청구법인의 자기주식 취득거래가「상법」상 무효행위로 보아 법인의 쟁점주식 취득자금을 업무무관 가지급금 으로 간주한 처분의 당부

[주 문] OOO세무서장이 2014.2.10. 청구법인에게 한 2011사업연도 법인세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요

• 가. 청구법인은 1999.6.19. OOO 개보수, 점검유지 서비스를 사업목적으로 하여OOO에서 퇴직한직원들이 설립한 법인으로,2011.6.22.대표이사를 사임한 OOO가 보유하고 있던 청구법인의 주식 129,930주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO원으로 하여 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)에취득하고, 2011.9.15., 2011.9.30. 주주인 OOO 등에게 쟁점주식을취득가액(1주당 OOO원)으로 각각 양도하였다.
• 나. OOO국세청장(이하“조사관청”이라한다)은 2013년 10월 청구법인에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 청구법인의 쟁점주식 취득이상법제341조에 위배되어 무효이므로쟁점금액(OOO원)이 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금에 해당하는 것으로 보고 관련 인정이자 OOO원을 익금산입하는 법인세 결의서(안)을 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 2014.2.10. 청구법인에게 2011사업연도 법인세 OOO원을 경정·고지하였다.
• 다. 청구법인은 이에 불복하여 2014.4.15. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

• 가. 청구법인 주장

(1) 청구법인은 특정 지배주주가 존재하지 않는 임직원들이 주주로구성된 법인으로상법상 주식매수청구권에 따라 자기주식을 취득하였으므로 쟁점금액을 업무무관 가지급금으로 보아 법인세를 과세한 처분은 부당하다. (가) 청구법인은 설립 당시 주주들이 회사가 특정인에 의해 지배되거나외부인에 의해 인수되는 것을 방지하기 위하여상법제335조에 근거하여 회사가 발행한 주식의 양도에 관하여는 이사회의 승인을 받도록 정관으로 정하였으며 법인등기부등본에도 주식양도 제한 관련 내용을 기재하였다. 또한, 청구법인은상법제335조의2 내지 제335조의7에 근거하여 주주의 회사에 대한 주식매수 청구시 매수가격(상법상 양도인과 양수인의 협의에 의해 결정)을 주식매수 청구일 직전연도 재무제표의 순자산가액을 발행주식 총수로 나눈 값으로 산정한다고 정관으로 정하고 순자산가액 평가규정을 제정하였다. (나) OOO는 2001년 10월부터 청구법인의 대표이사를 역임하여 오다가 건강상의 사정 등으로 이사회 결의를 거쳐 2011.6.18. 대표이사에서 퇴임한 주주로 퇴임시 보유주식 434,720주 중 129,930주에 대해서 청구법인에게 매수할 것을 청구하였고, 청구법인은 정관에 근거하여 이사회승인을 거쳐 2010년말 기준 순자산가액 평가금액인 1주당OOO원에 쟁점주식을 매수하였으며, 동 주식은 지분비율대로 기존 주주들에게 배정되어 청약절차를 통해 매수금액 그대로 매각되었다. 청구법인이 주주의 매수청구시 자기주식을 매수한 이유는 양도주식이 다른주주들에게 보유비율에 비례하여 공정하게 배분될 수 있도록 중개역할을 한 것으로, 그 동안 퇴사하는 직원들이 주식을 양도하면서 청구법인이 직접 매수할 것을 요구하면 거래의 신속성, 주식배분의 공정성 등을위해 직접 매수한 후, 다른 주주들에게 청약절차 등을 통해 다시 매도한바, 이는 청구법인의 자기주식 거래와 관련한 오랜 관행이었다. (다) 청구법인이 자기주식을 취득한 행위는 정관 제10조, 제11조에 근거한 것이고, 주식매수청구권과 관련된 절차규정인상법제335조의2내지 제335조의7의 규정은 모든 절차를 이행하여야만 효력이 발생하는강행규정이 아니므로 주주의 권리보호라는 취지에 어긋나는지 여부를 가지고상법상 위배여부를 판단하여야 하는바, 청구법인이 정관에 근거하여 취득한 쟁점주식은 주주의 주식매수청구권에 근거한 거래이므로상법에 위배되지 않는다. (2)법인세법상 인정이자 계산 대상인 업무무관 가지급금에 해당하려면 자금의 대여액이 업무와 관련이 없어야 하고, 특수관계자에게 지급한 금전이 대여금 또는 이에 준하는 채권이어야 하며,대여금은 말 그대로 빌려준 돈을 의미하고, 채권은 재산권의 하나로서특정인이 다른 특정인에게 어떤 행위를 청구할 수 있는 권리를 의미하는바, 청구법인이 OOO에게 지급한 쟁점금액은 주주의 재산을 취득하면서 그 대가를 지급한 것이지 추후에 회수를 전제로 빌려준 대여금이나어떤 행위를 청구할 수 있는 권리에 해당하지 아니한다. 또한,청구법인은상법및 정관에 근거한 주주의 주식매수청구권 행사에따라 주주로부터 자기주식을 취득하였고 취득한 주식을 다른주주들에게지분율에비례하여 매입가액 그대로 재매각한바, 청구법인의 자기주식 취득은 업무와 무관하지 않으며 자기주식 취득대가인 쟁점금액은 업무무관 가지급금에 해당하지 아니한다.

• 나. 처분청 의견 (1)청구법인의상법및 정관에 규정된 주식매수청구권에 따라 자기주식을 취득한 것이라는 주장에 대하여 살펴보면 다음과 같이상법에 위배된 거래임을 알 수 있다. (가)청구법인은 자기주식을 취득한 것이 청구법인의 정관과상법에규정된 주식매수청구권에 따라 취득한 것이고 자기주식의 취득거래 또한 업무와 무관하지 않다고 주장하나상법은주식을 소각하기위한 때 등 몇 가지 예외적인 경우에만 이를 인정하고 원칙적으로 자기주식의 취득을 금지하고 있으며 주식의 중개역할 또한 청구법인의 고유업무에 해당하지 않는다. (나) 주식매수청구권은 주식회사에서 합병, 영업의 양도 등의 특별결의에 반대하는 주주가 소유한 주식을 회사에 매입해 달라고 요구할 수있는 권리를 말하는 것으로 비상장법인에 있어서는 영업양도의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약 기타 이에 준하는 계약의 체결,변경 또는 해약, 다른 회사의 영업 전부의 양수, 합병승인결의 및 주식양도승인거부의 통지를 받은 때에 주주의 매수청구권이 성립된다. (다) 또한,상법제335조의6에서 ‘제374조의2 제2항 내지 제5항의 규정은 제335조의2 제4항의 규정에 의하여 주주가 회사에 대하여 주식의 매수를 청구한 경우 이를 준용한다’고 규정하고 있다. (라) 청구법인은 주식의 매매거래시 주식의 양도제한과 주식매수청구권을 정관 제10조 및 제11조에서 규정하고 있으나, 동 정관 규정은상법제374조의2 및 제335조의6에 해당하지 않은 임의의 규정이다. (마) 자기주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주의 이익이 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백할 경우예외적으로 인정되는 것(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109 판결, 같은뜻)으로서 그 사유와 절차를상법제374조의2 및 제335조의6에서 규정하고 있다. 상법제335조의6의 규정은 같은 법 제335조의2제4항 ‘제2항의 양도승인거부의 통지를 받은 주주는통지를 받은 날부터 20일내에 회사에대하여 양도의 상대방의 지정 또는 그 주식의 매수를 청구할 수 있다’의경우 주식매수 청구권을 준용할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제335조의규정에 따른 주식의 양도성이 제한된 회사의 주식 거래시같은 법제335조의2에서 정한 절차를 모두 이행하여도 주식을양도할 수 없는 경우에 예외적으로 회사에서 자기주식을 취득할 수 있는규정이다. 그러나, 청구법인은 양도승인의 청구절차없이 주주가 주식의 매각의사를 밝히면 즉시 자기주식을 취득하여 기존주주에게재매각 함으로서상법의 규정을 위반하였으며,그 거래는법률상 무효에 해당하고거래대금인 쟁점금액 또한 업무무관 가지급금에 해당한다.

(2) 청구법인이 주장하는 주주의 주식매수청구권 행사는상법에 위배된 것으로서 청구법인이 법률상 원인 없이 자기주식을취득하고 지급한 쟁점금액은법인세법제28조 및 같은 법 시행령 제53조에 따라 업무무관 가지급금에 해당하므로 가지급금 인정이자를 계산하여 법인세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

• 가. 쟁점 청구법인이 취득한 쟁점주식이상법상 무효에 해당하는 것으로보고 그 취득대금을 업무무관 가지급금으로 보아 법인세를 과세한처분의당부
• 나. 관련 법령 (1)법인세법(2011.12.31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것) 제28조 [지급이자의 손금불산입] ① 다음 각 호의 차입금의 이자는내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

1. 채권자가 불분명한 사채의 이자 2.소득세법제16조 제1항 제1호·제2호·제5호 및 제8호에 따른 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익 중 그 지급받은 자가 불분명한 채권·증권의 이자·할인액 또는 차익으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 대통령령으로 정하는 건설자금에 충당한 차입금의 이자

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 해당 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

• 가. 제27조 제1호에 해당하는 자산
• 나. 제52조 제1항에 따른 특수관계자에게 해당 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금(假支給金) 등으로서 대통령령으로 정하는 것 제52조 [부당행위계산의 부인] ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

(2) 법인세법 시행령(2011.10.14. 대통령령 제23220호로 개정되기 전의 것) 제53조 [업무무관자산등에 대한 지급이자의 손금불산입] ① 법 제28조제1항 제4호 나목에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액(제61조 제2항 각 호의 1에 해당하는 금융회사 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금액을 제외한다. 제88조 [부당행위계산의 유형 등] ① 법 제52조 제1항에서 "조세의부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

• 가. 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 금전을 제공하는 경우
• 나. 주주등이나 출연자가 아닌 임원(소액주주등인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택(기획재정부령으로 정하는 임차사택을 포함한다)을 제공하는 경우

(3) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조 [자기주식의 취득] 회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 제335조 [주식의 양도성] ① 주식은 타인에게 이를 양도할 수 있다.다만, 주식의 양도는 정관이 정하는 바에 따라 이사회의 승인을 얻도록할 수 있다.

② 제1항 단서의 규정에 위반하여 이사회의 승인을 얻지 아니한 주식의양도는 회사에 대하여 효력이 없다.

③ 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다. 제335조의2 [양도승인의 청구] ① 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻어야 하는 경우에는 주식을 양도하고자 하는 주주는 회사에대하여 양도의 상대방 및 양도하고자 하는 주식의 종류와 수를 기재한서면으로 양도의 승인을 청구할 수 있다.

② 회사는 제1항의 청구가 있는 날부터 1월 이내에 주주에게 그 승인여부를 서면으로 통지하여야 한다.

③ 회사가 제2항의 기간내에 주주에게 거부의 통지를 하지 아니한 때에는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인이 있는 것으로 본다.

④ 제2항의 양도승인거부의 통지를 받은 주주는 통지를 받은 날부터 20일내에 회사에 대하여 양도의 상대방의 지정 또는 그 주식의 매수를 청구할 수 있다. 제335조의3[양도상대방의 지정청구]① 주주가 양도의 상대방을 지정하여 줄 것을 청구한 경우에는 이사회는 이를 지정하고, 그 청구가 있은 날부터 2주간내에 주주 및 지정된 상대방에게 서면으로 이를 통지하여야 한다.

② 제1항의 기간내에 주주에게 상대방지정의 통지를 하지 아니한 때에는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인이 있는 것으로 본다. 제335조의4 [지정된 자의 매도청구권] ① 제335조의3 제1항의 규정에의하여 상대방으로 지정된 자는 지정통지를 받은 날부터 10일 이내에 지정청구를 한 주주에 대하여 서면으로 그 주식을 자기에게 매도할 것을 청구할 수 있다.

② 제335조의3 제2항의 규정은 주식의 양도상대방으로 지정된 자가 제1항의 기간내에 매도의 청구를 하지 아니한 때에 이를 준용한다. 제335조의5[매도가액의 결정]① 제335조의4의 경우에 그 주식의 매도가액은 주주와 매도청구인간의 협의로 이를 결정한다.

② 제374조의2 제4항 및 제5항의 규정은 제335조의4 제1항의 규정에 의한 청구를 받은 날부터 30일 이내에 제1항의 규정에 의한 협의가 이루어지지 아니하는 경우에 이를 준용한다. 제335조의6[주식의 매수청구]제374조의2 제2항 내지 제5항의 규정은 제335조의2 제4항의 규정에 의하여 주주가 회사에 대하여 주식의 매수를 청구한 경우에 이를 준용한다. 제335조의7[주식의 양수인에 의한 승인청구]① 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻어야 하는 경우에 주식을 취득한 자는 회사에 대하여 그 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 그 취득의 승인을 청구할 수 있다.

② 제335조의2 제2항 내지 제4항, 제335조의3 내지 제335조의6의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다. 제374조의2 [반대주주의 주식매수청구권] ① 제374조의 규정에 의한결의사항에 반대하는 주주는 주주총회전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.

② 회사는 제1항의 청구를 받은 날부터 2월 이내에 그 주식을 매수하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 주식의 매수가액은 주주와 회사간의 협의에 의하여 결정한다.

④ 제1항의 청구를 받은 날부터 30일 이내에 제3항의 규정에 의한 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 회사 또는 주식의 매수를 청구한 주주는 법원에 대하여 매수가액의 결정을 청구할 수 있다.

⑤ 법원이 제4항의 규정에 의하여 주식의 매수가액을 결정하는 경우에는 회사의 재산상태 그 밖의 사정을 참작하여 공정한 가액으로 이를산정하여야 한다.

• 다. 사실관계 및 판단 (1)법인세법제28조 제1항 제4호 나목은제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니하고, 제52조 제1항은 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있으며, 같은 법 시행령 제88조 제1항 제6호는법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는경우”라 함은 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우를 그 예로 규정하고있다. 한편,상법제341조에서 회사는 주식을 소각하기 위한 때, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, 단주의 처리를위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 외에는 자기의계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하고, 제335조의6에서 제374조의2제2항 내지 제5항의 규정은 제335조의2 제4항의 규정에의하여 주주가회사에 대하여 주식의 매수를 청구한 경우에 이를 준용한다고 규정하고있다.

(2) 청구법인 및 처분청에서 제출한 심리자료에 의하면 다음의 사실관계가 나타난다. (가) 청구법인은 정관상 주식매수청구권 등에 대해 다음과 같이 규정하고 있다.

1. 제10조(주식양도의 제한) 이 회사의 주식을 타인에게 무상 또는유상으로 양도하고자 할 경우에는 이사회의 승인을 얻어야 한다.

2. 제11조(주식매수청구권) ⓛ 주식을 양도하고자 하는 주주는 회사에대하여 양도하고자 하는 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 양도의 승인을 요청하여야 한다.

② 제1항의 경우 이사회는 양도 상대방을 지정하거나 회사로 하여금 매수청구 주식을 취득하도록 하여야 한다.

③ 주식의 매수가격은 직전년도의 재무제표의 순자산 가액을 발행한 주식의 총수로 나눈 값을 1주의 가격으로 보아 산정한다. (나) 청구법인의 순자산 가액 평가규정(2000.3.20. 제정)을 보면, 제1조이 규정은 정관 제11조 제3항에 규정된 순자산 가액의 구체적인세부평가기준을 정하는데 있고, 제2조 순자산 가액은 직전년도 대차대조표상의 자산가액에서 부채가액을 차감한 가액으로 하며,자산가액 및 부채가액은 공정한 가액을 산정하여 평가한다고 규정하고있다. (다) 청구법인의 설립 후 주주의 주식보유내역은 아래 <표1>과 같다. (라) 청구법인의 이사회의사록에 의하면, 2011.6.18. 대표이사를 사임한OOO는 청구법인 정관제11조에 따라 보유 주식 129,930주에 대한 주식매수청구권을행사하였고, 청구법인은 2011.6.20. 2011년 제4차 이사회를 개최하여 퇴직임원인 OOO가 보유중인 쟁점주식을1주당 OOO원에 양수하는 것으로 의결하였으며, 2011.6.22.OOO에게 쟁점금액(1주당 OOO원)을 지급하고 쟁점주식을 취득한 것으로 나타난다. (마) 청구법인은쟁점주식 양도를 위해 2011.8.2. 청구법인 주주들에게자사주 청약신청공문을 시행하였고, 2011.9.15. OOO 외 32명의 주주들에게 40,616주를, 2012.9.30. OOO 외 46명의 주주들에게 89,314주를각각 1주당 OOO원에 양도한 것으로 나타난다. (바)2007년부터 2012년까지 기간 동안 1주당 평가액(실제 거래가액)과청구법인 주식 거래내역은 아래 <표2>와 같고, 모두 청구법인과 주주들간 또는 주주들간 거래인 것으로 나타난다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대,상법제341조의 규정은 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는자기주식을 취득할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 건의 경우 청구법인은 대표이사를 사임한 OOO가 청구법인의 정관에 규정된 주식매수청구권을 행사함에 따라 2011.6.22. 쟁점주식을 양수(1주당 OOO원)한 점,2011.6.20.자 청구법인의 이사회의사록에 그 취득목적이 주주인 퇴직임원의 요청으로 쟁점주식을 양수한 것으로 명시되어 있는 점,상법제341조에서 규정한 자기주식 취득 허용요건 외에도 회사가 자기주식을 취득함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수 없는 경우 예외적으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용할 수 있는바(대법원 2006.10.12. 선고2005다5729 판결, 같은 뜻임), 청구법인이 쟁점주식을 매수하고 곧바로다른 주주들에게 청약절차 등을 통해 취득가액(1주당 OOO원) 그대로 양도하여 청구법인이 쟁점주식을 취득함으로써 회사의 자본적 기초를위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 처분청이 청구법인의 쟁점주식 취득행위가상법상 주식매수청구권 행사 절차규정에위배된다는 사유만으로 무효인 거래로 보고 쟁점주식의 취득대금인쟁점금액을 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금으로 보아 법인세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법제81조, 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.