[요지] 쟁점유상증자시 실제 주식 취득의 청약 등의 권유받은 자는 49명이며 달리 50명 이상에게 청약 등의 권유를 한 사실을 인정할 만한 정황이 보이지 아니하므로 일반모집에 해당한다고 보기 어렵고 유가증권 발행 규정에 따른 신주발행가액은 상증법상 시가로 보기 어려우나 ㅇㅇㅇ 등 5명이 청구인 명의 계좌로 입금한 사실이 확인되고 그 금원도 주식인수대금과 거의 일치하는 점 청구인은 보호예수가 끝난 후 매도하여 그 매각대금을 반환한 것으로 나타나는 점 등에 비추어 쟁점주식 중 ㅇㅇ주는 청구인이 인수하지 아니한 것으로 봄이 타당함
[주 문] OOO세무서장이 2013.12.5. 및 2013.12.11. 청구인에게 한 2007.8.16. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 청구인이 2007.8.16. 주식회사 OOO로부터 배정받은 주식 852,618주 중 523,750주는 청구인이 취득하지 아니한 것으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.
[이 유]
1. 처분개요
2. 청구인 주장 및 처분청 의견
(1) 주위적 청구①(쟁점①) 쟁점유상증자는 구증권거래법(2007.7.19. 법률 제8527호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 증권거래법”이라 한다) 제2조 제3항의 유가증권 모집방법에 따른 제3자 배정방식의 유상증자에 해당하는데, 상증세법 제39조 제1항은 구 증권거래법 제2조 제3항에 의한 유가증권의 모집방법에 의한 제3자 배정 유상증자의 경우에는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있으므로, 이 건 증여세 부과처분은 명백히 위법하다.
(2) 주위적 청구②(쟁점②) 상증세법 제39조 제1항은 법인이 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에 적용되는 것인데, 이 건의 경우 OOO가 유상증자를 하면서 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정(이하 “유가증권 발행 규정”이라 한다)에 따라 결정한 신주발행가액은 특별한 사정이 없는 한 세법상 ‘시가’로 보아야 하므로 위 상증세법 규정은 적용될 여지가 없다.
(3) 예비적 청구(쟁점③) 실질과세원칙에 비추어 이 건 부과처분 중 최소한 청구인이 다른 투자자를 대신하여 취득한 신주 523,750주에 대한 부분은 실질귀속자가 따로 있으므로 위법하다.
(1) 주위적 청구①(쟁점①) OOO는 2007.5.3. 제3자 배정방식의 유상증자 증권신고서를 OOO에 제출하여 유상증자 공시를 하였는데, OOO의 승인이 되지 아니하여 다시 수차례 정정신고서를 제출하였고, 이마저 수리가 되지 아니하자 결국 2007.8.1. 유가증권 신고서를 철회하였으며, 이후 2007.8.16. 유상증자 참여자를 일부 정정하여 증권신고서 제출이 면제되는 ‘전원 1년 보호예수’ 조건으로 유상증자를 실시하고 같은 날 OOO에 유상증자 신고를 하였는바, 2007.8.16. 실시한 유상증자는 2007.5.3. 최초 제출한 증권신고서나 정정신고서와 관계없는 유상증자로 이는 구 증권거래법 제8조 1항의 ‘증권신고서가 수리되지 아니하면 유가증권 모집 또는 매출을 할 수 없다’는 규정에 따라 2007.8.16. 유가증권신고 이전의 청약 권유는 유효하지 아니한 것으로 보아야 한다.
(2) 주위적 청구②(쟁점②) 처분청은 쟁점유상증자에 대하여 유상증자 후 2월간의 종가평균액인 OOO원과 이론주가인 OOO원 중 적은 가액인 OOO원을 시가로 하고, 이 가액과 신주인수가액 OOO원과의 차액인 OOO원을 1주당 증여이익으로 보아 증여세 과세처분을 하였는바, 상증세법 제60조에 의하면, 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하고, 시가란 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액을 말하는 것이며, 특히 유가증권 등의 경우 상증세법 제39조, 제63조 및 같은 법 시행령 제29조에 의하여 ‘상장주식 또는 코스닥주식의 증자시 증자 후 1주당 평가액을 증자 후 2월간의 종가평균액과 이론주가 중 적은 금액’으로 산정하도록 하고 있으므로, 처분청이 쟁점주식을 위 각 규정에 따라 1주당 OOO원으로 평가한 것은 적법하다.
3. 심리 및 판단
① 청구인이 유상증자법인의 제3자 배정방식에 따라 인수한 쟁점주식이 구 증권거래법에 따른 유가증권의 모집방법에 의한 것으로 볼 수 있는지 여부(주위적 청구①)
② 유가증권 발행 규정에 따른 쟁점주식의 발행가액이 ‘시가’라는 청구주장의 당부(주위적 청구②)
③ 쟁점주식 중 523,750주는 청구인이 취득한 주식이 아니므로 과세대상에서 제외되어야 한다는 청구주장의 당부(예비적 청구)
(1) 상속세 및 증여세법(2007.5.17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제39조(증자에 따른 이익의 증여) ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 "신주"라 한다)을 발행함에 따라 다음 각 호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.
1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 1에 해당하는 이익
② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다. 제60조(평가의 원칙 등) ① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.
② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.
③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.
④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다. 제63조(유가증권 등의 평가) ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.
1. 주식 및 출자지분의 평가
(2) 상속세 및 증여세법 시행령(2007.10.15. 대통령령 제20323호로 개정되기 전의 것) 제29조(증자에 따른 이익의 계산방법 등) ③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.
1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익: 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액
④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 제52조의2(한국증권거래소에서 거래되는 주식 등의 평가) 법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 "대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액"이라 함은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다.
1. 평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자·합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간
2. 평가기준일 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간
3. 평가기준일 이전·이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간 제53조(협회등록법인의 주식등의 평가 등) ① 법 제63조 제1항 제1호 나목에서 "대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분"이라 함은 증권거래법에 의한 협회등록법인의 주식 및 출자지분을 말한다.
② 법 제63조 제1항 제1호 나목에서 "대통령령이 정하는 주식 및 출자지분"이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여세가 부과되는 주식 또는 출자지분의 경우에는 3월로 한다) 이내에 한국증권업협회가 정하는 기준에 의하여 매매거래가 정지되거나 투자유의종목 또는 관리종목으로 지정·고시된 경우(재정경제부령이 정하는 경우를 제외한다)를 제외한 것을 말한다.
(3) 상속세 및 증여세법 시행규칙(2007.10.29. 기획재정부령 제579호로 개정되기 전의 것) 제16조의2(한국증권선물거래소에서 거래되는 상장법인 등의 주식등의 평가 등) ② 영 제53조 제2항에서 "재정경제부령이 정하는 경우"라 함은 공시의무 위반 및 사업보고서제출의무 위반 등으로 인하여 투자유의종목으로 지정·고시되거나 등록신청서 허위기재 등으로 인하여 일정 기간동안 매매거래가 정지된 경우로서 적정하게 시가를 반영하여 정상적으로 매매거래가 이루어지는 경우를 말한다.
(4) 증권거래법(2007.7.19. 법률 제8527호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. 제8조(모집 또는 매출의 신고) ① 재정경제부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 다만, 재정경제부령이 정하는 바에 따라 발행인이 발행예정기간을 정하여 그 기간동안 모집 또는 매출할 예정인 유가증권에 관하여 금융감독위원회에 일괄하여 신고서(이하 "일괄신고서"라 한다)를 제출하여 수리된 경우에는 그 기간내에 모집 또는 매출하는 당해 유가증권에 관한 신고서를 따로 제출하지 아니할 수 있다.
(5) 증권거래법 시행령(2007.12.20. 대통령령 제20452호로 개정되기 전의 것) 제2조의4(유가증권의 모집·매출) ① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.
③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 제외한다.
1. 발행인의 주주로서 본인 및 그 특수관계인(제10조의3 제2항의 규정에 의한 특수관계인을 말한다. 이하 같다)이 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 당해 본인(이하 "최대주주"라 한다)과 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주
2. 발행인의 임원(이사·감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 근로자복지기본법에 의한 우리사주조합원
⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.
(6) 국세기본법(2007.12.31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
(1) OOO의 주식변동 조사서(2012년 6월) 등을 포함한 심리자료에 의하면 쟁점유상증자에 관하여 다음과 같은 사실이 나타난다. (가) OOO는 1991.2.12. “주식회사 OOO”이라는 상호로 OOO 상장된 법인으로, 2007.8.16. 전OOO이 제3자 배정 유상증자를 통해 회사를 인수하게 되면서 OOO로 상호변경한바, 전OOO이 보유하고 있던 러시아 소재 유전개발업체 OOO’ 지분 24%를 OOO원에 매입하기 위한 자금을 마련하기 위해 2007.8.16. 제3자 직접배정의 쟁점유상증자를 실시하였다. (나) 전OOO은 OOO 주식인수 계약일인 2007.5.3. 유상증자 배정대상자 명단(59명)을 제출하면서 제3자 배정 유상증자를 이사회에서 결의하고 OOO에 유가증권신고서(배정대상자 59명)를 제출하였으나 2007.6.27. 1차 정정신고서 제출명령을 받았고, 2007.7.6. 유가증권정정신고서를 다시 제출하였으나 2007.7.13. 2차 정정신고서 제출명령을 받은 후 2007.8.1. 유가증권신고서를 철회하였으며, 2007.8.16.1년 보호예수 조건으로 제3자 직접배정방식에 의하여 다음 <표1>과 같이 쟁점유상증자를 실시하였다. <표1> 쟁점유상증자 내역 (다) 처분청은 2007.8.14.의 최종시세가액 OOO원을 적용하여 다음 <표2>와 같이 증여재산가액을 산정한 것으로 나타난다. <표2> 처분청의 증여재산가액 산정 내역
(2) 청구인의 주장은 다음과 같다. (가) 청구인은 쟁점주식 중 귀속자가 따로 있는 실제 투자자 내역은 다음 <표3>과 같고, 이들 투자자 중 구OOO와 구OOO에 대해서는 처분청이 실제 투자자로 인정하여 청구인에게 이 건 증여세 과세 시 구OOO와 구OOO의 입금액은 증여세 과세가액에서 제외하여 김OOO, 강OOO 및 김OOO의 입금액에 대하여만 증여세가 과세되었다. <표3> 쟁점주식 중 귀속자가 따로 있는 실제 투자자 내역 (나) 청구인 명의로 받은 쟁점주식 중 귀속자가 따로 있는 실제 투자자와의 약정서는 다음 <표4>와 같고, 약정서 내용은 구OOO, 구OOO, 김OOO, 강OOO 및 김OOO 모두 동일하며, 확정일자 날인 및 법무법인 OOO의 공증날인이 되어 있다. <표4> 쟁점주식 중 귀속자가 따로 있는 실제 투자자와의 약정서 (다) 처분청으로부터 실제 투자자로 인정받지 못한 김OOO, 강OOO 및 김OOO에게 투자금을 반환한 내역은 다음 <표5>와 같고, 다음 <표6>의 차용증의 내용과 같이 청구인이 강OOO에게 쟁점유상증자에서 취득한 243,605주를 담보로 2008.2.18.과 2008.7.8. 2차례에 걸쳐 총 OOO원을 빌려 주었으나, 이후 변제기한까지 위 금원을 변제받지 못하자 차용증상의 약정대로 강OOO의 소유주식 243,605주를 처분하여 빌려준 OOO에 충당하였으며, 2008.7.8. 강OOO에게 빌려 준 OOO원을 입금한 계좌의 계좌주 정OOO은 강OOO의 배우자이다. <표5> 김OOO, 강OOO 및 김OOO에게 투자금을 반환한 내역 <표6> 강OOO의 차용증(2008.7.8. OOO원 차용분까지 2매)
(3) 청구인은 처분청의 답변에 대하여 다음과 같이 항변하였다. 청구인은 OOO의 요청에 따라 2007.7.31. 김OOO, 강OOO 및 김OOO와 약정서를 체결한 후 법무법인 OOO에서 공증 날인을 받았고, 위 약정서의 내용대로 김OOO 등은 청구인에게 자신들의 투자금을 입금하였으며, 청구인은 위 투자금으로 취득한 이 건 신주를 보호예수가 종료된 후 장내에서 매각하여 그 매각대금을 각 투자자에게 이체하거나 빌려 준 금액에 충당하였으므로 쟁점주식 중 523,750주는 김OOO 등 실질투자자들을 대신하여 청구인이 취득한 것이 인정된다 할 것이다. 또한 청구인과 동일하게 쟁점유상증자에 참여한 투자자 중 명의자와 달리 실제 투자자가 따로 있는 경우, 실질과세의 원칙상 형식이나 외관을 이유로 귀속명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼아야 한다며, 실질귀속자가 따로 존재하는 주식에 해당하는 증여이익은 위법하다‘고 판시[서울행정법원 2014.9.5. 선고 2013구합64257 판결, 서울고등법원 계류 중(사건번호 2014누64775, 2014.10.8. 접수)]하였으며, 청구인이 쟁점유상증자로 취득하였다고 공시된 주식 수는 1,096,220주이나, 이 중 243,602주는 이 건 증여세 과세 시 처분청이 실질귀속자가 따로 있다고 보아 청구인에게 증여세를 부과하지 아니하였다. 처분청이 인정한 실질귀속자와 이 건 실질귀속자와의 다른 점은 자금의 대여 및 투자방식은 동일하지만 보호예수가 종료된 후, 처분청이 인정한 실질귀속자는 주식을 양도받은 경우이고, 이 건 실질귀속자들은 주식을 양도받는 대신에 청구인에게 매각을 의뢰하여 청구인이 매각 후 매각대금을 지급하거나 빌려 준 금액에 충당한 것만 다를 뿐이며, 위 판례의 사례도 명의자가 자신의 계좌에서 신주를 매각한 후 그 매각대금을 실질귀속자에게 반환한 경우이다.
(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점유상증자가 증여세 과세대상에서 제외되는 구 증권거래법상 일반모집에 해당한다고 주장하나, OOO가 2007.5.3. OOO에게 제출한 유가증권신고서 등에는 배정대상자가 59명으로 기재되어 있으나 유가증권신고서를 철회하였고, 구 증권거래법 제8조 제1항에 의하면 당해 유가증권에 관한 신고서를 OOO에 제출하여 수리되지 아니하면 그 유가증권의 모집 또는 매출을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이러한 사정만으로 구 증권거래법상 일반모집(50명 이상에게 청약 등의 권유)에 해당한다고 보기 어려운 측면이 있고, 또한 쟁점유상증자 당시 주식을 배정받은 자는 52명이나 이 중 전OOO 등 3명은 주주총회를 통하여 임원으로 선임된 자로서 같은 법 시행령 제2조의4 제3항 제2호에 의하여 일반모집의 요건이 되는 “청약을 권유받은 자”에서 제외되는 것으로 보이므로 실제 주식 취득의 청약 등의 권유받은 자는 49명이며, 달리 50명 이상에게 청약 등의 권유를 한 사실을 인정할 만한 정황이 보이지 아니하므로 증여세 과세대상에서 제외되는 구 증권거래법상의 일반모집에 해당한다고 보기는 어렵다 하겠다.
(5) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 OOO가 쟁점주식을 1주당 OOO원으로 발행한 것은 구 증권거래법과 유가증권 발행 규정에 의해 산정한 것이므로 상증세법상 시가로 보는 것이 타당하다고 주장하나, 유가증권 발행 규정은 신주의 발행조건 및 청약권유 절차의 공정성을 확보하기 위한 것일 뿐, 이에 따라 유상증자를 하였다 하여 그 발행가액을 상증세법상 시가로 볼 수는 없다고 판단된다.
(6) 끝으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인이 쟁점주식 전부를 취득하였다는 의견이나, <표3>과 같이 구OOO 등 5명이 청구인 명의 계좌로 OOO을 입금한 사실이 청구인의 OOO은행 계좌(3465***470)에서 확인되는 점, 구OOO 등 5명이 청구인에게 금원을 송금한 기간은 2007.7.31.부터 2007.8.21.까지 기간으로서 OOO가 1차로 OOO에 유가증권신고서를 제출하고 유상증자를 공시한 시점인 2007.5.3.부터 최종 주식대금 납입일인 2007.8.16. 또는 며칠 지난 일자 사이의 기간에 있고, 그 금원도 주식인수대금과 거의 일치하는 점, 청구인은 보호예수가 끝나는 2008.9.2. 매도하여 그 매각대금을 김OOO에게는 2008.9.5., 김OOO에게는 2008.9.4. 이체하였고, 강OOO에게는 2008.2.18. 및 2008.7.8. 빌려준 금원에 충당한 것으로 나타나는 점 등에 비추어 쟁점주식 중 523,750주는 청구인이 인수하지 아니한 것으로 봄이 타당하다고 판단된다.
4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로국세기본법제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.