어린이집으로 사용하고 있는 쟁점아파트는 주택에 해당 하지 아니한다는 청구인 주장의 당부

심판청구를 기각한다.

• 가. 청구인은 OOO취득한 OOO(이하 “쟁점외아파트”라 한다)를 OOO 양도하고 쟁점외아파트의 양도가 일시적 1세대 2주택자의 양도로 양도소득세 비과세대상에 해당한다고 보아 2014년 귀속 양도소득세를 신고하지 아니하였다.
• 나. 처분청은 쟁점외아파트 양도일 현재 배우자가 보유하면서 어린이집으로 사용하고 있는 OOO(이하 “쟁점아파트”라 한다)도 주택에 해당하므로 쟁점외아파트의 양도가 1세대 3주택자의 양도에 해당한다고 보아 OOO 청구인에게 2014년 귀속 양도소득세 OOO을 결정․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 OOO 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 (1)주택법제2조에서 “주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다고 정의하고 있는바, 쟁점아파트는영유아보육법에 의해 설립된 어린이집으로지방세특례제한법제19조에 따라 취득세를 감면받았으며, 보건복지부에서 발행된 “2015 보육사업안내” 책자에 “어린이집의 일부를 대표자 등의 주거시설 및 영리를 목적으로 사용하는 것은 불가하고 이를 어길시 운영정지처분을 받는다”라고 기재되어 있고,지방세특례제한법제178조에서 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 또는 해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각․증여하거나 다른 용도로 사용하는 경우 면제된 취득세가 추징된다고 하였으나 쟁점아파트는 취득세가 추징되지 아니하였으므로 쟁점아파트는 사실상 거주가 제한되어 있어 주택이 아닌 사업장으로 보는 것이 타당함에도 불구하고건축법상 쟁점아파트가 주택으로 분류된다는 이유만으로 쟁점아파트를 주택으로 보는 것은 세법의 해석 및 과세요건의 검토․확인은 조세공평이 이루어지도록 실질에 따라야 한다는 세법고유의 원칙에 반하는 것이다. (2)영유아보육법에서 “인가된 어린이집을 폐지, 일정기간 운영중단하거나 운영을 재개하려는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 폐지 또는 운영중단 2개월 전까지 어린이집 폐지․휴지․재개신고서를 특별자치도지사․시장․군수․구청장에게 제출하여야 하고 그 사실을 보육교직원 및 부모 등 보호자에게 알려야 하며 그 어린이집에서 보육 중인 영유아가 다른 어린이집으로 옮길 수 있도록 하는 등 영유아의 권익을 보호하기 위한 조치를 취하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 이는 쟁점아파트가 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물이 아님을 방증하는 것이므로 청구인의 보유주택수 계산시 이를 제외하는 것이 타당하다.

(3) 따라서 쟁점아파트는영유아보육법에 의해 거주가 제한되어 있을 뿐만 아니라 일정한 절차를 거치지 않으면 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 없으므로, 처분청이 쟁점아파트를 청구인의 보유주택수에 산입하여 청구인이 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

• 나. 처분청 의견

(1) 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이소득세법에서 정한 “주택”에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다.

(2) 청구인이 제시한 근거자료 등으로 보아 쟁점아파트가 가정보육시설인 어린이집으로 사용되고 있음을 알 수 있으나 그 구조가 주거에 적합한 시설을 갖추고 있으면서 전용 또는 주거겸용으로 가정보육시설을 운영하는 경우에 해당하여 언제든지 그 용도나 구조의 변경 없이 주거용으로 사용할 수 있으며 또 제3자에게 주택으로 양도할 수 있다고 보이는 점, 관계 법령에 의하면 가정보육시설은 개인이 가정 또는 그에 준하는 곳에서 설치ㆍ운영하는 보육시설로서 가정보육시설이 설치된 건축물은건축법상 그 용도가 근린생활시설이나 복지시설이 아닌 주택으로 분류되는 점 등에 비추어 쟁점아파트는소득세법이 정하는 주택으로 보는 것이 타당하다.

(3) 또한, 쟁점아파트는 소득세법 시행령제167조의3에서 규정하는 “장기가정어린이집”에 해당하지 아니한다.

• 가. 쟁점 어린이집으로 사용하고 있는 쟁점아파트는 주택에 해당하지 아니한다는 청구주장의 당부
• 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제89조 [비과세 양도소득] ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. 1.․2. (생 략)

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택 (2) 소득세법 시행령 제155조 [1세대 1주택의 특례] ① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 "종전의 주택"이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하고 그 다른 주택을 취득한 날부터 3년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(3년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 기획재정부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 제154조 제1항 제1호, 제2호 가목 및 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하는 요건을 적용하지 아니하며, 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목에 따라 협의매수되거나 수용되는 경우로서 당해 잔존하는 주택 및 그 부수 토지를 그 양도일 또는 수용일부터 3년 이내에 양도하는 때에는 당해 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다. 제167조의3[1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위] ① 법 제104조 제4항 제1호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택"이란 국내에 주택을 3개 이상(제1호에 해당하는 주택은 주택의 수를 계산할 때 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다. 1.～8. (생 략) 8의2. 1세대의 구성원이영유아보육법제13조의 규정에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 인가를 받고 법 제168조의 규정에 따른 사업자등록을 한 후 5년 이상(이하 이 조에서 "의무사용기간"이라 한다) 가정어린이집으로 사용하고, 가정어린이집으로 사용하지 아니하게 된 날부터 6월이 경과하지 아니한 주택(이하 이 조에서 "장기가정어린이집"이라 한다) (3) 건축법 시행령 제3조의4 [용도별 건축물의 종류] 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의4 관련)

1. (생 략)

2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집․공동생활가정․지역아동센터․노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 주택법 시행령제3조 제1항에 따른 원룸형 주택을 포함한다].(단서 생략)

• 가. 아파트: 주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상인 주택
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점외아파트 양도일OOO 현재 청구인 및 그 배우자가 보유하고 있는 아파트 등은 아래 <표1>과 같다. <표1> 쟁점외아파트 양도일 현재 청구인 세대의 아파트 등 보유현황

(2) 청구인은 쟁점외아파트의 양도가 일시적 1세대 2주택자의 양도로 양도소득세 비과세대상에 해당한다고 보아 양도소득세를 신고․납부하지 아니하였다.

(3) 처분청은 쟁점아파트도 주택에 해당하므로 쟁점외아파트의 양도가 1세대 3주택자의 양도에 해당한다고 보아 청구인에게 이 건 양도소득세를 과세하였다.

(4) 청구인이 제시한 어린이집 인가증 OOO에 의하면 어린이집의 명칭은 OOO어린이집, 종류는 가정어린이집, 소재지는 쟁점아파트로 나타나며, 특기사항으로 현행 법령 기준을 모두 갖춘 시설이라고 기재되어 있다.

(5) 청구인은 쟁점아파트가 “영유아어린이집 및 유치원의 설치․운영 및 직접사용 부동산”이므로 취득세를 감면한다는 OOO의 지방세 비과세(감면) 결정 통지서OOO와 “쟁점아파트의 세대주가 존재하지 않음”이라고 기재된 쟁점아파트 전입세대열람 내역 OOO 등을 증빙서류로 제시하였다.

(6) 쟁점외아파트 양도일 현재 쟁점아파트가 인가받은 어린이집으로 사용된 사실에 대하여는 청구인과 처분청 간에 다툼이 없다.

(7) 청구인은 과세전적부심사청구시 쟁점아파트에 주방비상문․베란다 난간 비상통로․비상출구․유아용세면대설치 등의 공사를 하였다고 주장하며 관련사진(16매)을 제출하였다.

(8) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 인가를 받아 어린이집으로 사용하는 쟁점아파트를 주택으로 보아 청구인의 보유주택수에 산입한 것은 부당하다고 주장하나, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결, 같은 뜻임)인바, 쟁점아파트는 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 청구인이나 제3자가 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 건물로 보이고 건축법령에서 공동주택에 공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집을 포함한다고 규정하고 있으므로 쟁점아파트를 주택으로 보는 것이 타당해 보이는 점, 쟁점아파트가 소득세법 시행령제167조의3에서 규정하는 장기가정어린이집에 해당하지 아니하는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점외아파트의 양도가 1세대 3주택자의 양도에 해당한다고 보아 청구인에게 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.