 토지 9필지 8,269㎡를 취득하였고 일부는 자경하는 것으로 판단되며, 승용차(2011년식 그랜저)를 구입하여 신규등록함으로써 사실상 거주목적이 있었던 것으로 판단되고, 인근주민에게 탐문한바 쟁점건물에서 음식점 운영기간에는 청구인이 2층에서 상시거주하였고 음식점을 운영한 기간 외에도 거주하고 있는 것으로 탐문되었다.

(3) 청구인의 주장 및 관련 증빙은 다음과 같다. (가) OOO시장이 발급한 쟁점건물의 일반건축물대장의 현황을 보면 쟁점건물의 2층은 일반음식점(숙소)로 되어 있다. (나) 청구인이 2011.2.25.～2012.2.24 기간 동안 OOO를 임차하였다고 주장하며 부동산 임대차계약서 및 관련 금융거래내역 등을 제출하였다. (다) OOO의 아파트매매계약서(2011.12.5. 및 2014.4.10.) 및 등기부등본을 보면 청구인의 아들인 이OOO가 아파트를 2011.12.26. 매입한 후 2014.4.30. 양도한 것으로 나타난다. (라) 이OOO의 배우자인 이OOO가 OOO에서 팀매니저로 재직하여 OOO에서 거주하였다고 주장하며 이OOO의 재직증명서를 제출하였다. (마) 외식업협회 OOO의 확인서(2015.5.26.)를 보면, OOO를 운영한 청구인은 영업기간(2011.3.15.∼2014.1.21.) 중 쟁점건물의 2층을 주거용이 아닌 직원휴게시설로 사용하였다고 되어 있다. (바) 유OOO의 확인서(2015년 5월)를 보면 청구인은 OOO 매매로 인하여 2015.1.28.까지 OOO에 거주하다가 OOO로 2015.1.28. 이사감을 확인한다고 되어 있고, 청구인은 쟁점건물의 2층에 싱크대 및 주방타일 등의 공사를 하였다고 주장하며 싱크대 견적서(2015.1.10.) 등을 제출하였다. (사) 한OOO의 사실확인서(2015.12.11.)를 보면, 한OOO은 2015.5.13. 조사담당공무원으로부터 청구인에 대하여 쟁점건물에 거주하는지 여부에 대하여 질문을 받은바, 청구인은 건강이 좋지 않아 쟁점건물에 상주할 수 없어 치료를 위해 OOO에 수시로 다녀왔고, 음식점을 운영할 당시 청구인의 아들은 OOO 소재 아파트를 구입하여 청구인과 함께 거주하였으며, 음식점을 폐업한 이후에는 건물관리차원에서 왔다갔다하였고 유기농 채소를 재배하기도 하였다는 내용을 진술한 것으로 확인한다고 되어 있다. (아) OOO 주식회사의 견적 및 계약서를 보면, 쟁점외주택에서 쟁점건물로 이사를 하였고 계약서에 수기로 2층 빈방에도 올려주었다고 기재되어 있다. (자) 그 밖에 쟁점건물에 대한 지방세 과세증명서, 쟁점건물의 전력사용량, 쟁점외주택의 전력사용량, 수도사용량 및 사업자등록증 등을 제출하였다.

(4) 처분청의 과세근거 및 관련 증빙은 다음과 같다. (가) 청구인은 2011.3.20. 쟁점건물의 1층에 OOO라는 상호의 음식점을 개업한 후 2013.12.24. 폐업한 사실이 국세통합전산망에 의해 확인된다. (나) 쟁점건물은 전원주택단지 지역에 위치하여 조사당시 마을주민인 이OOO이 조사담당공무원에게 제출한 확인서(2015.5.22)를 보면, 청구인은 음식점을 개업하기 전부터 쟁점건물에서 거주하였고 청구인이 소유한 농지가 몇 백평정도로 농사도 짓는 것으로 알고 있으며 식당을 운영할 때에는 아들과 같이 쟁점건물의 2층에서 거주하였다고 되어 있다. (다) 조사 당시 마을주민인 한OOO이 조사담당공무원에게 제출한 확인서(2015.5.22.)를 보면, 청구인은 음식점을 운영할 때 쟁점건물의 2층에서 거주하였고 음식점을 폐업한 후에는 가끔씩(1주에 1번 정도) 와서 생활하고 있으며, 식당을 운영할 때 청구인의 아들은 OOO시내에 아파트를 임차하여 생활하고 청구인은 쟁점건물에서 거주하였으며, 쟁점건물의 2층에는 화장실 및 싱크대 등의 시설이 있는 원룸형태의 주택이고 음식점을 폐업한 후에는 농사도 조금씩 짓고 있다고 되어 있다.

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점외주택 양도당시 쟁점건물 2층을 주택으로 볼 수 없다고 주장하나, 2011.4.26.～2015.8.30. 기간 동안 청구인의 주민등록상 주소가 쟁점건물에 되어 있고 쟁점건물의 2층은 화장실 등이 갖추어져 있어 주택으로 언제든지 사용가능한 형태를 갖추고 있는 것으로 보이는 점, 청구인이 제출한 싱크대 견적서 및 인근주민의 확인서 등으로는 쟁점건물의 2층이 주택이 아니라는 입증자료로 부족해 보이는 점, 청구인은 쟁점건물 인근에 소재한 토지를 취득하여 일부는 자경하면서 쟁점건물에 거주한 것으로 마을 인근주민에 의하여 확인되는 점 등에 비추어 쟁점외주택을 양도할 당시 쟁점건물의 2층을 주택으로 보아 쟁점외주택에 대해 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.