상증법 제41조의3에 따라 증여세를 과세한 처분

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인들은 주식회사 OOO(이하 OOO라 한다)의 최대주주로부터 비상장법인이었던 OOO발행한 주식을 2011.10.5. 증여받거나 2014.3.14. 유상으로 저가 취득하였고, 주식 취득일로부터 5년 이내인 2014.11.5. OOO상장되자 정산기준일(상장일로부터 3개월이 되는 날)이 도래하기 전인 2014.11.7.～2014.11.26. 기간에 해당 주식(이하 “쟁점주식”이라 한다)을 거래소에서 불특정다수인에게 양도하고,상속세 및 증여세법(이하 “상증세법”이라 한다) 제41조의3 제2항에 따라 아래 <표1>과 같이 쟁점주식의 양도일을 정산기준일로 하여 양도일 이전󰋯이후 각 2개월간의 종가평균액을 정산기준일 현재 1주당 평가가액으로 하고 상장 등에 따른 이익을 계산하여 2015.2.28. 처분청에 2014.11.7.등 증여분 증여세 합계 OOO을 각 신고․납부하였다.
• 나. 청구인들은 주식 상장에 따른 이익 계산시 정산기준일 현재 1주당 평가가액을 양도일 이전󰋯이후 각 2개월간의 종가평균액으로 하면, 청구인들에게 실현되지 아니한 이익(평가가액과 양도가액과의 차이, 이하 “쟁점금액”이라 한다)를 과세하는 불합리한 결과가 발생하므로 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목의 단서에 따라 정산기준일 현재 1주당 평가가액을 아래 <표2>와 같이 “양도일 이전 2월간의 종가평균액”으로 하여 계산하여야 한다고 보아 처분청에 2014.7.11.등 증여분 증여세 합계 OOO을 환급하여 줄 것을 경정청구하였으나, 처분청은 쟁점주식이 상증세법 동 단서규정에 해당하지 아니한다고 보아 2015.5.6.등 경정청구를 거부하였다.
• 다. 청구인들은 이에 불복하여 2015.6.3. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구인들 주장

(1) 주식 등 상장 등에 따른 이익의 증여규정은 기업의 내부정보를 이용하여 OOO상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주가 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적인 부의 세습을 가능하게 하거나 수증자 또는 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위해 그 차익에 대하여 과세하기 위해 마련된 규정이고(대법원 2012.5.10. 선고, 2010두11559 판결, 같은 뜻임), 또한, 조세 법률관계에서의 과세는 납세자의 담세력에 상응하여 공정하고 평등하게 이루어져야 하며, 그 담세력의 유무와 정도는 과세 원인행위의 법 형식보다는 실질적인 소득 또는 권리관계에 따라 판단되어야 할 것이고, 국세기본법에서 이러한 원칙을 구현하기 위하여 제14조에서 실질과세의 원칙을 규정함과 아울러 제18조 제1항에서 세법을 해석ㆍ적용할 때에는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 증여세 과세대상을 정한 상증세법 제2조제1항, 제3항 및 제4항에 의하면 타인으로부터 재산의 무상이전을 받거나 타인의 기여에 의한 재산가치의 증가가 있어야 증여세가 과세될 수 있는바, 청구인들의 경우 주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익을 계산할 때는 “양도일 현재의 1주당 평가액”을 일반적인 평가방법인 양도일 이전ㆍ이후 각 2개월간 종가평균액으로 평가하여 증여세를 과세한다면, 상장일로부터 3월 이내에 실제 코스닥시장에서 불특정다수인에게 양도하여 실현된 이익이 있음에도 불구하고 청구인에게 영원히 귀속되지 않을 이익 또는 실질적으로 해당 쟁점주식의 상장에 따라 영원히 실현할 수 없는 이익에 대하여도 과세하는 결과가 되므로 당초의 주식 등 상장 등에 따른 이익의 증여규정의 입법취지에도 부합하지 않을뿐만 아니라 납세자의 담세력에도 상응하지 아니하는 불공평한 과세 결과가 발생하게 된다.

(2) 청구인들은 쟁점주식을 양도한 후 증여세 신고시 “주식 등 상장 등에 따른 이익”을 계산할 때 “양도일 현재의 1주당 평가액”을 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 전단 및 나목에 의하여 양도일 이전ㆍ이후 각 2개월간 종가평균액으로 평가한 결과, <표1>과 같이 청구인들에게 실제로 귀속되지 않았고, 향후에도 영원히 실현될 수 없는 이익인 쟁점금액에 대하여도 증여세를 신고․납부하였는바, 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 및 제2호에서 코스닥상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액으로 평가하도록 하고 있고, 다만, 평균액을 계산할 때 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 또는 동 사유가 발생한 날의 전일까지를 평가기간으로 하고 있음을 감안할 때, 이 건의 경우도 정산기준일 현재 1주당 평가액을 양도일 이전 2개월간의 종가평균액으로 계산함이 타당하다.

• 나. 처분청 의견 (1) 비상장법인의 최대주주로부터 특수관계인이 해당 법인의 주식을 증여 받거나 유상취득하고 그 비상장법인의 주식이 5년 이내에 코스닥시장에 상장이 된 경우에는 정산기준일(상장일로부터 3월이 되는 날)을 기준으로 상증세법 제41조의3 제1항에 따라 주식 상장에 따른 이익에 대하여 증여세가 과세되며, “주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익”의 증여재산가액은 아래와 같이 계산하는바, 증여이익 = [ A - (B + C) ] * 증여 또는 유상으로 취득 주식수 A: 정산기준일 현재 1주당 평가가액 B: 주식 등의 증여일이나 취득일 현재의 1주당 증여세 과세가액 또는 취득가액 C: 1주당 기업가지의 실질적 증가로 인한 이익 이 때, “정산기준일 현재 1주당 평가가액”은 상증세법 제63조에 따라 평가한 가액으로서, 정산기준일 이전 ․이후 각 2개월간의 공표된 매일의 OOO 최종 시세가액(거래실적의 유무를 불문)의 평균액으로 평가하는 것이고, 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이전 ․이후 각 2개월의 기간 중에 증자․합병 등의 사유가 발생하여 해당 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전 ․이후 각 2개월간의 기간 중 상증세법 시행령 제52조의2에서 정한 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하는 것이다.

(2) 청구인들은 쟁점주식의 가액이 상장 이후 지속적으로 상승하여 법령의 해석 대로 양도일 이전․이후 각 2개월간 종가평균액으로 증여이익을 계산할 경우 실제 양도금액보다 평가액이 높게 산정되어 미실현 이익 분에 대하여도 증여세가 과세되므로 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 단서 (평가기준일 이전․이후 각 2개월 동안 종가평균액으로 평가하는 것이 부적당한 경우)에 해당되어 “양도일 이전 2개월간의 종가평균액”으로 증여재산가액을 평가하여야 한다고 주장하나, 동 단서규정은 증자․합병 등의 사유가 발생하여 평가기준일 이전․이후 각 2개월 동안 종가평균액으로 평가하는 것이 부적당한 경우에 적용되는 것이지 청구인들의 주장처럼 단 순히 주식가액이 지속적으로 상승함에 따라 미실현이익이 발생한 경우는 이에 해당하지 않는 것이므로, 정산기준일 현재 1주당 평가액을 양도일 이전․이후 2개월간의 종가평균액으로 계산함이 타당하다.

• 가. 쟁점 상증세법 제41조의3의 상장 등에 따른 이익을 계산할 때, 상장일로부터 3개월이 되기 전에 양도한 경우 “정산기준일(양도일) 현재 1주당 평가가액”을 “양도일 이전 2월간의 종가평균액”으로 할 수 있는지 여부
• 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법 제41조의3【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 “주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 “거래소”라 한다)에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의 5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다. 제63조【유가증권 등의 평가】① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

• 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액. 다만, 평균액을 계산할 때 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월 동안에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2개월의 기간 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액으로 한다.
• 나. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 주권상장법인으로서 대통령령으로 정하는 주권상장법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령으로 정하는 주식 및 출자지분에 대해서는 가목을 준용한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의6【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 계산방법 등】③ 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 전단 및 같은 조 제3항 단서에서 “대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익” 및 “그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액”이란 제1호의 가액과 제2호 및 제5항의 가액의 합계액의 차이가 제2호의 가액의 100분의 30 이상이거나 제4항에 따른 차액이 3억원 이상인 경우의 해당 이익 및 차이를 말한다. 이 경우 제1호의 가액이 제2호의 가액보다 적은 경우에는 제5항의 가액에 제2호의 가액을 합산하지 아니한다.

1. 정산기준일 현재 1주당 평가가액(법 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다)

2. 주식 등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액)

④ 제3항의 규정에 의한 차액의 계산은 제1호의 규정에 의하여 계산한 금액에서 제2호의 규정에 의하여 계산한 금액을 차감하여 계산한다. 이 경우 제3항 제1호의 규정에 의한 가액이 동항 제2호의 규정에 의한 가액보다 적은 경우에는 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 차감하지 아니한다.

1. (제3항 제1호의 가액과 제3항 제2호의 가액의 차이)×증여받거나 유상으로 취득한 주식수

2. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익×증여받거나 유상으로 취득한 주식수 제52조의2【유가증권시장에서 거래되는 주식등의 평가】② 법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.

1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간 2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

3. 평가기준일 이전ㆍ이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 과세심리자료 등에 따르면 OOO2009.2.18. 설립되었고, OOO설립자이자 최대주주인 OOO자신이 소유한 주식을 2011.10.5. 임직원인 청구인들에게 일부 증여하였으며 또 다른 최대주주인 전상원도 임직원인 청구인들에게 2014.3.14. 저가에 양도 하였고, 이에 대하여 아래와 같이 각 증여세를 신고 및 납부하였다. 이후 OOO발행한 주식은 2012.2.18. 액면분할과 2012.3.2. 유상증자를 거쳐 2014.11.5. 코스닥시장에 상장되었다.

(2) 쟁점주식의 1주당 종가는 2014.11.5. 상장된 후 아래 <표4>와 같이 수직상승한 것으로 나타난다.

(3) 청구인들은 증여와 유상증자로 취득한 쟁점주식을 코스닥시장에서 2014.11.5.～2014.11.26. 기간에 양도하였고, 양도 후에 주가가 수직상승하였으며, 상증세법 제41조의3의 주식 상장 등에 따른 이익의 증여를 계산함에 있어 정산기준일(양도일) 현재 1주당 평가가액을 같은 법 제63조의 규정에 의해 양도일 이전·이후 각 2개월간 종가평균액으로 계산할 경우 쟁점금액 상당의 미실현 이익을 과세하게 되고, 상장차익(증여이익)이 양도가액보다 더 높아 과다하게 과세되는 경우도 발생하므로 양도일 이전 2개월간 종가평균액으로 하여야 한다고 주장한다.

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 상증세법 제41조의3 제1항에서 비상장법인의 최대주주로부터 특수관계인이 해당 법인의 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 후 그 비상장법인의 주식이 5년 이내에 코스닥시장에 상장이 된 경우에는 정산기준일(상장일로부터 3월이 되는 날)을 기준으로 주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익에 대하여 증여세를 과세하는 것으로 되어 있고, 같은 조 제2항에서 상장일로부터 3월이 되기 전에 양도한 경우 그 양도일을 정산기준일로 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제31조의6에서 상장 등에 따른 이익의 계산시 정산기준일 현재 1주당 평가가액은 같은 법 제63조의 규정에 의해 평가한 가액, 즉 정산기준일(이 건의 경우 양도일) 이전·이후 각 2개월간의 종가평균액으로 하도록 규정되어 있는바, 상증세법 제63조 제1항 제1호의 단서 및 같은 법 시행령 제52조의2 제2항에서 평가기준일 이전 또는 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에 한정하여 동 사유가 발생한 다음날부터 또는 동 사유가 발생한 날까지의 기간을 평가기간으로 하고 있으나, 정산기준일 전 양도라는 사유가 증자ㆍ합병 등의 사유에 해당한다고 보기 어려운 점, 이 건과 반대로 정산기준일 이후 주식가격이 하락하는 경우도 발생할 수 있는 점, 이 건은 특수관계에 있는 최대주주 등으로부터 주식을 증여받거나 취득한 후 5년 이내에 상장됨에 따른 이익을 증여로 과세하는 것으로 법문대로 엄격하게 해석함이 조세공평의 원칙에 부합하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점주식의 상장 등에 따른 이익의 계산시 정산기준일(양도일) 현재 1주당 평가가액을 정산기준일 이전·이후 2개월간의 종가평균액으로 하여 청구인들의 증여세 환급 경정청구를 거부한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.