쟁점토지가 청구인 주택(쟁점무허가건물)의 부수토지(1세대1주택)에 해당하는지 여부

OOO세무서장이 OOO 청구인에게 한 2010년 귀속 양도소득세 OOO, 농어촌특별세 OOO의 부과처분은 청구인이 OOO 양도한 OOO 임야 272㎡ 와 같은 동 447-5 토지 149㎡상의 건물 93.65㎡ 중 건물면적 7.5㎡ 해당 부분을 주거용으로 사용한 것으로 보아 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다. [이 유]

• 가. 청구인은 OOO 취득한 OOO 임야 272㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)와 같은 동 447-5 토지 149㎡(이하 “쟁 점외토지”라 한다)를 2010.5.26. OOO에게 공공용지 협의취 득을 원인으로 양도하였지만, 쟁점외토지에 대하여는 양도소득세를 신고하였지만 쟁점토지에 대하여는 양도소득세를 신고하지 아니하였다.
• 나. 처분청은 2013년 6월 OOO의 기획감사시 청구인이 쟁점토지 양도에 따른 양도소득세 신고를 누락한 사실을 확인하고, 양도가액을 OOO, 취득가액을 OOO으로 하여 OOO 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO, 농어촌특별세 OOO을 결정 ․고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 OOO 이의신청을 거쳐 OOO 심판청구를 제기하였다.

• 가. 청구인 주장 OOO에게 수용된 쟁점토지 및 이와 연접한 OOO 토지 149㎡(이하 “쟁점외토지”라 한다)상에 무허가 건물 (건축물대장상 면적 93.65㎡, 이하 “쟁점무허가건물”이라 한다)이 존재하고 있었고, 청구인은 쟁점무허가건물을 음식점과 주거용으로 함께 사용하였으므로 쟁점토지를 주택의 부수토지가 아니라고 보아 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 다음과 같은 이유로 부당하므로 취소되어야 한다. 첫째, 청구인이 쟁점무허가건물을 영업시설인 음식점으로 사용한 것은 사실이나 실제 청구인과 배우자 및 부모는 쟁점무허가건물에서 주거생활을 영위하였고, 이는 인근 주민인 장금석 등 19명의 진정서에 의하여 확인되고 있다. 둘째, 청구인은 쟁점토지 수용으로 인근의 다른 음식점과는 달리 이사비와 주거이전비 등을 지원받았는데, 당시 OOO이 이사비 등 지원대상을 판단하기 위하여 실제 거주여부 등을 조사한 후 작성한 거주자 조사서에는 ‘내실을 주거공간으로 활용하여 거주하고 있으며, 딸 OOO이 쟁점무허가건물에서 청구인의 식사를 챙겨준다’라고 기재되어 있으므로, 청구인이 실제 쟁점무허가건물에 거주하였다는 사실이 입증된다 하겠고, 더구나 청구인은 쟁점토지 수용 이후 취득한 개발제한구역 내의 토지인 OOO 토지상에 건물을 신축할 수 있는 권리를 부여받아 건물을 신축하였는데, 이는 쟁점무허가 건물에서 실제 거주하였음이 확인됨에 따라 이를 OOO이 허 가를 해준 것이 므로, 청구인은 쟁점무허가건물을 거주 목적의 주택으로 사용하였음을 알 수 있다. 셋째, 처분청은 쟁점무허가건물에 내실은 있지만 음식점의 일반적인 영업형태에 비추어 건물 전체가 음식점으로 사용되었을 것으로 보고 있지만, OOO에서 촬영한 쟁점무허가건물의 내․외부 사진을 보면, 내실은 청구인이 실제 거주하던 곳이므로 사진에도 이불, 옷, 옷장, TV 등이 나타나고 있는 반면에 오리요리 등을 제공하는 음식점 으로 사용하던 방은 그 냄새로 인해 이러한 물품을 둘 수 없어 사진에 나타나지 아니하고 있음에 비추어 보면, 주거용으로 사용하던 내실까지 음식점으로 사용하다고 본 것은 잘못된 판단이라 하겠고, 청구인의 부모는 쟁점무허가건물에서 생활하였는데, 사망시까지 거주하면서 대 소변을 가리던 내실을 음식점으로 제공할 수는 없다. 넷째, 처분청은 쟁점무허가건물 인근에 청구인의 아들이 거주하고 있다고 하여 청구인이 쟁점무허가건물에서 실제 거주하지 않고 아들과 같이 생활한 것으로 보인다고 판단하였지만, 청구인은 쟁점토지 수용에 따른 보상금으로 취득한 OOO 토지 소재지로 주민등록을 이전한 후 그 지상에 건물을 신축하기 위해 OOO 아 들과 합가를 하였을 뿐이고, 더구나 청구인의 아들은 주민등록상 같이 되어 있었지만 이 건 양도소득세 부과처분 이전인 OOO 별 도의 전세계약을 체결하고 혼자 거주하고 있는데, 이는 청구인의 아들이 청구인의 생활습관을 견디지 못하고 분가한 것이므로 청구인과 아들이 그 이전부터 함께 거주하였다고 본 처분청의 판단은 잘못이라 할 것이다.
• 나. 처분청 의견 주택을 영업용 식당이나 사무실 등 주택 이외의 용도로 상시 사용하는 경우에는 주택으로 보지 않는 것으로, 주택의 구분은 사실상의 용도에 따라 구분하는 것이며, 사실상의 용도가 불분명한 경우 에는 공부상의 용도에 따라 구분하는 것인바(국세청 부동산거래관리과 -20682, 2011.8.2. 외 다수), 지적측량결과부와 건축물관리대장에 의하면, 쟁점무허가건물은 쟁점토지와 쟁점외토지상에 걸쳐 존재한 무허 가 건축물(건축면적 93.65㎡)로 그 현황은 주택 82.14㎡, 원예 8.8㎡, 화장실(변소) 2.08㎡인 것으로 나타나고 있으나, OOO이 작성한 보상금 청구서에는 건물(식당) 88.6㎡, 가추(창고, 주방) 52.96㎡, 야외화장실 7.66㎡, 창고 24㎡, 차양(야외식당) 20㎡로 기재되어 있어 수용(양도)당시 쟁점무허가건물은 식당으로 사용되었음이 확인된다. 또한, OOO이 청구인에게 보상금을 지급하기 위하여 작성한 거주자 조사서에는 쟁점무허가건물을 건물(식당)로 구분하고 있고, 거주자 내역서상 청구인 1명이 거주하며 건물(식당) 중 내실 7.5㎡만 이사비 지급대상으로 조사되었음이 확인되고, 평면도 및 수용 당시 쟁점무허가건물 내부사진을 보아도 식당의 주방 환기구와 내부 거실에 영업용 식탁이 있고, 야외에는 야외식당 평상이 있는 등 건물 전체를 식당으로 사용하면서 내실만 잠자리로 활용하는 방으로 사용하였음이 확인되므로, 이의신청 결정서상 쟁점무허가건물 중 7.5㎡가 이사비 지 급 대상으로 조사되었음이 확인된 것을 통해 청구인이 쟁점무허가건 물에 거주하였음을 일부 인정하였다 하더라도 통상적으로 사실상 주거에 공하는 주택이라 할 수 있는 것은 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물에서 세대의 세대원이 독립된 주거생활을 사실상 영위하여야 하므로, 청구인과 같이 음식점에 부수된 방으로 사용하는 경우는 주택으로 보기 어렵다. 한편, 청구인은 OOO 외 18명이 ‘1968년부터 청구인은 부모와 함께 쟁점토지에서 거주하였고, 아들과는 사이가 좋지 않아 따로 왕래 없이 살았다’는 내용의 진정서를 제출하였지만, 이들 모두 청구인의 주거지, 아들과의 사이 등 개인사정을 알고 있다는 것은 객관적으로 받아들이기 어려울 뿐더러 이들 중 OOO은 주민등록번호가 잘못 기재된 것으로 나타나고, OOO는 쟁점토지 외의 지역에 장기간 거주하였다는 점, 진정서의 작성자가 청구인의 이웃들로 청구인 에게 유리한 진술을 할 수 있다는 점, 진정서가 수기가 아닌 출력물 형태로 청구인이 진정서를 작성한 후 이웃 주민인 이들에게 도장 및 사인을 받았을 가 능성이 있다는 점 등에 비추어 위 진정서를 청구인이 쟁점토지에 거주 하였다는 사실을 입증할 객관적인 증거로 받아들이기 어렵다. 또한, 청구인은 쟁점토지 양도에 따른 양도소득세 기한 후 신고를 하면서 1세대1주택을 주장하지 아니한 것으로 나타난 점, 청구인은 OOO부터 쟁점무허가건물에서 음식점OOO을 15년 이상 운영 하였고, 이와 관련한 청구인의 종합소득세 수입금액이 2010년에 OOO, 2009년에 OOO, 2008년에 OOO으로 상당한 수준에 이르고 있는 점, 청구인은 쟁점무허가건물을 음식점으로 보상받았을 뿐더러 주거용 주택에는 필요치 않은 차양, 영업물품, 간판 및 OOO 등을 보상받은 사실이 있는 점, 쟁점토지상에 감나무 와 다정큼나무 및 매화나무 등이 심어져 있는 점, OOO이 보상금 지급을 위해 작성한 거주자 조사서에는 쟁점무허가건물을 음식점으로 구분한 점, OOO에서 이사비 지급 등을 위해 작성한 것으 로 보이는 거주자 내역서에 ‘청구인 1명 거주, 건물(식당) 중 내실 점유면적 7.5㎡’로 기재되어 있는 등 내실만 잠자리로 활용한 것으로 보이는 점을 종합하여 볼 때, 쟁점토지는 일반적인 주택의 부수토지라고 보기보다는 음식점을 영위하기 위하여 쟁점토지를 그 부수토지 로 이용하고 있었던 것으로 보이므로 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

• 가. 쟁 점 쟁점토지가 주택의 부수토지에 해당하는지 여부
• 나. 관련 법령 (1) 국세기본법 제14조 (실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법(2010.12.27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것) 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득 (3) 소득세법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 1세대1주택”이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 에 따라 택지개발예정지구로 지정·고시된 분당·일산·평촌·산본·중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑥ 제1항에서 “가족”이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학․질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다. (4) 주택법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “주택”이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. (5) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 (개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호 에 따른 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

• 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설 (6) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 (허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조 제1항 제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 과세자료에 의하면, 청구인은 OOO 쟁점토지와 쟁점외토지 및 쟁점무허가건물을 양도(수용)한 후 이에 대한 양도소 득세를 신고․납부하지 아니하였다가 OOO 처분청에 기한 후 신고를 하였지만, 당시 쟁점외토지에 대하여만 양도소득과세표준 신고 및 자진납부계산서가 제출되었을 뿐 쟁점토지에 대하여는 신고가 누락 되었음이 2013년 6월 감사원 기획감사시 확인되어 처분청이 이 건 양도 소득세를 결정․고지한 사실이 나타난다.

(2) 토지이용계획확인원에 의하면, 쟁점토지와 쟁점외토지는 서로 연접해 있는 것으로 나타나고, 쟁점외토지 외 1필지에 대한 대한지적 공사의 OOO자 지적현황측량성과도 등에 의하면, 쟁점무허가건물은 쟁점토지와 쟁점외토지 등의 지상에 소재하고 있었던 것으로 나타난다.

(3) OOO 작성된 건축물관리대장(아래 [표1] 참조)에 의하면, 쟁점무허가건물은 쟁점외토지상에 있는 목조, 기와 구조의 주택(주용도) 으로, 건축면적은 93.65㎡로서 주택 82.14㎡, 원예 8.8㎡, 화장실 2.08㎡로 구성되어 있는 것으로 나타나고 있는 반면에 2010.7.16. 작성된 쟁점무허가건물 평면도에는 쟁점무허가건물은 쟁점토지와 쟁점외토지상에 걸쳐 있는 건물로서 식당 88.5㎡, 가추(창고, 주방) 52.96㎡, 차양 2식, 야외화장실 7.65㎡, 창고 24㎡, 차양(야외식당) 30㎡로 구성되어 있는 것으로 나타난다. [표1] 건축물대장과 평면도상 건물 현황 (4) OOO의 OOO자 청구인에 대한 거주자 조사서를 보면, “청구인은 보상기준일OOO 현재 주거이전비와 이사비 및 이주 대책 대상에 해당되고, 청구인은 쟁점무허가건물을 개조하여 ‘OOO’이란 상호의 음식점을 운영하면서 일부 방 한 칸(내실)을 주거공간으로 활용하며 거주하고 있으며, 청구인 소유의 별도 주택은 없고, 아들 OOO는 OOO(전용면적 55㎡, 16.64평에 거주하며, 딸 구미영은 같은 동 OOO에 살면서 쟁점무허가건물에서 청구인의 식사를 챙기면서 음식 점을 함께 운영하고 있음”이라고 되어 있고, OOO자 청구인 에 대한 거주자 내역서를 보면, 이사비는 쟁점무허가건물(식당) 중 내실 7.5㎡(점유면적)이 대상이며, 주거이전비는 청구인(1인 가족)이고, 이주정착금은 주거용 건물평가액 OOO인 것으로 되어 있다. (5) 청구인이 제출한 OOO외 18명의 진정서(주민등록증, 운전면허증, 복지카드 사본 첨부)에는 “청구인의 아버지 구자홍은 주 민등록상 주소지인 OOO 주택과 쟁점무허가건물은 도보로 8분 거리에 있어 주소이전 없이 쟁점무허가건물에서 생활하였고, 이러한 사실은 청구인의 어머니 OOO와 아버지 OOO이 각각 1998년과 2001년 사망함에 따라 직접 조문을 하면서 확인한 사 항이다. 청구인은 이후 장사에 몰두하였고, 청구인의 딸이 도와주고 있다. 청구인의 아들 OOO은 청구인과 사이가 좋지 않아 왕래 없이 따로 살고 있었다”라는 내용이 들어 있는데, 처분청은 이에 대하여 작성자 중 OOO 등의 주민등록번호가 잘못 기재되어 있을 뿐더러 OOO는 타 지역에 장기간 거주하였다는 등의 이유로 그 증거능력을 부인하고 있는 것으로 나타난다.

(6) 청구인이 제출한 자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) 청구인과 아들 OOO의 주민등록상 주소이력은 아래 [표2]와 같다. [표2] 청구인과 그 아들OOO의 주민등록상 주소이력 (나) OOO 소재 OOO가 청구인에게 보낸 우편물과 OOO의 청구인에 대한 2010년 5월분 전기요금 청구내역서에는 청구인의 주소지가 쟁점외토지 소재지로 되어 있다. (다) 청구인이 제출한 OOO 3명의 주거사실증명원에는 ‘청구인은 쟁점외토지 소재지에서 거주하였다’고 되어 있다. (라) 청구인의 아버지 OOO과 어머니 OOO의 제적등본에는 모두 OOO에서 사망한 것으로 기재되어 있다. (마) 청구인이 제출한 아들 OOO의 OOO자 빌라전세계약서를 보면, OOO은 OOO를 보증금 OOO에 OOO 기간 동안(2년) 임차한 것으로 되어 있다. (바) 청구인이 제출한 OOO자 쟁점무허가건물에 대한 사진을 보면, 내실은 쇼파와 옷장, TV, 이불 등이 나타나고 있는 반면 에 식당으로 사용하는 방에는 탁자와 휴대용 가스레인지 등만 있는 것으로 보일 뿐 일반인의 주거용 방에서 볼 수 있는 옷장, 이불 등은 보이지 않는 것으로 나타난다. (사) 청구인이 제출한 OOO의 행위(건축)허가 신청에 따른 협의(신축: 단독주택 230.94㎡)에 의하면, 청구인이 신청한 OOO 토지상의 주택 신축에 대하여 관련부서의 협의를 마친 것으로 나타나고, 위 토지는 관계법령상 예외적인 경우를 제외하고는 건물신축이 제한되는 개발제한구역 내에 위치하고 있는데, 청구인은 OOO 위 토지를 취득한 후 OOO 그 지상에 건물(3층 단독주택 및 일반음식점)을 신축한 것으로 나타난다.

(7) 처분청이 제출한 자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) OOO이 작성한 보상금청구서, 손실보상협의계약서 등 에는 쟁점무허가건물 외에 쟁점토지상에 식재되어 있는 목련나무, 다정큼나무 등 다양한 수종에 대하여 보상금을 청구한 것으로 나타난다. (나) 청구인의 종합소득세 신고자료를 보면, 청구인은 쟁점무허가 건물에서 ‘OOO’이란 상호의 음식점을 운영하면서 얻은 수입금액 이 2010년에는 OOO, 2009년에는 OOO, 2008년에는 OOO인 것으로 확인되고, 국세통합시스템 전산자료에 의하면, 쟁점무허가건물에서 청구인의 배우자OOO가 1996년경부터 음식점OOO을 운영하다가 2000년경부터는 청구인이 음식점OOO을 운영하였고, 이후 2011년경 사업장 소재지를 OOO로 이전하면서 업종을 부동산임대업으로 변경하였지만 청구인의 딸 OOO이 음식점을 운영하고 있는 것으로 나타난다. (8) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청 은 쟁점토지는 일반적인 주택의 부수토지라기보다는 음식점을 영위하기 위한 건물의 부수토지로 보아야 한다는 의견이나, 양도소득세 과 세 대상인 건물이 비과세대상인 주택에 해당하는지 여부를 판정함 에 있어서 당해 건물이 주택인지 그러하지 아니하는지 여부는 공부상의 용도에 불구하고 사실상의 용도에 따라 이를 판정함이 타당하다 할 것인바(조심 2008서3149, 2008.12.5. 같은 뜻임), 이 건의 경우, 청구인은 개발제한구역 내에 있는 OOO 토지를 취득하고 그 지상에 주택을 신축하였는바, 이는 청구인이 개발제한구역 내 기존 주택을 소유하고 있었다고 볼 수 있는 점, OOO의 2010.7.19.자 보상을 위한 청구인에 대한 거주자 내 역서상 이사비 대상이 쟁점무허가건물(식당) 중 내실 7.5㎡이고, 주거 이전비 수령대상자가 청구인이며, 이주정착금은 주거용 건물평가액 OOO인 것으로 되어 있는 점, 청구인이 제시한 쟁점무허가건물 내부는 쇼파와 옷장, TV, 이불 등이 나타나고 있는 반면에 식당으로 사용하는 방에는 탁자와 휴대용 가스레인지 등만 있는 것으로 보일 뿐 일반인의 주거용 방에서 볼 수 있는 옷장, 이불 등은 보이지 아니한 점, 청구인과 청구인의 아들은 그 동안 계속 주거지를 달리하여 거주 하여 온 점 등에 비추어 청구인이 쟁점무허가건물 중 내실 7.5㎡는 주거용으로 사용한 것으로 봄이 합리적이라 하겠으므로, 쟁점토지 중 내실 7.5㎡ 해당 면적 부분은 주택의 부수토지로 인정함이 타당하다 할 것이다. 따라서 처분청이 쟁점토지 전체를 음식점용 건물의 부수토지로 보아 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 국세기본법 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다..