[요지] 청구인이 쟁점현금시재액을 일시적으로 법인에 입금하였다가 다시 출금하여 사용한 것으로 보이는 점, 이를 최종 반환하였다 하더라도 이미 납세의무가 성립한 점, 법원의 판결 및 검찰 공소장에서 청구인이 OOO의 지분을 소유한 과점주주임이 확인되는 점, 청구인이 △△△△의 주주로 등재되어 있는 뿐, 실질적으로 경영했다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어려움
[요지] 청구인이 쟁점현금시재액을 일시적으로 법인에 입금하였다가 다시 출금하여 사용한 것으로 보이는 점, 이를 최종 반환하였다 하더라도 이미 납세의무가 성립한 점, 법원의 판결 및 검찰 공소장에서 청구인이 OOO의 지분을 소유한 과점주주임이 확인되는 점, 청구인이 △△△△의 주주로 등재되어 있는 뿐, 실질적으로 경영했다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어려움
[참조결정] 조심2014부4408 / 조심2015구4901 / 조심2015구0061
[주 문] 심판청구를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요 가.청구인은 2014.12.24.까지 OOO를 생산하는 주식회사OOO(구 상호는 OOO주식회사, 이하 “OOO”이라 한다)의대표이사 및 회장으로 지분 13.55%를 보유하면서 총무, 인사, 회계, 자금관리·집행 등 법인 경영 전반의 업무를 총괄하였다.
2. 청구인 주장과 처분청 의견
(1) 쟁점현금시재액은 청구인이 일시적으로 사용한 후 반환한 가지급금이므로 상여로 소득처분한 것은 부당하다. OOO은 코스닥상장사로 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하“외감법”이라 한다)에 따라 외부 회계감사를 받는 법인으로 청구인은결산기준일까지 쟁점현금시재액을 상환하였으므로 가지급금에 해당하나관련 회계처리에서 가지급금으로 계상하지 못하였을 뿐 회수가 객관적으로 입증되는 것인바 청구인에 대한 상여로 소득처분한 것은 부당하다.
(2) OOO는 OOO이 가지고 있던 OOO에 대한 매출채권을 변제하기 위하여 채무자 등이 설립한 법인으로 청구인은 OOO에 대한 지분이 없어 특수관계가 성립하지 않으므로 쟁점인정이자에 대한 소득처분은 취소되어야 한다. (가) OOO은 OOO에 사료를 판매하고 OOO(대표 OOO)이 발행한 약 OOO원의 어음을 수취하였으나 OOO의 부도로 OOO 대표 OOO과 OOO 및 그 임직원 등에 대하여 민형사상 조치를 취하였고, 그에 따라 OOO 등은 사료를 판매하여 그 이익금으로 채무를 변제하기 위하여 OOO를 설립하였다. OOO는 OOO 임직원), OOO 임직원), OOO의 배우자), OOO이 모여 정관을 작성하고, 조합원을 OOO로 구성하였으며, 자본금 OOO원은 일시적으로 대출받는 방법으로 2002년에 설립등기를 하였으므로, 청구인의 지분은 없었다. (나) 청구인은 OOO 설립 당시 수감(2001.10.2. 구속되어 2003.1.31. 출소) 중으로, 출자에 참여할 수 없었고 OOO 경영에 관여한 사실이 없었으나, 채권 회수를 위해 필요한 조치를 한 것이 표면적으로 경영에 참여한 것처럼 보일 수 있다. 2006년 OOO 지분 40%가 OOO(청구인의 동생)에게 이전된것으로보이는데, 이는 OOO가 OOO에게 부탁하여 명의를 빌려준 것일 뿐 이므로, 청구인은 OOO와 특수관계가 없으므로 쟁점인정이자에 대한 배당 처분은 취소되어야 한다.
(3) 청구인은 OOO의 설립부터 경영까지 주도적으로 참여하였으므로 쟁점가지급금은 배당이 아닌 상여이며, 이 경우 부과제척기간이 경과된 것에 해당한다. 청구인은 OOO의 경영에 실질적인 영향력을 행사하였으며 따라서쟁점가지급금은 실질적 임원인 청구인이 2008년 OOO에 제공한근로에 대한 상여이므로 2008년 귀속 소득금액으로 보아야 하고 따라서국세의 부과제척기간이 경과된 것으로 이 과세처분은 부당한 것이다.
(1) 쟁점현금시재액이 청구인에게 유출된 시기는 2009년(OOO원), 2010년(OOO원)으로, 청구인의 소득세 납세의무는 각각 2009.12.31., 2010.12.31. 성립하였고 그 후 쟁점현금시재액을 환원하였더라도 이미 성립된 납세의무에는 영향이 없다. (가)청구인의 쟁점현금시재액 횡령사건에 대한 법원판결(OOO법원2014.2.7 선고 2013고합269 판결, 이하 “쟁점1심판결”이라 한다)에는OOO이 장부에 현금시재로 기장하였으나 사실은 OOO원을 인출하여 개인적으로 사용한 것(18쪽)으로 나타나 있으며, 청구인이 쟁점현금시재액을 상환하였다고 주장하나 이를 입증할 증빙 등의 제출이 없으며, 법원도 청구인의 주장을 인정하지 않았다. (나) 또한, OOO에만 영향을 미치는 것으로 보아 법원이 사실인정 여부를 판단하지 않은 OOO검찰청의 공소장(2013.9.16. OOO검찰청 2013년 형제14264호·32102호, 이하 “쟁점공소장”이라 한다)의 내용에는 반기말에 현금시재를 맞추기 위해 청구인이 OOO 계좌에 당좌수표 등을 입금하고 다음 반기 초에 이를 인출하는 식으로 처리하였다고 적시하고 있어, 변칙회계로 외부감사에서 사외유출 사실이 적발되지 않게 하려 하였다. (다) 따라서 사외유출금 중 대표이사 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이며(대법원 1995.10.12. 선고 95누9365 판결 등 참조), 상여처분으로 인한 소득 귀속자의 소득세 납세의무는 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립하며, 소득의 귀속자에 대하여는 법인에 대한 소득금액변동통지가 송달되었는지 여부와 상관없이 소득세 과세대상이 되므로(대법원 2006.7.27. 선고 2004두9944 판결), 쟁점현금시재액은 2009년 및 2010년에 청구인에게 귀속된 소득에 해당하므로 이 건 과세처분은 정당하다.
(2) 쟁점판결에 따르면 청구인은 OOO의 차명계좌에서 수표 출금 후 청구인에게 인계하는 방식으로 2005년부터 2010년까지 OOO원을 부외로 대여하였으며, 조사청은 이에 대한 인정이자 OOO원을 익금산입하고 청구인에게 배당으로 처분하였다. (가) OOO검찰청의 공소장과 쟁점1심판결문에서도 OOO의 지분구조에 대해서 청구인이 55%의 지분을 보유하고 있는 것으로 적시되어 있으며, 또한, 쟁점판결의 수사 및 재판의 참고인인 OOO 대표 OOO도 OOO의 지분구조에 대해서 상기 검찰 공소장 및 판결문의 내용과 같은 증언을 한 것으로 보인다. (나) OOO는 세무조사 당시 OOO 설립경위와 관련하여 청구인이 2002년 9월경 자본금 OOO원을 단독출자하여 설립하면서, OOO의 형식을 갖추기 위하여 OOO 직원 OOO의 처 OOO, OOO 직원 OOO 등을 주주로 하였으나, 사실은 청구인이 55%, OOO가 45%의 지분을 보유한 것이라고 진술하였다. (다) 청구인은 OOO의 설립때 수감되어 있어서, 청구인과 OOO의 설립은 관련이 없고 경영 등에 대해서도 주주로서 관여한 사실이 없다고 주장하였다. 이 주장은 OOO세무서에서 청구인을 OOO의 제2차납세의무자로 지정한 것에 대하여 청구인이 2015.5.11. 이의신청을 하면서 제기한 주장으로, 그 증빙으로 OOO의 사실확인서(2015.6.11. OOO법률사무소 공증)를 제출였으나, 사실확인서 내용에 대해서 OOO은 그 내용이 사실과 다른 부분이 있다고 하면서 2015.6.15. 조사청에 또 다른 사실확인서를 제출하였다. 또한, OOO 대표 OOO도 2015.6.16.(팩스) 사실확인서를 제출하여 청구인의 주장은 사실이 아님을 주장하였다. (라) OOO가 2005년부터 2010년까지 83회에 걸쳐 청구인에게 OOO원을 대여한 경위에 관련하여 OOO의 진술과 검찰의 공소장 내용에 따르면, 청구인이 OOO에 파견한 OOO 직원들로부터 OOO의 영업현황을 보고받고, 그 영업이익에 대하여 OOO에게 배당을 요구하였으며, OOO는 OOO가 처한 여러 가지 상황으로 볼 때 배당은 적절하지 않다고 판단하여 청구인에게 자금을 대여하였다. 또한, 2010년 8월 파견한 OOO 직원 OOO은 OOO의 사료 및 계란에 대한 영업을 총괄하면서 OOO를 OOO의 사업에서 배제시키려고 하였고, 결국 공식적으로 2011.11.30. OOO는 대표이사에서 해임되었다. 따라서 청구인은 파견한 OOO 직원들을 통하여 OOO의 경영에 적극 관여하고, 주주로서의 권리를 행사하였던 것이다.
(3) OOO이 폐업할 때까지 미회수한 청구인에 대한 가지급금 OOO원에 대해 청구인에게 배당으로 소득처분 하였으며, 이에 대해 청구인은 실질적으로 OOO의 임직원에 해당하므로 상여처분을 하여야 할 것이라고 주장하고 있다. 그러나, ① OOO 및 청구인은 청구인이 OOO의 임직원이었음을 주장한 사실이 없고, ② 청구인은 OOO의 법인등기부상 임원(이사 또는 감사)로 등재된 사실이 없으며, ③ 청구인은 OOO으로부터 급여를 지급받은 사실이 전혀 없으므로 청구인의 주장은 사실과 다르다. 설령, 청구인이 실질적으로 OOO의 임직원의 역할을 하였다고 하더라도, 국세기본법의 실질과세 원칙의 적용에 있어 ‘실질’에 대한 개념은 경제적 실질과 법적 실질을 함께 고려하고 있고, “법인 대표이사로 등재된 이상, 사실관계를 정확히 조사하여야 만 실질적인 대표자인지 여부가 밝혀질 수 있으므로, 설령 실질적인 대표자가 아니었다고 하더라도 그 하자가 외관상 명백하다고 볼 수 없어 당연무효로 볼 수 없다”는 대법원의 판례(2009.1.15. 선고 2008두18571 판결) 등에 따라도 청구인의 주장은 이유가 없다.
3. 심리 및 판단
① 쟁점현금시재액을 청구인에게 상여로 소득처분하여종합소득세를 과세한 처분의 당부
② 쟁점인정이자를 청구인에 대한 배당으로 소득처분하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부
③ 쟁점가지급금을 청구인에 대한 배당으로 소득처분하여 2009년 귀속 종합소득세를 과세한 처분의 당부
(1) 국세기본법 제14조[실질과세] ①과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.
③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.
(2) 법인세법 제52조[부당행위계산의 부인] ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
③ 내국법인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계인과 거래한 내용이 적힌 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제67조[소득 처분] 제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여(賞與)ㆍ배당ㆍ기타사외유출(其他社外流出)ㆍ사내유보(社內留保) 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.
(3) 법인세법 시행령 제88조[부당행위계산의 유형 등] ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 다만, 제20조제1항제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다.
6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.
1. 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등을 제외한다.
2. 상속세 및 증여세법 제38조ㆍ제39조ㆍ제39조의2ㆍ제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및 조세특례제한법 제101조를 준용하여 평가한 가액. 이 경우 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며, 상속세 및 증여세법 제63조 제2항 제1호ㆍ제2호 및 같은 법 시행령 제57조 제1항ㆍ제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다.
③ 제88조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 및 제2항에도 불구하고 기획재정부령으로 정하는 가중평균차입이자율(이하 "가중평균차입이자율"이라 한다)을 시가로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 해당 각 호의 구분에 따라 기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율(이하 "당좌대출이자율"이라 한다)을 시가로 한다.
1. 가중평균차입이자율의 적용이 불가능한 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유가 있는 경우: 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다. 1의2. 대여기간이 5년을 초과하는 대여금이 있는 경우 등 기획재정부령으로 정하는 경우: 해당 대여금 또는 차입금에 한정하여 당좌대출이자율을 시가로 한다.
2. 해당 법인이 법 제60조에 따른 신고와 함께 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 당좌대출이자율을 시가로 선택하는 경우: 당좌대출이자율을 시가로 하여 선택한 사업연도와 이후 2개 사업연도는 당좌대출이자율을 시가로 한다. 제106조[소득처분] ① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 구분에 따라 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.
1. 익금에 산입한 금액(법 제27조의2 제2항에 따라 손금에 산입하지 아니한 금액을 포함한다)이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.
(1) 우선, 쟁점①과 관련한 사실관계를 다음과 같이 살펴본다. (가)쟁점현금시재액 관련한 법인세 부과처분에 대하여 OOO이제기한 심판청구(조심 2014부4408, 2016.9.6., 현재 1심 행정소송 진행 중)결정문을 살펴보면, 쟁점현금시재액에 대한 소득금액변동통지의 취소를 구하는 청구에 대하여 기각하였으며, 그 주요내용은 아래와 같다. OOO은 쟁점현금시재액을 현금시재로 장부에 기장하고 청구인이 인출하여 개인적으로 사용한 사실에 대해서는 인정하고 있는 점, 쟁점현금시재액과 관련된 형사소송에서 법원은 청구인이 쟁점현금시재액을 개인적인 용도로 사용하고 장부상으로만 현금시재로 입고한 것처럼 계상한 다음 이를 반환하지 아니하였고, 설령 이를 반환하였더라도 업무상 횡령에 해당한다고 판결한 점, 법인을 사실상 지배하고 있는 대표이사가 법인의 자금을 인출하여 횡령한 행위는 애초에 그 회수를 전제하지 아니한 것으로서 곧바로 그 인출금 상당액이 사외유출되었다고 보아야 하고, 횡령 이후 상당한 기간이 경과한 후에 타의에 의해 회수조치를 취하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아닌 점(대법원 2012.5.9. 선고 2009두2887 판결, 같은 뜻) 등에 비추어 쟁점현금시재액이 사외유출된 것으로 보아 청구인에게 상여로 소득처분하고 소득금액변동통지를 한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (나) 쟁점1심판결문에서 관련이 있는 내용들을 표시하면 아래와 같으며, 법원은 청구인이 직원들에게 지시하여 OOO 현금시재액 OOO원을 횡령한 것으로 판단하였으며, 이는 같은 사건의 항소심(OOO법원 2014.10.30. 선고 2014노616 판결, 이하 “쟁점2심판결”이라 한다)에서도 동일하게 인정되었다. 범죄사실
3. OOO에 대한 횡령 <생략>피고인으로부터 현금시재관련한 돈을 실제로 돌려받은 적은 없고피고인이 시키는 내용대로 입금부분을 기재하였을 뿐이라는 OOO의 수사기관에서의 진술에 비추어 피고인이현금지재로부터 사용한 돈을 즉시 반환하였다고 인정하기 부족하고, 피고인이개인적인 용도로 사용한 후 이를 후에변제하였다고 하더라도 회사를 위한 목적으로만 사용하여야 할 현금시재를 개인적인 용도에 사용하기 위하여 출금한 이상 이미 업무상 횡령은 기수에 이른다고 할 것이므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. (다)쟁점1심판결문 쟁점현금시재액에 대한 범죄일람표는 아래 <표3>과같으며, 검찰은2009.5.14.～2012.4.6. 기간 동안 31건 OOO원을횡령한 것으로 기소하였으나, 이 중 법원은2009.10.26.～2010.6.28. 기간 동안 23건 OOO원을 횡령한 것으로 판단하였다. <표3> 쟁점①관련 쟁점1심판결문의 범죄일람표 (라) 쟁점현금시재액을 상환하였다는 청구인의 주장과 관련한 쟁점공소장 내용은 아래와 같다(쟁점1심판결 및 쟁점2심판결에 상환·재지급에 대한 사실판단 내용이 없어 공소장내용을 기재한다). 위 범행을 은폐하기 위하여 위 횡령금 중 일부에 대해서는 법인 경비로 사용된 것처럼 허위 전표를 작성하고(주석에는 그 내용으로서 OOO원과 OOO원 2건의 처리내역이 기재되어 있음), 전표작성이 곤란한 나머지 부분은 법인 금고에 현금시재로 계속 보관하고 있었던 것처럼 가장하기 위하여 반기 말에 청구인이 발행한 당좌수표 또는 차입금을 OOO 법인 계좌에 입금하여 현금시재를 줄인 것으로 회계처리하고, 이를 다음 반기 초에 즉시 인출하여 피고인 OOO 계좌에 입금하거나 차입금을 변제한 후 다시 같은 액수의 현금시재가 증가한 것처럼 회계를 조작하였다.(주석29) 위의 쟁점공소장 내용을 설명한 (주석29)에는 청구인이 쟁점현금시재액을 반기말 OOO 계좌에 입금하고 다음 반기초에 인출한 내역을 아래 <표4>와 같이 정리하였다. <표4> 쟁점공소장에 기재된 쟁점현금시재액의 상환·재인출 내역
(2) 다음으로 쟁점②와 관련한 사실관계를 살펴본다. (가) OOO는 매출을 누락한 금액으로 청구인에게 가지급금을 지급하였고, 이에 대하여 처분청이 매출누락액으로 산정한 OOO원이 중복 계산되었다고 주장하며 OOO가 법인세 부과처분의 취소를 구하는 심판을 제기하였으나 기각 되었으며(조심 2015구61‧1092(병합), 2016.3.31.), 심판과정에서 처분청이 청구인에게 무상으로 가지급금을 지급한 것이 부당행위계산부인 대상에 해당한다고 보아 쟁점인정이자를 손금불산입하여 법인세를 과세한 처분에 대해서는 OOO가 다투지 아니하였다. (나) OOO의 과점주주로 보아 청구인을 제2차 납세의무자로 지정한 처분의 취소를 구하는 심판청구(조심 2015구4901, 2015.12.29.)에 대하여, 조세심판원은 다음과 같이 청구인이 OOO의 과점주주라고 보아 기각결정을 하였다. 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 본인을 체납법인의 과점주주로 보아 제2차 납세의무자로 지정하여 납부통지한 처분이 부당하다고 주장하나, 청구인이 체납법인의 55% 지분을 실질적으로 소유한 과점주주임이 청구인의 형사사건에 대한 검찰의 공소장과 법원 판결서에서 일관되게 확인되고, 체납법인의 대표이사 OOO 또한 같은 취지로 진술한 점, 청구인에 대한 체납법인의 자금 대여 경위에 대한 OOO의 진술 및 검찰의 공소장 내용 등으로 볼 때, 청구인이 체납법인을 실질적으로 경영하였고 주주권을 행사한 것으로 보이는 점, 청구인은 OOO의 대표이사로서, 체납법인 설립 당시 수감중이었다고 하더라도 OOO의 임직원들을 통해 체납법인을 설립하고 사업을 개시할 수 있었을 것으로 보이는 점, 청구인이 체납법인의 실질적인 과점주주가 아님을 객관적으로 입증할 증빙서류가 제출되지 아니한 점 등에 비추어 청구인을 체납법인의 과점주주로서 제2차 납세의무자로 지정하고 쟁점체납액 중 청구인 지분율 상당액에 대하여 납부통지한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (다)쟁점1심판결문에 따르면, 범죄일람표상 청구인은 2005.4.1. OOO을통하여 OOO로부터 OOO원을 교부받은 것을 비롯하여,2010.4.23.까지 총 83회에 걸쳐 OOO의 수입금에서 합계 OOO원을교부받아 이를 개인적인 용도에 임의로 사용한 것으로 나타나고,OOO 가지급금의 원천은 아래 <표5>와 같이 차명계좌 OOO원, 사료대금 OOO원인 것으로 나타난다. <표5> 쟁점대여금 자금원천별 내역 (라) 쟁점인정이자에 대하여 처분청이 계산한 연도별 산정금액은 아래 <표6>과 같다 <표6> 연도별 쟁점인정이자 (마) 쟁점1심판결에서 청구인에게 OOO의 자금에 대한 업무상 보관자 지위가 없어 업무상 횡령이 아니므로 무죄로 선고하였으나 쟁점2심판결에서는 청구인이 보관자 지위에 있는 OOO의 대표 OOO와 공모하여 공범의 지위에서 OOO 자금 OOO원을 횡령한 것으로 판단하였다. 또한, 쟁점1심판결에서 법원은 청구인이 OOO의 지분 55%를소유한 것을 인정하였다(이 부분에 대하여 쟁점2심판결의 변경은 없다). (바) 쟁점1심판결문에서 OOO와 관련한 부분을 발췌하면 아래와 같다(쟁점1심판결에서 무죄이나 쟁점2심판결에서는 청구인을 OOO와 공범으로 보고 횡령에 대하여 유죄를 선고하였다). (사) 쟁점2심판결문에 쟁점인정이자에 대한 대여금에 관하여 판단한 “다시쓰는 판결문”부분은 다음과 같다. (아) 처분청이 2014.2.13. OOO의 전 대표이사 OOO로부터 받은 진술서의 내용 중 일부를 표시하면 아래와 같이 청구인은 OOO 지분의 55%를 소유하였으며, 쟁점인정이자의 원금인 가지급금은 청구인이 대여받은 것으로 진술하고 있다.
(3) 쟁점③에 대한 사실관계를 다음과 같이 살펴본다. (가) 처분청이 OOO의 폐업 시 미회수 가지급금으로서 신청인에게배당 처분한 OOO원의 상세한 내역은 아래 <표7>과 같다. <표7> OOO 폐업 시 미회수된 가지급금 내역 (나) 아래와 같이 쟁점1심판결문에는 OOO과 청구인의 경영관계를 나타내는 부분에 청구인이 OOO의 실질적 경영인으로 보는 내용이 포함되어 있다. (다)쟁점1심판결문의 OOO의 쟁점가지급금과 관련한 내용은 아래와같으며 쟁점2심판결에서 그 횡령금액을 OOO원으로 감액하고 배임으로 인하여 발생한 OOO의 손실액을 OOO원으로 감액하였으나 나머지는 쟁점1심판결과 동일하게 선고하였다. (라) OOO의 2005년 이후 법인 등기에 기재된 임원 현황은 아래<표8>와 같으며, 청구인이 임원으로 등재된 내역은 없다. <표8> OOO의 등기부상 임원 내역 OOO이 2009년경 자산과 부채를 모두 영(零)으로 만들어 사실상폐업하였다는 점에 대해서는 청구인과처분청 모두 인정하고 있으며, 쟁점1심판결문에도 사실상 폐업된 것을 인정하고 있다. 다만, 위의 등기상 2013년까지 임원이 취임한 것으로 나타나고 있으나, 처분청은 이에 대하여 형사재판과 세무조사에 따른 법인세 과세처분에 대한 불복을 위해 등기한 것으로 실제 사업여부와는 무관한 것이라고 하였다. (마) 처분청의 주장에 의하면, OOO에 대한 근로소득 지급명세서 등에 청구인에게 급여를 지급한 내역은 없으며, OOO이 제출한 자료 등에 청구인이 경영에 참여한 것으로 볼 수 있는 내용을 확인하지 못하였다고 한다.
(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 법인의 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 회수를 전제한 것이 아니어서 그 지출 자체로 사외유출에 해당하고, 그 중 대표이사 등에게 귀속된 부분에 관하여 소득세 납세의무가 성립하면 나중에 그 금액을 법인에게 환원시켰어도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미치지 못하며(대법원 1990.10.10. 선고 89누2233 판결, 1995.10.12. 선고 95누9365 판결 등 참조), 법인의 대표이사 등이 지위를 이용하여 수익을 사외로 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의사업을 위하여 사용된 것임이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는한 상여나 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 1997.12.26. 선고 97누4456 판결 등 참조) 할 것이므로, 쟁점1심판결문과 쟁점공소장에 따르면 청구인이 반기 말에 사용한 쟁점현금시재액을 법인계좌에 채우고 다음 반기 초에 이를 다시 인출하여 현금시재에는 이상이 없는 것처럼 회계를 조작한 사실이 적시되어 있으며 이를 통하여 청구인이 외감법상 외부감사를 회피하기 위해 쟁점현금시재액을 사용하고 임시로 법인계좌에 채우는 행위만 하였을 뿐 결국 다시 인출되어 법인에게 청구인이 사용한 쟁점현금시재액을 반환한 사실이 확인되지 아니하였고 설령 청구인이 쟁점현금시재액을 반환하였다고 하여도 이미 성립된 납세의무에는 영향을 미칠 수는 없는 점(대법원 1995.10.12. 선고 95누9365 판결 등 참조), 쟁점현금시재액이 청구인에게 귀속된 것으로 보아 소득금액변동통지를 한 처분에 불복하여 OOO이 심판청구를 제기하자 우리원은 동 변동통지를 적법한 것으로 보아 기각결정을 한 점 등을 고려하면 청구인이 쟁점현금시재액을 사외로 유출한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인이 OOO의 55% 지분을 실질적으로 소유한 과점주주임이 검찰의 쟁점공소장과 법원의 쟁점1심판결 및 쟁점2심판결에 의하여 일관되게 확인되고 OOO의 대표이사 OOO 또한 같은 취지로 진술한 점, 청구인에 대한 OOO의 자금 대여 경위에 관한 OOO의 진술 및 검찰의 쟁점공소장 등을 볼 때 청구인이 OOO를 실질적으로 경영하였고 주주권을 행사한 것으로 보이는 점, 청구인이 OOO의 실질적인 과점주주가 아님을 객관적으로 입증할 만한 증빙서류가 제출되지 아니한 점, OOO의 체납세금에 대하여 제2차 납세의무자로 지정되자 청구인이 제기한 심판청구(조심 2015구4901, 2015.12.29.)에서 청구인을 OOO의 과점주주로 인정한 점 등에 비추어 쟁점인정이자를 청구인에 대한 배당소득으로 보아종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (다) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, OOO의 법인등기부에 임원으로 등재된 적이 없고 OOO으로부터 근로소득을 지급한 내역도 없는 청구인이 OOO을 경영하였다는 주장에 대하여는 청구인이 입증하여야 함에도 객관적인 증빙을 제시하지 못하였고 처분청도 조사 당시 폐업한 OOO의 장부나 증빙서류 등을 확보하지 못하여 청구인이 OOO을 실질적으로 경영하였다고 인정하기는 어려운 점, 쟁점1심판결문에는 청구인이 OOO의 운영에 관여한 것으로 되어 있으나 그 내용만으로 청구인이 실질적으로 100%의 지분을 보유한 사주로서 경영에 관여한 것인지 대표자 등의 임직원으로서 경영한 것인지를 구체적으로 판별하기에는 부족하고 오히려 사주로서 OOO의 조세를 회피하면서 이익금을 변칙적인 방법으로 유출하기 위하여 관련인을 동원한 정황이 인정되므로 쟁점가지급금은 배당으로서의 성격이 더욱 강한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 처분청이 청구인에게 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.
4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.